Ухвала суду № 55389645, 24.12.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 303/3293/14-к

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24.12.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі:

головуючого - судді Стана І.В.,

суддів - Марчука О.П., Феєра І.С.,

за участю секретаря судових засідань Головець М.А.,

та учасників судового провадження: прокурора Малицького С.І.,

адвоката Вердієва І.К., апелянтів ОСОБА_3 та ОСОБА_4,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/561/15, відомості про кримінальне правопорушення в якому 12.03.2014 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014070000000049, за апеляційними скаргами, які подали ОСОБА_4, ОСОБА_3 та захисник останнього - адвокат Вердієв І.К. на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 вересня 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, мешканець АДРЕСА_2 українець, гр. України, з вищою освітою, тимчасово не працюючий, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не судимий,

визнаний винним у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України кримінального правопорушення і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та державних установах на строк три роки з конфіскацією майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець с. Крайня Мартинка, Іршавського району, Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_3 українець, гр. України, з вищою освітою, тимчасово не працюючий, неодружений, не судимий,

визнаний винним у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України кримінального правопорушення і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та державних установах на строк три роки з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_4 та ОСОБА_3 залишено попередній - у вигляді застави.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Процесуальні витрати відсутні.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у дохід держави судові витрати в розмірі 1 700 (одна тисяча сімсот) гривень з кожного - за проведення експертизи.

Згідно вироку, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 визнані винними у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_4 та ОСОБА_3, працюючи, перший, згідно наказу начальника УМВС України в Закарпатській області від 26.04.2013 року за № 87 о/с, а другий, згідно наказу начальника УМВС України в Закарпатській області від 31.07.2012 року № 170 о/с, обидва, на посаді оперуповноваженого карного розшуку спеціальної міліції Мукачівського (з обслуговування міста Мукачева та Мукачівського району) МВ УМВС України у Закарпатській області, маючи спеціальні звання лейтенанта міліції, будучи представниками влади та службовою особою правоохоронного органу - міліції, яка згідно Закону України «Про міліцію» є державним озброєним органом виконавчої влади, що уповноважений забезпечувати захист прав, свобод і законних інтересів громадян, запобігати вчиненню кримінальних правопорушень та їх припиняти, грубо ігноруючи ці обов'язки, використовуючи надану їм владу та службові повноваження всупереч інтересам служби, протиправно, діючи на підставі письмового доручення слідчого від 03.03.2014 року, наданому на підставі ст. 40 КПК України в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №12014070040000574, проводячи низку слідчих дій, та відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 41 КПК України, користуючись у вказаному провадженні повноваженнями слідчих, у період з 04 по 22 березня 2014 року, за попередньою змовою в групі, вчинили умисний, тяжкий злочин у сфері службової діяльності, за таких обставин.

