Окрема думка судді № 55126603, 14.01.2016, Апеляційний суд Чернігівської області

О К Р Е М А Д У М К А

"14" січня 2016 р.м. Чернігів

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 4 серпня 2015 року ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

На підставі ст. 71 К України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року у вигляді шести місяців позбавлення волі остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернігівської області від 14 січня 2016 року апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_3 задоволено частково, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 4 серпня 2015 року щодо ОСОБА_1 змінено. Виключено з вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України та слід вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Не погоджуючись з рішенням колегії, відповідно до ч.3 ст.375 КПК України, викладаю окрему думку з приводу прийнятого рішення.

Підставою для прийняття такого рішення стала та обставина, що на момент розгляду даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 грудня 2015 року скасовано ухвалу апеляційного суду Чернігівської області про залишення вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року, яким ОСОБА_1 був засуджений за ст.ст. 309 ч. 2, 71 ч. 2 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі і справа направлена на новий апеляційний розгляд. Таким чином, зазначений попередній вирок не набрав законної сили, тому вирок суду в частині призначення ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України підлягає виключенню з вироку.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_1 був засуджений 11 липня 2014 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст.. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, а на підставі ст.. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік і цей вирок набрав чинності.

Таким чином, враховуючи ту обставину, що вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року не набрав чинності з вищенаведених обставин, остаточне покарання ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції слід було визначити на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням не відбутої частини покарання за вироком Новозаводського райсуду м. Чернігова від 11 липня 2014 року.

Однак, на моє переконання, таке рішення не відповідало б вимогам закону, оскільки ніхто з учасників судового провадження таких вимог не заявляв, а відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З урахуванням викладеного та беручи до уваги прийняте рішення судом касаційної інстанції стосовно ОСОБА_1, вважав би правильним в даному випадку рішенням суду апеляційної інстанції про скасування вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 4 серпня 2015 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, під час апеляційного розгляду було встановлено, що згідно протоколу огляду місця події від 2 лютого 2015 року у ОСОБА_4 ( особа зі зміненим призвіщем ) було вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл ( а.п. 50, т.1) і згідно висновку експерта від 2 лютого 2015 року № 148 (х) ( а. п. 55-57, т.1) на дослідження було надано медичний шприц аналогічного об`єму.

Разом з тим, у протоколі про результати здійснення негласної слідчої дії від 2 лютого 2015 року зазначено, що ОСОБА_1 2 лютого 2015 року збув особі під зашифрованими анкетними даними шприц обємом 3 мл. і такі розбіжності в процесуальних документах щодо обєму вилученої рідини колегія суддів вважає за описку.

Вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, їм не надано належної оцінки, як одному з доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Приймаючи до уваги відсутність клопотань учасників судового провадження щодо повторного дослідження вказаних обставин, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції з власної ініціативи не мав права дослідити ці обставини.

Викладене в своїй сукупності, на мою думку, перешкодило прийняти суду апеляційної інстанції законне та обґрунтоване рішення у даному кримінальному провадженні, а тому у даній справі необхідно було частково задовольнити апеляційну скаргу захисника, залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення та прийняти рішення про скасування вироку місцевого суду з призначенням нового судового розгляду

СуддяОСОБА_5