Постанова № 55379613, 26.01.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2016 р. Справа № 534/2405/15-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Григорова А.М.

Суддів: Тацій Л.В. , Подобайло З.Г.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.11.2015р. по справі № 534/2405/15-а

за позовом ОСОБА_1

до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області

про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2015 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить поновити строк звернення до суду та скасувати ухвалену 25 серпня 2015 року директором Департаменту ДАБІ у Полтавській області постанову у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.188-42 КУпАП, на підставі якої він був підданий штрафу в розмірі 5 100 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що згаданий акт, який є предметом оскарження в суді, був винесений відповідачем за відсутності в його діях складу адміністративного порушення /ст..9 КУпАП/, та з порушенням процесуальних норм /ст..276 КУпАП/, всупереч вимогам яких протокол про адміністративне правопорушення було складено в його відсутність, він також не був повідомлений про розгляд адміністративної справи.

Постановою Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.11.2015 року поновлено ОСОБА_1 процесуальний строк звернення до суду. В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю. На користь держави стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 487 грн. 20 коп..

ОСОБА_1, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, в апеляційній скарзі вказує, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим та таким, що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд першої інстанції неповно встановив обставини, які мають значення для справи, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, не дослідив в повному обсязі наявні в матеріалах справи докази та не придав їм істотної уваги, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.11.2015 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, а саме визнати незаконною та скасувати Постанову по справі про адміністративне правопорушення № ДК26/2015 від 25.08.2015. Вказує на порушення процедури притягнення до відповідальності при складанні протоколу та розгляді справи, вважає не допуск на перевірку правомірним.

Представник Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області подав письмове заперечення, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.11.2015 року без змін. Вважає оскаржену постанову правомірною.

Сторони в судове засідання не з'явились, були повідомлені належним чином.

Враховуючи неявку в судове засідання всіх осіб, які приймають участь у справі, фіксування судового засідання по справі за допомогою звукозаписувального пристрою згідно ст. 41 КАС України не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що Фізична особа-підприємець, ОСОБА_1, є замовником будівництва об'єкта «Реконструкція інтернет-клубу під адміністративно-торгово-побутові приміщення (2-черга будівництва)» по АДРЕСА_1.

10.08.2015 року Директором Департаменту ДАБІ у Полтавській області, ОСОБА_2, було видано направлення № 151 для здійснення позапланової перевірки на вищезазначеному об'єкті, на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 28.07.2015 № 796, абз. 4 п. 7 постанови КМ України від 23 травня 2011 року № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю».

На виконання зазначеного направлення, 13.08.2015 року головним державним інспектором Кременчуцького інспекційного відділу департаменту ДАБІ у Полтавській області - Савченко Дмитром Павловичем було здійснено позапланову перевірку об'єкта будівництва «Реконструкція інтернет - клубу під адміністративно-торгово-побутові приміщення (2-черга будівництва)» по АДРЕСА_1.

ФО-П ОСОБА_1, було здійснено недопущення головного державного інспектора Кременчуцького інспекційного відділу департаменту ДАБІ у Полтавській області, Савченко Д. П. до здійснення позапланової перевірки на об'єкті будівництва.

Зазначені дії були аргументовані тим, що Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2015 року № 71-УІІІ, а саме п. 3 Прикінцевих положень встановлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній рік контролюючими органами здійснюється виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або вимогами Кримінального процесуального кодексу України.Оскільки ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем, перевірки щодо нього контролюючими органами заборонені, в тому числі ця заборона діє і на Департамент ДАБІ у Полтавській області.

13.08.2015 року, під час проведення перевірки, на місці об'єкта будівництва, головним державним інспектором Кременчуцького інспекційного відділу департаменту ДАБІ у Полтавській області, Савченко Д.М., складено Акт про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкті будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

В зазначеному Акті були викладені зауваження ОСОБА_1, а також відповідні Пояснення надані окремим листом від 12.08.2015 року інспектору Савченко Д.М. Зазначений акт складено в присутності громадянина ОСОБА_6

Від 13.08.2015 року було також складено протокол про адміністративне правопорушення, де зазначено, що ОСОБА_1 від підпису відмовився.

25.08.2015 року Постановою № ДК26/2015 по справі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1, було притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 5100 (п'ять тисяч сто) гривень за порушення, передбачене ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання органів, зазначених, зокрема, у ст. 234-2 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи цих органів.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі (ч. 1 ст. 256).

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами (ч. 2 ст. 256).

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання (ч. 3 ст. 256).