Так, 02 березня 2014 року о 02-ій годині 15 хвилин на спеціальну телефонну лінію "102" чергової частини Мукачівського міськвідділу міліції надійшло повідомлення чергового лікаря Мукачівської обласної дитячої лікарні ОСОБА_5 про те, що цієї ж ночі приблизно о 02-ій годині каретою швидкої медичної допомоги до лікарні доставлено неповнолітню ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, мешканку АДРЕСА_4 з діагнозом : ЗЧМТ, струс головного мозку та гематома потиличної ділянки голови. Вказаного вище дня слідчим слідчого відділу Мукачівського міськвідділу міліції ОСОБА_7 за даним фактом внесено відомості до ЄРДР за № 12014070040000574, за попередньою кваліфікацією - ч. 1 ст. 125 КК України та розпочато досудове розслідування. 04 березня 2014 року ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 у ході виконання письмового доручення слідчого ОСОБА_7 № 36/6/612 від 03 березня 2014 року, яке було надано у вказаному кримінальному провадженні на підставі ст. 40 КПК України, а саме на встановлення особи ОСОБА_8 та очевидців вчинення кримінального правопорушення, було встановлено, що до спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 причетний ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_7, проживаючий за адресою : АДРЕСА_5 який до цього часу слідством установлений не був, а також те, що обставини отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_6 слідству не відомі. Вирішивши використати вказані обставини у власних корисливих цілях, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 приїхали за місцем проживання ОСОБА_9. Довідавшись, що ОСОБА_9 немає вдома, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3, діючи умисно, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, які полягали в особистому протиправному збагаченні, проводячи відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 41 КПК України слідчі дії, користуючись повноваженнями слідчих у вказаному провадженні, маючи можливість завдяки вказаному службовому становищу та повноваженнями вжити заходи на вчинення слідчим, прокурором (у вказаному кримінальному провадженні), щодо не притягнення до кримінальної відповідальності або пом'якшення відповідальності, невідбуття реальної міри покарання за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, повідомили гр. ОСОБА_10, що за причетність до спричинення неповнолітній ОСОБА_6 тяжкої травми голови, ОСОБА_9 притягнуть до кримінальної відповідальності та засудять до реальної міри покарання. Зрозумівши, що гр. ОСОБА_10, знаходиться у безвихідному становищі, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, які полягали у особистому протиправному збагаченні, поставили їй вимогу, сплатити їм грошову винагороду в розмірі 50 000 (п'ятдесят тисяч) гривень за те, що вони з використанням влади та службового становища працівників міліції, проводячи слідчі дії на підставі вказаного вище письмового доручення слідчого та відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 41 КПК України, користуючись у вказаному провадженні повноваженнями слідчих, вживуть заходи щодо прийняття слідчим, прокурором (у вказаному кримінальному провадженні) дій щодо не притягнення до кримінальної відповідальності або пом'якшення відповідальності її сину ОСОБА_9 за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення та відвернення інших пов'язаних із цим негативних наслідків. 10 березня 2013 року приблизно об 11-ій годині, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3, перебуваючи в службовому кабінеті № 64, що знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі Мукачівського міськвідділу міліції, за адресою : м. Мукачеве, вул. Ярослава Мудрого, 8, проводячи слідчу дію - допит свідка гр. ОСОБА_10, запевнили її, що за умови сплати їм неправомірної вигоди, вони знищать всі зібрані ними за результатами виконання доручення матеріали, і напишуть рапорт про неможливість встановлення осіб, причетних до вчинення злочину, внаслідок чого кримінальне провадження підлягатиме закриттю, на що ОСОБА_10 була змушена погодитися, оскільки не бажала для свого сина негативних наслідків у вигляді притягнення його до кримінальної відповідальності та відбуття ним реальної міри покарання, при цьому, попросивши їх зменшити розмір неправомірної вигоди до 25 000 (двадцяти п'яти тисяч) гривень. 11 березня 2014 року приблизно о 15-ій годині, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3, реалізовуючи свої злочинні наміри, знаходячись на перехресті вулиць Горького та І. Франка в с. Нові Лучки Мукачівського району, неподалік місця проживання ОСОБА_10, попередньо домовившись про зустріч, одержали частину обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 5 000 (п'ять тисяч) гривень, які ОСОБА_10, за вказівкою ОСОБА_4 поклала у належний йому поліетиленовий пакет. Під час розмови, на прохання ОСОБА_10 погодились зменшити розмір обумовленої суми неправомірної вигоди до 20 000 (двадцяти тисяч) гривень. 22 березня 2014 року приблизно о 12-ій годині, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3, бажаючи реалізувати свої злочинні наміри до кінця, діючи умисно, використовуючи владу та своє службове становище, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, знаходячись на перехресті вулиць Горького та Івана Франка в с. Нові Лучки Мукачівського району, неподалік місця проживання ОСОБА_10, попередньо домовившись про зустріч, одержали від останньої решту обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 15 000 (п'ятнадцять тисяч) гривень, які ОСОБА_10, за вказівкою ОСОБА_3 поклала у належний останньому поліетиленовий пакет. Цього ж дня о 12-ій годині по вул. Графа Шенборна в м. Мукачеві, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_13 були затримані працівниками УСБ України в Закарпатській області, і при затриманні у них було виявлено та вилучено ідентифіковані (помічені) грошові кошти, які передала їм ОСОБА_10.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х :

- ОСОБА_3 вказує на те, що вирок є незаконним у зв'язку з невідповідністю його вимогам кримінального процесуального кодексу України. Вважає, що вирок ґрунтується на помилкових висновках, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам; що місцевим судом розгляд кримінального провадження проведено не у повному об'ємі, оскільки не були досліджені обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Посилається на те, що судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, зокрема, свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які як поняті приймали участь при складанні слідчим процесуальних документів (протоколів вручення спеціальних технічних засобів, про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів), дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій для підтвердження обставин, з'ясування яких має істотне значення. Вважає, що показання потерпілої ОСОБА_10, які суд взяв за основу його винуватості в скоєнні злочину, не знайшли свого підтвердження та спростовуються доказами, що були досліджені під час судового розгляду. Крім того, вказує на те, що свідки ОСОБА_16, ОСОБА_6, ОСОБА_17 та ОСОБА_8 показання дали зі слів потерпілої ОСОБА_10, і тому вважає, що відповідно до ст. 97 КПК України такі не можуть бути визнані допустимим доказом, а показання інших свідків - ОСОБА_7, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, вважає такими, що не можуть розглядатися як доказ його вини, оскільки не вказують на фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, посилається на те, що заява потерпілої ОСОБА_10 про злочин набрана за допомогою комп'ютерної техніки та роздрукована на принтері, однак дата на заяві написана від руки, текст заяви сформульований із використанням ділового мовлення та юридичної термінології, якою ОСОБА_10 не володіє. Вказані обставини вважає такими, що дають підстави вважати, що текст заяви був заздалегідь підготовлений працівниками СБУ, а їхні дії носили характер, направлений на створення обставин та умов отримання ним неправомірної вигоди з метою його подальшого викриття. Крім того, вважає, що заява носить інформативний характер, слугувала підставою для відкриття кримінального провадження і не може мати доказового значення, є недопустимим доказом. Посилається також на те, що протоколи вручення спеціальних технічних засобів від 19.03.2014 року, отримання грошових коштів від 22.03.2014 року, вручення спеціальних технічних засобів від 22.03.2014 року, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 22.03.2014 року були складені заздалегідь, про що вказують написані від руки дата та час їх складання, анкетні дані понятих, місцем складання протоколів зазначена адміністративна будівля УСБ України в Закарпатській області, що знаходиться по вул. Довженка, 3, у м. Ужгороді. При проведенні огляду місця події слідчим фактично було проведено одночасно п'ять слідчих дій, а саме огляд місця його затримання та місця затримання ОСОБА_4, особистий обшук та освідування, що є неприпустимим; у протоколі огляду не зазначені всі особи, які фактично були присутні під час огляду; при проведенні огляду йому не було забезпечено право на захист, а саме присутність під час огляду захисника, про що він вимагав. Пам'ятка про роз'яснення йому прав була вручена фактично після проведеного огляду. Огляд транспортного засобу проведено без його власника, додаток до протоколу у вигляді відеозапису ходу його проведення не був пред'явлений присутнім для ознайомлення по закінченні слідчих дій. По зображенню на відеозаписі не можливо ідентифікувати, що саме відбувалося у дійсності, хто саме приймав участь у процесуальних діях, і які дії вчиняв. Протокол огляду кабінету ОСОБА_4, документи вилучені під час його проведення, не можуть розглядатися як доказ його вини. Посилання суду як на доказ його вини на копії документів із кримінального провадження № 12014070040000574 від 02.03.2014 року за фактом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 вважає помилковим. Відповідно до копій цих документів він та ОСОБА_4 у повній мірі виконали доручення слідчого. Копії цих документів не вказують на те, що він та ОСОБА_4 не мали намір виконувати доручення органа досудового розслідування, при виконанні доручення були наділені повноваженнями слідчого. Вважає, що протокол за результатами проведення НСРД : зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 24.03.2014 року та додатки до нього, не підтверджують, що вони мали намір отримати неправомірну вигоду, свідчать про те, що ОСОБА_10, діючи за вказівкою СБУ, систематично телефонувала ОСОБА_4, маючи намір із ним зустрітися, а протокол за результатами проведення НСРД : аудіо, відеоконтролю особи від 24.03.2014 року та додатки до нього, свідчать про те, що на період 19 березня 2014 року ОСОБА_10 не знала прізвища працівників міліції, які виконують доручення слідчого в кримінальному провадженні, а, тому подаючи 12 березня 2014 року заяву про злочин не могла знати його та ОСОБА_4 прізвища. Вказана обставина свідчить про те, що заява була написана працівниками СБУ, які вчинили провокативні дії, направлені на створення умов для отримання