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі (ч. 4 ст. 256).

Таким чином, посадова особа, яка склала протокол, зобов'язана ознайомити особу, щодо якої складається цей протокол, зі змістом ст. 63 Конституції України, з її правами і обов'язками, передбаченими ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі. Про ознайомлення з вищезазначеним особа, щодо якої складається протокол, ставить у ньому свій підпис, а у разі відмови поставити підпис, про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом уповноваженої посадової особи.

Особі, щодо якої складається протокол, пропонується надати письмове пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення, яке вноситься до протоколу і засвідчується підписом зазначеної особи.

Пояснення та зауваження можуть додаватись до протоколу окремо, про що робиться запис у цьому Протоколі.

У разі відмови особи, щодо якої складається протокол, від надання пояснень та зауважень за суттю вчиненого правопорушення посадова особа вносить до нього відповідний запис, який засвідчується її підписом.

Протокол підписується посадовою особою та особою, щодо якої складається Протокол, а також може підписуватись свідками та потерпілими у випадку їх наявності.

У разі відмови особи, щодо якої складається протокол, від підписання протоколу посадова особа робить про це відповідний запис, який засвідчує своїм підписом та підписами свідків у випадку їх наявності.

Особа, щодо якої складається протокол, має право додати до протоколу пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви відмови від його підпису.

До протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Згідно ст. 277-2 КУпАП Повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.

Згідно ст..285 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Колегія суддів не погоджуючись з висновком суду першої інстанції виходить з того, що відповідачем було порушено процесуальні норми КУпАП в частині порушення процедури притягнення до адміністративної відповідальності.

Колегія суддів зазначає, що відсутні докази, про те, що Протокол про адміністративне правопорушення складено в присутності позивача. Будь - яких об'єктивних доказів складання його в присутності позивача не надано. Свідки чи поняті в протоколі не зазначені, тоді, як свідчить акт відмови від допуску на перевірку, при цьому були присутні інші особи (ОСОБА_6.)

Позивач заперечує складання протоколу у його присутності.

Також позивач заперечує проти сповіщення про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідні докази відсутні.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції зроблено висновок, що 19 серпня 2015 року поштовим відправленням, під розписку ОСОБА_1 отримав копію протоколу про адміністративне правопорушення із одночасним сповіщенням /зворотня сторона протоколу/ про дату розгляду адміністративної справи. Однак відсутні докази того, що 19 серпня 2015 року листом був направлений саме протокол про адміністративне правопорушення, адже в матеріалах справи відсутній опис вкладення у цінний лист від 19 серпня 2015 року, а наявне лише повідомлення про вручення поштового відправлення. В матеріалах справи також відсутній супроводжувальний лист, про направлення протоколу, відсутні докази направлення повістки. При цьому колегія суддів зазначає, що позивачу повинні були бути направлені примірники актів, припис, що саме було відправлене 19 серпня 2015 року з матеріалів справи не вбачається.

Таким чином в матеріалах справи відсутнє підтвердження належного розгляду справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності з дотриманням прав наданих цієї особі, зокрема ст. 268 КУпАП.

Згідно із ст. 293 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і приймає одне з таких рішень: 1) залишає постанову без зміни, а скаргу без задоволення; 2) скасовує постанову і надсилає справу на новий розгляд; 3) скасовує постанову і закриває справу; 4) змінює захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Колегія суддів, щодо доводів позивача про правомірність не допуску на перевірку, та доводів відповідача про неправомірність такої дії, зазначає, що позивач оскаржує постанову про притягнення до адміністративної відповідальності, повноважний державний орган при притягненні до відповідальності належним чином з дотриманням встановленої процедури не з'ясував наявність правопорушення. Суд не може собою підміняти цей орган і за нього встановлювати відповідні обставини та усувати допущені цим органом процесуальні порушення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскільки порушено процедуру притягнення до адміністративної відповідальності, належним чином не встановлювалися відповідно до законодавства фактичні обставини щодо наявності або відсутності порушення, то постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову щодо визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення № ДК26/2015 та направленням на новий розгляд справи про адміністративне правопорушення до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Постанову Комсомольського міського суду Полтавської області від 17.11.2015р. по справі № 534/2405/15-а скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення задовольнити.

Визнати незаконною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення № ДК26/2015.

Справу про адміністративне правопорушення направити до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області на новий розгляд.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Григоров А.М.Судді(підпис) (підпис) Тацій Л.В. Подобайло З.Г. Повний текст постанови виготовлений 01.02.2016 р.