неправомірної вигоди, що є протизаконним. Вважає, що протокол за результатами проведення НСРД - візуального спостереження від 24.03.2014 року та додатки до нього, не підтверджують, що потерпіла ОСОБА_10 передавала йому або ОСОБА_4 неправомірну вигоду, а протокол огляду від 02.04.2014 року та приєднаний до нього компакт диск вважає недопустимими доказами. Вищеперераховані докази вважає недопустимими, такими, що здобуті не у спосіб передбачений кримінальними процесуальними нормами, з істотними порушеннями права особи на захист, тому з урахуванням положень ч. 2 ст. 86 КПК України вважає, що суд не вправі на них посилатися у судовому рішенні. Протоколи огляду належного йому та ОСОБА_4 мобільних телефонів, марок, відповідно «Nokia», «Vodafone», не є доказом його вини, і не вказують на будь-які фактичні обставини кримінального провадження. Також не може розглядатися як доказ його вини висновок криміналістичної експертизи хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 20.05.2014 року, оскільки такий носить імовірний характер, вказує на наявність у досліджуваних речовинах спільних родових ознак, не констатуючи їх тотожність. З урахуванням наведеного, постановлене щодо нього судове рішення вважає таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Надання судом переваги показанням потерпілої ОСОБА_10 вказує на обвинувальний ухил суду при судовому розгляді провадження, про недотримання принципів об'єктивності та неупередженості. Судом не враховано, що під час їх затримання їм не було забезпечено право на захист, не роз'яснено права, які вони мають при затриманні; необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання щодо дослідження висновку експерта № 219 за результатами його судово-медичної експертизи, розпочатої 22.03.2014 року і закінченої 22.04.2014 року та висновку експерта № 220, за результатами судово-медичної експертизи ОСОБА_4, розпочатої 22.03.2014 року і закінченої 22.04.2014 року, яким підтверджується факт отримання тілесних ушкоджень та як наслідок неможливість прийняти участь у проведенні слідчих дій, про допит свідка ОСОБА_21, про дослідження ухвал суду про надання дозволу на проведення НСРД, що не дає можливість переконатися у законності дій по їх проведенню, про призначення судової експертизи фонограм та відеограм, що містяться на носіях, доданих до протоколів за результатами проведення НСРД - зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 24.03.2014 року, аудіо, відео контролю особи від 24.03.2014 року та протокол огляду від 02.04.2014 року, з метою встановлення автентичності звукозаписів та відео звукозаписів, наявності або відсутності на них його висловлювань, висловлювань ОСОБА_4 та висловлювань потерпілої ОСОБА_10; не було створено необхідних умов для реалізації його процесуальних прав на захист, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення; не звернуто уваги на відсутність речових доказів та відсутність протоколу про визнання їх такими й на те, що у матеріалах провадження відсутній процесуальний документ про передачу речових доказів, зокрема, грошей на відповідальне зберігання, а також постанови про визнання речовими доказами та місце їх зберігання. Крім того, посилається на те, що судом не були досліджені речові докази: 15 (п'ятнадцять) тисяч гривень, а дослідивши протоколи процесуальних дій, що містять ознаки підроблення (фальсифікації) для з'ясування обставин, що мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, суд не викликав та не допитав у судовому засіданні учасників зазначених процесуальних дій. Допитавши потерпілу ОСОБА_10, подальші судові засідання проводилися за її відсутності, що позбавило сторону захисту всебічно та повно дослідити всі фактичні обставини кримінального провадження під час дослідження доказів, додатково її допитати із приводу прийняття участі у підробленні (фальсифікації) процесуальних документів. Крім того, посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про відкриття стороною кримінального провадження матеріалів відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, а відповідно суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як доказ. Вважає, що судом в основу вироку покладені не перевірені під час судового розгляду показання свідків; порушення вимог ст. 370 КПК України при постановленні вироку, відповідно до ст.ст. 409, 410, 411, 412 та 415 цього ж Кодексу є підставами для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Просить вирок скасувати, і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Під час апеляційного розгляду справи просить дослідити наступні докази: висновки експертів № 219 від 22.04.2014 року, ухвалу про надання дозволу на проведення НСРД, всі речові докази у кримінальному провадженні, всі протоколи на проведення процесуальних дій, та заяви про кримінальне правопорушення, які подала ОСОБА_10 до прокуратури Закарпатської області та УСБ України в Закарпатській області, показання свідка ОСОБА_22 та чоловіка потерпілої ОСОБА_10, протоколи передачі грошових коштів ОСОБА_10 слідчому ОСОБА_23., затримання ОСОБА_3 та ОСОБА_4, про визнання їх речовими доказами у кримінальному провадженні ;

- захисник ОСОБА_3 - адвокат Вердієв І.К., вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що вина ОСОБА_3 у скоєнні злочину не доведена. Протоколи вручення спеціальних технічних засобів від 19.03.2014 року, отримання грошових коштів від 22.03.2014 року, вручення спеціальних технічних засобів від 22.03.2014 року, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 22.03.2014 року вважає недопустимими доказами. Посилається на те, що заява потерпілої ОСОБА_10 про злочин набрана за допомогою комп'ютерної техніки та роздрукована на принтері, однак дата на заяві написана від руки, тому вважає, що заява є неналежним процесуальним документом. Потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні показання давала шляхом їх зачитування із ксерокопії протоколу її допиту слідчим. Показання потерпілої ОСОБА_10 вважає непослідовними та нелогічними. Допитавши потерпілу ОСОБА_10, подальші судові засідання судом проводились за її відсутності, що позбавило сторону захисту всебічно та повно дослідити всі фактичні обставини кримінального провадження під час дослідження доказів, додатково її допитати із приводу прийняття участі в підробленні (фальсифікації) процесуальних документів. Судом не враховано, що жоден із допитаних по справі свідків не підтвердив, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вимагали від потерпілої неправомірну вигоду; не звернуто увагу на те, коли і за яких обставин потерпіла ОСОБА_10 передала оперуповноваженому ОСОБА_23 гроші для помічення, які в подальшому нею були передані обвинуваченим, як неправомірна вигода ; не з'ясовано чи була заведена оперативно-розшукова справа категорії «Злочин» ; не встановлено і не зазначено у вироку в чому саме полягає попередня змова на вчинення злочину та якими доказами така підтверджена. Крім того, вважає, що суд безпідставно відмовив у допиті понятих, які приймали участь при складанні процесуальних документів - свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15. Крім того, вказує на те, що судом не враховано обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_3, вчинення злочину вперше, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, є єдиною дитиною в сім'ї, має на утриманні батьків пенсіонерів. Крім того, вважає, що на протязі двох годин перебування судді в нарадчій кімнаті неможливо виготовити вирок. Просить вирок скасувати, і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції;

- ОСОБА_4 вказує на те, що вирок є незаконним, оскільки йому призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Посилається на те, що при призначенні покарання судом не достатньо враховано ряд обставин справи, зокрема, те, що він визнає фактичні обставини скоєного і не визнає вимагання неправомірної вигоди від потерпілої. Висновок суду про вимагання ним неправомірної вигоди від потерпілої ОСОБА_10, вважає таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам. Показання потерпілої ОСОБА_10, які суд взяв за основу його винуватості у вимаганні неправомірної вигоди, вважає такими, що не знайшли свого підтвердження і спростовуються доказами, що були досліджені під час судового розгляду. Посилається також на те, що свідки ОСОБА_16, ОСОБА_6, ОСОБА_17 та ОСОБА_8 показання дали зі слів потерпілої ОСОБА_10, і тому вважає, що відповідно до ст. 97 КПК України такі не можуть бути визнані допустимим доказом, а показання інших свідків - ОСОБА_7, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, не можуть розглядатися як доказ його вини, оскільки не вказують на фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, посилається на те, що заява потерпілої ОСОБА_10 про злочин набрана за допомогою комп'ютерної техніки та роздрукована на принтері, однак дата на заяві написана від руки, текст заяви сформульований із використанням ділового мовлення та юридичної термінології, якою ОСОБА_10 не володіє. Вказані обставини вважає такими, що дають підстави вважати, що текст заяви був заздалегідь підготовлений працівниками СБУ, а їхні дії носили характер, направлений на створення обставин та умов отримання ним неправомірної вигоди з метою його подальшого викриття. Крім того, вважає, що зазначена заява носила інформативний характер, слугувала підставою для відкриття кримінального провадження і не може мати доказового значення, тому є недопустимим доказом. Протоколи вручення спеціальних технічних засобів від 19.03.2014 року, отримання грошових коштів від 22.03.2014 року, вручення спеціальних технічних засобів від 22.03.2014 року, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів від 22.03.2014 року були складені заздалегідь, про що вказують написані від руки дата та час їх складання, анкетні дані понятих, місцем складання протоколів зазначена адміністративна будівля УСБ України в Закарпатській області, що знаходиться по вул. Довженка, 3, у м. Ужгороді. При проведенні огляду місця події слідчим фактично було проведено одночасно п'ять слідчих дій, а саме огляд місця його затримання та місця затримання ОСОБА_3, особистий обшук та освідування, що є неприпустимим. У протоколі огляду не зазначені всі особи, які фактично були присутні під час огляду. При проведенні огляду йому не було забезпечено право на захист, а саме, присутність під час огляду захисника, якого він вимагав. Пам'ятка про роз'яснення йому прав була вручена фактично після проведеного огляду. Огляд транспортного засобу проведено без його власника, додаток до протоколу у вигляді відеозапису ходу його проведення не був пред'явлений після закінчення слідчих дій присутнім для ознайомлення. По зображенню на відеозаписі не можливо ідентифікувати, що саме відбувалося у дійсності, хто саме приймав участь у процесуальних діях, і які дії вчиняв. Протокол огляду його кабінету, документи вилучені під час його проведення не можуть розглядатися як доказ його вини. Посилання суду як на доказ його вини на копії документів із кримінального провадження № 12014070040000574 від 02.03.2014 року за фактом нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 вважає помилковим; копії цих документів не вказують на те, що він та ОСОБА_3 мали намір не виконувати доручення органа досудового розслідування, при виконанні доручення були наділені повноваженнями слідчого. Відповідно до копій документів він та ОСОБА_3 у повній мірі виконали доручення слідчого. Вважає, що протокол за результатами проведення НСРД зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж від 24.03.2014 року та додатки до нього, не підтверджують, що вони мали намір отримати неправомірну вигоду, свідчить про те, що ОСОБА_10, діючи за вказівкою СБУ, систематично йому телефонувала, маючи намір із ним зустрітися. Протокол за результатами проведення НСРД - аудіо, відео контролю особи від 24.03.2014 року та додатки до нього, свідчать про те, що на період 19 березня 2014 року ОСОБА_10 не знала прізвища працівників міліції, які виконують доручення слідчого в кримінальному провадженні, а, тому подаючи 12 березня 2014 року заяву про злочин не могла знати його та ОСОБА_3 прізвища. Вказана обставина свідчить про те, що заява була написана працівниками СБУ, які вчинили провокативні дії, направлені на створення умов для отримання неправомірної вигоди, що є протизаконним. Протокол огляду від 02.04.2014 року та приєднаний до нього компакт диск також вважає недопустимими доказами. Вищеперераховані докази вважає недопустимими, такими, що здобуті не у спосіб передбачений кримінальними процесуальними нормами, тому з урахуванням положень ч. 2 ст. 86 КПК України вважає, що суд не вправі на них посилатися у судовому рішенні. Висновок суду першої інстанції про наявність у його діях кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди, вважає таким, що не підтверджується зібраними в справі доказами. З урахуванням вищенаведеного, постановлене судове рішення вважає таким, що не відповідає фактичним обставинам справи ; що допущені судом порушення вимог ст. 370 КПК України при постановленні вироку, відповідно до ст. ст. 409, 410, 411 цього ж Кодексу є підставами для зміни судового рішення. Крім того, посилається на те, при призначенні покарання не враховано визнання ним вини в отриманні неправомірної вигоди, щире каяття, те, що раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності він не притягувався, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, а також позитивно характеризується за місцем колишньої роботи. Також вказує на те, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, та дружину, яка хворіє і потребує систематичного лікування та медичного нагляду. У сукупності ці обставини вважає такими, що свідчать про те, що злочин ним скоєно внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Просить вирок змінити, застосувавши до нього вимоги ст. 75 КК України й звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників судового провадження: адвоката Вердієва І.К., ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, який вирок вважав законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає до скасування з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до п. п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в складеному слідчим і затвердженому прокурором обвинувальному акті має міститись виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв'язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим, що під час розгляду справи не дана належна оцінка обвинувальному акту, що призвело до порушення права особи на захист. Тому апеляційні скарги у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягають до задоволення з таких підстав.

Так, дослідивши викладені в обвинувальному акті відомості колегія суддів прийшла до висновку, що у вказаному вище процесуальному документі не зазначено формулювання обвинувачення, яке слідчий та прокурор вважали встановленими (т. 3, а. с. 9 - 17).

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, такими, що призвели до порушення права обвинуваченого на захист і такими, що тягнуть скасування судового рішення.

Колегія суддів, дослідивши викладені у мотивувальній частині вироку (фабула справи) фактичні обставини кримінального правопорушення, у тому числі вказаний у ньому час та місце його вчинення, а також інші суттєві обставини справи та викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення: час та місце його вчинення, а також інші суттєві обставини справи, прийшла до висновку про те, що описова частина вироку (фабула справи) є дослівним відтворенням відомостей викладених в обвинувальному акті (його копією), з тими ж розділовими знаками, орфографією та помилками: відповідно, т. 3, а. с. 4- 6 - вироку; т. 1, а. с. 3-5 , 6-8; 44- 46, 47-49 - обвинувального акту.

Крім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що суд визнав винними та призначив ОСОБА_4 та ОСОБА_3 покарання за ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Законів України № 3207- У1 від 07.04.2011 року, № 221- У11 від 18.04.2013 року зі змінами, внесеними згідно Закону № 222- У11 від 18.04.2013 року), а у мотивувальній частині вироку не вказується на редакцію Закону, який було застосовано при вмотивуванні висновку про визнання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 винуватими у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України діяння. Між тим, в обвинувальному акті також не міститься посилання на редакцію Закону - ч. 4 ст. 368 КК України, який було застосовано при оголошенні ОСОБА_4 та ОСОБА_3 повідомлення про підозру. Посилаючись на три редакції Закону ч. 4 ст. 368 КК України суд належним чином не вмотивував свої висновки у цій частині, не врахував, що відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Вказане свідчить про те, що постановляючи 17 вересня 2015 року за ч. 4 ст. 368 КК України щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вирок як судом, так і слідчим не визначено норму кримінального закону, який підлягає застосуванню щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3, яким інкримінується вчинення діяння, що мало місце у період 02 - 22 березня 2014 року. Крім того, в описовій частині як обвинувального акту, так і вироку вказується на те, що окремі діяння ОСОБА_4 та ОСОБА_3 вчинили 10 березня 2013 року, тобто за рік до часу інкримінованої ОСОБА_4 та ОСОБА_3 події, що не відповідає фактичним обставинам справи.

У порушення вимог ст. 374 КПК України суд, визнавши ОСОБА_4 та ОСОБА_3 винними у вчиненні передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку не вказав на мотиви не врахування окремих доказів, а саме, на підстави, з яких відхилив показання ОСОБА_4 та ОСОБА_3 про їх невинуватість у вчиненні інкримінованих їм дій.

Крім того, у мотивувальній частині вироку (фабула справи) суд посилається на те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3, виконуючи на підставі ст. 40 КПК України окреме доручення та користуючись повноваженнями слідчих у кримінальному провадженні, відомості про яке 02 березня 2014 року внесені до ЄРДР за № 12014070040000574, за ч. 1 ст. 125 КК України, використовуючи те, що особа яка скоїла злочин - ОСОБА_9 та очевидці його вчинення встановлені не були, надані їм владу та службове становище, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, які полягали в особистому протиправному збагаченні, маючи можливість завдяки службовому становищу та повноваженням вжити заходи на вчинення слідчим, прокурором щодо не притягнення до кримінальної відповідальності або пом'якшення відповідальності, невідбуття реальної міри покарання за вчинення правопорушення, повідомили гр. ОСОБА_10, що за причетність до спричинення неповнолітній ОСОБА_6 тяжкої травми голови, ОСОБА_9 притягнуть до кримінальної відповідальності та засудять до реальної міри покарання. Зрозумівши, що гр. ОСОБА_10, знаходиться у безвихідному становищі, ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3, діючи умисно, з корисливих мотивів, які полягали у особистому протиправному збагаченні, поставили їй вимогу, сплатити їм грошову винагороду в розмірі 50 000 (п'ятдесят тисяч) гривень за те, що вони з використанням влади та службового становища, проводячи слідчі дії, вживуть заходи щодо прийняття слідчим, прокурором дій щодо не притягнення до кримінальної відповідальності або пом'якшення відповідальності її сину ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення та відвернення інших пов'язаних із цим негативних наслідків.

Одночасно, з мотивувальної частини вироку не вбачається якими саме доказами суд обґрунтовує свій висновок про те, що ОСОБА_24 та ОСОБА_3 мали можливість завдяки службовому становищу та повноваженням вжити заходи на вчинення слідчим, прокурором щодо не притягнення до кримінальної відповідальності або пом'якшення відповідальності, невідбуття реальної міри покарання за вчинення правопорушення (не вказується які саме заходи мали можливість вжити, через які можливості та використовуючи які повноваження могли вплинути на не притягнення до кримінальної відповідальності або призначення ОСОБА_9 покарання), якими саме доказами підтверджений факт перебування потерпілої ОСОБА_10 у безвихідному положенні, які саме інші негативні наслідки могли бути ними відвернені.

Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і доводи апеляційних скарг ОСОБА_24, ОСОБА_3 та захисника останнього - адвоката Вердієва І.К. про те, що місцевим судом розгляд кримінального провадження проведено не у повному об'ємі, оскільки не були досліджені обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. У тому числі підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи апеляційних скарг про те, що судом необґрунтовано були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які як поняті приймали участь при складанні слідчим процесуальних документів (протоколів вручення спеціальних технічних засобів, про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів), про дослідження висновків експертів № № 219, 220, даних за результатами проведення судово-медичних експертиз, якими підтверджується факт отримання підозрюваними тілесних ушкоджень, про допит свідка ОСОБА_21, про дослідження ухвал апеляційного суду про надання дозволів на проведення НСРД у підтвердження або спростування доводів про законність (незаконність) проведених у даній справі НСРЗ ; що при проведенні огляду місця події ОСОБА_24 та ОСОБА_3 не було забезпечено право на захист, а саме присутність під час слідчої дії захисника, про що вони вимагали, що пам'ятка про роз'яснення їм прав була вручена фактично після проведеного огляду; огляд транспортного засобу проведено без його власника; під час затримання їм не було забезпечено право на захист, не роз'яснено права, які вони мають при затриманні.

Визнаються обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції не були досліджені речові докази: 15 (п'ятнадцять) тисяч гривень, протокол про визнання їх такими, про передачу їх на відповідальне зберігання та постанова про визнання грошей речовими доказами та про передачу їх на зберігання.

Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду Закарпатської області не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому доводи апеляційних скарг ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисника - адвоката Вердієва І.К. про незаконність вироку в зв'язку з недотриманням вимог кримінального процесуального закону підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, визнаються частково обґрунтованими.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред'явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 про зміну вироку, застосування до нього ст. 75 КК України й звільнення його від відбування покарання, колегія суддів з урахуванням вищенаведеного, також визнає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги, які подали ОСОБА_4, ОСОБА_3 та захисник останнього - адвокат Вердієв І.К., задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підозрюваних за ч. 4 ст. 368 КК України, скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: