Постанова № 5476814, 26.03.2009, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2009 р.Справа № 25/22-08-5007

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Михайлова М.В.,

суддів Тофана В.М., Журавльова О.О.

При секретарі Павленко Н.А.

за участю представників сторін станом на 19.03.2009 року:

від позивача: Кохан Г.Л., за довіреністю;

від відповідача 1: ОСОБА_2, за довіреністю;

від відповідача 2: не з'явився, повідомлений належним чином;

за участю представників сторін станом на 26.03.2009 року:

від позивача: Кохан Г.Л., за довіреністю;

від відповідача 1: не з'явився, повідомлений належним чином;

від відповідача 2: не з'явився, повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізон - Іф"

на рішення господарського суду Одеської області від 21 січня 2009 року

по справі № 25/22-08-5007

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс - Торг", юридична адреса: м. Одеса, вул. Новосельського, 100; фактична адреса: м. Одеса, вул. Єврейська, 2А

до 1) Фізичної особи підприємця ОСОБА_4, АДРЕСА_1;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізон - Іф", юридична адреса: Івано Франківська обл., Калуський р-н, с. Підмихайля, вул. Галицька, 60; фактична адреса: м. Івано Франківськ, вул. Максимовича, 15

про стягнення 62686,07 грн. та 504, 40 грн. штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-Торг" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення з нього штрафу у розмірі 504,40 грн., а також стягнення з ТОВ "Бізон-Іф" основну заборгованість в розмірі 50 440,73 грн. та пеню в розмірі 12 324,73 грн.

На адресу господарського суду 19.12.2008 року надійшла заява позивача, відповідно до якої, останній відмовляється від позовних вимог стосовно Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, з підстав оплати ним штрафу в повному обсязі.

Надалі, в процесі розгляду даної справи, 12.01.2009 року позивач подав до суду уточнення позовних вимог, відповідно до яких просив суд стягнути з ТОВ "Бізон-Іф" 62686,07 грн., з якої 50440,73 грн. сума основного боргу, 12 245,34 грн. сума пені.

В судовому засіданні від 21.01.2009 року позивач зазначив, що на уточнених позовних вимогах заявлених у відношенні до ТОВ "Бізон-Іф" наполягає.

Відповідач, ТОВ "Бізон-Іф", у судові засідання не зявлявся, однак 19.01.09 року на адресу господарського суду надійшов лист ТОВ "Бізон-Іф" за вх.№1184, з якого вбачається, що товариство змінило свою юридичну адресу, у звязку з чим, ні позовної заяви, ні судових ухвал не отримувало, тому зазначало про неможливість розгляду судом даної позовної заяви та про її повернення без розгляду згідно п.2 ст.63, ст. ст. 15, 17 ГПК України.

Судом першої інстанції в задоволенні даного клопотання було відмовлено.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21 січня 2009 року по справі № 25/22-08-5007 (суддя Малярчук І.А.) позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізон-Іф" (77352, Івано-Франківська область, Калузький район, с. Підмихайля, вул. Галицька,60, ідентифікаційний код 34268730) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Торг" (65078, м. Одеса, вул. Новосельського, буд.100, ідентифікаційний код 25418261) 50440,73 (пятдесят тисяч чотириста сорок) грн. основного боргу, 12245,34 (дванадцять тисяч двісті сорок пять) грн. пені, 626,86 (шістсот двадцять шість) грн. державного мита, 117,06 (сто сімнадцять) грн. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті частині заявлених позовних вимог провадження припинено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, відповідач-2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 21 січня 2009 року по справі № 25/22-08-5007 та прийняти нове рішення.

Свої вимоги скаржник мотивує тим, що суд не повністю зясував обставини, що мають значення для справи, та порушив норми матеріального та процесуального права.

16.02.2009 року від відповідача-2 надійшло доповнення до апеляційної скарги, в якому він просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 21 січня 2009 року по справі № 25/22-08-5007 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

19.03.2009 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить в апеляційній скарзі Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізон-Іф" відмовити, а рішення господарського суду Одеської області від 21 січня 2009 року по справі № 25/22-08-5007 залишити без змін з підстав, вказаних у відзиві на апеляційну скаргу.

Сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать поштові повідомлення та розписки.

Із довідок поштового відділення, які надійшли до суду, вбачається, що відповідач-1,Фізична особа підприємець ОСОБА_4, - що мешкає у АДРЕСА_1, як вказано позивачем у позові та у відзиві на апеляційну скаргу, та у договорі доручення № 20/09-1 від 20.09.2006 року (а.с. 34), за зазначеною адресою не перебуває ( не проживає).

Згідно з п. 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 02.06.2006 р. № 01-8/1228 і п. 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 15.03.2007 р. № 01-8/123 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 і 2006 роках", до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому відповідні процесуальні документи надсилаються господарським судом згідно з поштовими реквізитами учасників судового процесу, наявними в матеріалах справи, а примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами звязку з позначками "адресат вибув", "адресат відсутній" і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання господарським судом обовязку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

З наведеного випливає, що відповідач-1 належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи.

В даному випадку оскаржується рішення господарського суду Одеської області від 21 січня 2009 року по справі № 25/22-08-5007, а матеріали справи дають можливість розглянути справу за цією апеляційною скаргою у відсутності представника відповідача-1.

У судовому засіданні відповідно до ст.77 ГПК України оголошувалась перерва.

Відповідно до ст.85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, доповнень до неї та відзиву, наявні матеріали справи та обставини, на які посилається скаржник, а також перевіривши додержання та правомірність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.2. ч.3 ст. 104 ГПК України, справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.

Відповідно до ст. 4-2 ГПК України, правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Відповідно до ст. 4-3 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

19.01.2009 року, тобто до винесення рішення по даній справі, до господарського суду Одеської області надійшов лист ТОВ "Дельта - 98" з повідомленням про помилкове отримання працівниками ТОВ "Дельта - 98" рекомендованих листів № 65119044895926 та 6511904996927, адресованих ТОВ "Бізон - Іф" на адресу м. Калуш, Долинська, 52 в, в яких знаходились ухвали господарського суду Одеської області по справі № 25/22-08-5007.

Також 19.01.2009 року до господарського суду Одеської області надійшов лист ТОВ "Бізон-Іф" за вх.№1184, з якого вбачається, що товариство змінило свою юридичну адресу, у звязку з чим, ні позовної заяви, ні судових ухвал не отримувало, таким чином про час і місце судового засідання повідомлено не було. Отже відповідач-2 був позбавлений можливості реалізації своїх прав, передбачених ст. 22 ГПК України.

В свою чергу відповідно до ст. 22 ГПК України, відповідач-2 до винесення рішення по даній справі повідомив суд про зміну своєї юридичної адреси.

Таким чином твердження суду першої інстанції, що з наявних на повідомленнях про вручення поштового відправлення №489592 від 11.12.08 року, №499692 від 12.01.09 року відмітках вбачається, що поштова кореспонденція, яка надходила на імя ТОВ "Бізон-Іф" за адресою: 77300, м. Калуш, вул.Дилинська, 52в, була отримана останнім, оскільки на повідомленнях містяться підписи осіб про вручення їм кореспонденції, а також, що у нього не було відомостей щодо відсутності відповідача-2 за адресою, зазначеною в позовній заяві, не відповідає обставинам справи.

Отже суд першої інстанції повинен був відкласти розгляд даної справи та надати можливість відповідачу-2 викласти свою правову позицію у наступному судовому засіданні, чого зроблено не було.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного суду України, що викладені в п.1 Постанови від 29.12.1976 року № 11 "Про судове рішення", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 104 ГПК України, підставою для скасування рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Таким чином судова колегія доходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, з прийняттям нового рішення.

Відповідно до ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги (подання) і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається із матеріалів справи та було правильно встановлено судом першої інстанції, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Аверс-Торг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бізон-Іф" 20.09.2006 року був укладений договір поставки № Б/03-23, п.1.1 якого передбачено, що ТОВ "Аверс-Торг" постачає і передає у власність Покупцеві товар, а Покупець приймає та оплачує товар, згідно з замовленнями Покупця та товаросупровідною документацією.

Згідно п.1.2 Договору Покупець надає замовлення Постачальнику на підставі Специфікації, затвердженої Сторонами, в якій наведено список товарів, що поставляються за цим Договором, їх ціни, і яка складає невідємну частину цього Договору.

Пунктами 2.1, 2.2 Договору визначено, що право власності і ризик випадкової загибелі або пошкодження товару переходить від Постачальника до Покупця з моменту прийняття на складі Покупця вивантаженим на приймальну платформу і підписання сторонами транспортної накладної, що засвідчує те, що товар був отриманий Покупцем. Постачальник поставляє товар з усією відповідною документацією (сертифікати якості, сертифікати відповідності, сертифікат виробника, інструкції з використання, гарантійні сертифікати, гігієнічні сертифікати тощо), яка вимагається відповідно за законодавством України для оптової чи роздрібної реалізації товару.

Відповідно до п.п.7.1, 7.3. договору поставки № Б/03-23 від 20.09.2006 року ціна товару визначається на основі Прайс-Листа "Постачальника" та вказується в товарних накладних, а "Покупець" здійснює вчасний розрахунок за товари. Оплата виконується шляхом банківського переказу на рахунок "Постачальника" за умови якщо "Постачальник" надасть належним чином оформлені податкові та товарні накладні на адресу "Покупця" протягом не більше 7 календарних днів з дня поставки. Поставка товару від ТОВ "Аверс-Торг" ТОВ "Бізон-Іф" відбулась 11.03.2008 року згідно накладних №50, №51, №52, №53 від 11.03.2008 року на загальну суму 161 958,39 грн., та довіреності серія ЯОУ №988708 від 11.03.08 року.

Згідно банківської виписки з особового рахунку ТОВ "Бізон-Іф" частково оплатив суму поставленого ТОВ "Аверс-Торг" товару в розмірі 125 000,00 грн., неоплаченою залишилась вартість отриманого товару в розмірі 36 958,39 грн.

Крім того, станом на 11.03.08 року відповідачем рахувалась заборгованість перед позивачем в сумі 13 482,34 грн. за раніше отриманий товар, відповідно до чого загальна сума заборгованості ТОВ "Бізон-Іф" з врахуванням проведеної часткової оплати складає 50 440,73 грн., про що свідчать наявні в матеріалах справи, підписаний сторонами акт звіряння розрахунків станом на 31.10.08 року, лист ТОВ "Бізон-Іф", адресований позивачу щодо неможливості оплати суми заборгованості в розмірі 50 440,73 грн. та повідомлення про повернення товару на дану суму.

Несплата відповідачем на користь позивача заборгованості в розмірі 50 440,73 грн. стала підставою для звернення позивача з даною позовною заявою за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначене в листі ТОВ "Бізон-Іф" клопотання про повернення позовної заяви в порядку ст.ст.15, 17, п.2 ст. 63 ГПК України, не підлягає судом задоволенню з огляду на ч.3 ст.15 ГПК України, якою передбачено, що справи у спорах за участю кількох відповідачів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача.

Тобто, за умови надходження до суду позовної заяви ТОВ "Аверс-Торг", відповідачами в якій вказані Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 за місцезнаходженням: АДРЕСА_1, та ТОВ "Бізон-Іф" за місцезнаходженням: 77300, м. Калуш, вул. Дилинська, 52 в (про зміну адреси стало відомо лише 19.01.2009 року), та виборі позивачем відповідно до ч.3 ст. 15 ГПК України господарського суду Одеської області, як суду, якому територіально підсудна та підвідомча дана господарська справа за місцезнаходженням Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, у суду були відсутні підстави для повернення позовної заяви без розгляду або направлення матеріалів справи за підсудністю до іншого господарського суду.

В процесі розгляду справи по суті позивач відмовився від позовних вимог, заявлених у відношенні до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, однак з врахуванням положень ч.3 ст.17 ГПК України, згідно якої справа, прийнята господарським судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута по суті і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому господарському суду, у господарського суду Одеської області були відсутні правові підстави для направлення за підсудністю до іншого суду даної справи, тим більше для повернення позовної заяви в порядку п.2 ст.63 ГПК України, так як дана норма передбачає можливість повернення позовної заяви на стадії вирішення питання про прийняття чи неприйняття її до розгляду, що регулюється розділом ІХ ГПК України, норми якого не підлягають судом застосуванню на стадії розгляду справи по суті, прийнятої з дотриманням норм вищезазначеного розділу ІХ ГПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 712 Цивільного кодексу України в редакції від 16.01.03 року за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобовязується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не повязаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобовязується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно до ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України в редакції від 16.01.03 року зобовязання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а при відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

Враховуючи те, що ТОВ "Аверс-Торг" була здійснена поставка товару за договором поставки № Б/03-23 від 20.09.2006 року на суму 175 440,73 грн., а відповідач частково в сумі 125000,00 грн. оплатив вартість поставленого товару, його борг перед позивачем за поставлений товар складає 50 440,73 грн.

Таким чином, судова колегія вважає правомірними та обґрунтованими заявлені позивачем позовні вимоги щодо стягнення з ТОВ "Бізон-Іф" на користь ТОВ "Аверс-Торг" 50 440,73 грн., що є підставою для суду для їх задоволення.

Крім того, позивач заявив до стягнення з відповідача пеню в розмірі 12 245,34 грн. за період з 19.03.08 року по 04.11.08 року за прострочення проведення оплати поставленого товару в обумовлені Договором строки.

Частиною 1 ст.6 ЦК України передбачено, що захист цивільних прав здійснюється зокрема шляхом стягнення з особи, яка порушила право завданих збитків, а у випадках, передбачених законом або договором неустойки (штрафу, пені).

У відповідності з приписами ст. 546 ЦК України в редакції від 16.01.03 року виконання зобовязань може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до п.п. 1, 3. ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом , пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежного виконаного зобовязання.

Пунктом 1,2 ст. 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань" від 22.11.1996р. № 54/96-ВР розмір пені не повинен перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла на період прострочки.

Таким чином, заявлені позивачем позовні вимоги щодо стягнення з відповідача пені в розмірі 12 245,34 грн. відповідають вимогам чинного законодавства, у звязку з чим підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.1. ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом ю.

З врахуванням поданої позивачем в процесі розгляду даного господарського спору заяви від 19.12.08 року за вх.№26305 про відмову від заявлених позовних вимог у відношенні до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 стосовно стягнення з останнього штрафу в розмірі 504,40 грн., суд першої інстанції в порядку п.4 ст. 80 ГПК України, якою визначено, що господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом, в цій частині заявлених позовних вимог правильно припинив провадження у справі.

Що стосується тверджень відповідача-2, що відповідно до умов протоколу розбіжностей до договору поставки від 20.09.2006 року товар може бути повернутий, а 11.12.2008 року на адресу позивача було направлено повідомлення про повернення товару і за таких обставин, ніяких зобов'язань відповідача-2 перед позивачем немає, то судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Повідомлення про повернення товару, з доданою до нього видатковою накладною № 28 від 04.02.2009 року, на якій стоять тільки мокра печатка та розпис директора відповідача - 2, що надійшло через канцелярію суду 24.03.2009 року, не можуть бути належними доказами повернення товару, а також не можуть свідчити про отримання вищезазначеного товару позивачем.

Також слід зазначити, що в п. 4.9.4 Протоколу розбіжностей до договору поставки № Б/03-23 від 20.09.2006 року вказано, що повернення товарів покупцем здійснюється при наступній поставці товарів. В матеріалах справи відсутні докази наступної поставки товару, а отже у відповідача-2 не було можливості повернути товар.

Крім того, п.4.9.4, на якій також посилався представник відповідача-2 у судовому засіданні, як на підставу повернення товару, входить до п.4.9 спірного договору поставки "Термін придатності", а п. 4.9.2 чітко передбачені умови повернення товару, а саме: "Покупець має право повернути Постачальнику товари, що були поставлені останнім в торгівельну мережу Покупця, а Постачальник зобов'язаний прийняти такі товари у разі, якщо термін придатності/зберіганні товарів до моменту їх реалізації Покупцем сплине більш ніж на 2/3".Таким чином судова колегія доходить до висновку, що п.4.9.4 застосовується при настанні обставин, передбачених п. 4.9.2. та п.4.9.3 договору поставки № Б/03-23 від 20.09.2006 року.

Як вбачається із матеріалів справи у відповідача-2 не було жодних претензій до якості поставленого позивачем товару, а в повідомленні про повернення товару вказано, що товар повертається в зв'язку із тяжким матеріальним становищем та не реалізацією товару, ТОВ "Бізон - Іф" на даний час не має змоги оплатити заборговану суму.

Але в спірному договорі поставки вищезазначених умов повернення товару передбачено не було, а отже у відповідача-2 не було підстав та можливостей для повернення товару, а вищезазначені вимоги є ухиленням відповідача-2 від виконання своїх обов'язків по сплаті боргу.

Крім того п.п.1.1, 2.1 договору поставки передбачають, що "Постачальник" передає у власність "Покупцеві" товар, а право власності і ризик випадкової загибелі або пошкодження товарів переходить до "Покупця" з моменту прийняття на складі "Покупця" на приймальну платформу і Сторони підписали транспортну накладну, що засвідчує те, що товари були отримані "Покупцем", а отже відповідач 2 став власником спірного товару.

Як вже було зазначено вище борг відповідача-2 складає 50440,73 грн., про що свідчать наявні в матеріалах справи, підписаний сторонами акт звіряння розрахунків станом на 31.10.08 року, лист ТОВ "Бізон-Іф", адресований позивачу щодо неможливості оплати суми заборгованості в розмірі 50 440,73 грн. та повідомлення про повернення товару на дану суму.

Посилання представника відповідача-2 на п. 7.3.2. спірного договору поставки, з якого вбачається, що наступні платежі за товар проводяться кожних 14 (чотирнадцять) календарних днів за реалізований товар, не приймаються судовою колегією до уваги.

По перше, в матеріалах справи відсутні будь які докази того, що поставлений товар досі не реалізований, по друге, реалізація товару це обов'язок відповідача -2, який повинен виконуватись належним чином, як і розрахування з позивачем згідно даного договору у передбачений термін, по третє, відповідач-2 визнав наявність в нього боргу перед позивачем. Таким чином відповідач-2 не заперечує проти наявності боргу, а лише наполягає на неможливості його сплати.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст. 625 ГПК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Відповідно до ч.1. ст.16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч.2. ст.20 Господарського кодексу України, кожен суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав та законних інтересів.

Таким чином, судова колегія вважає позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Торг" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізон-Іф" заборгованості за поставлений товар в сумі 50 440,73 грн. та пені за несвоєчасне виконання договірних зобовязань в розмірі 12 245,34 грн. обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Також судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що в матеріалах справи відсутні докази погашення відповідачем Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 штрафу в розмірі 504,40 грн., у суду немає можливості встановити чи була здійснена оплата до або після звернення позивача з даним позовом, у звязку з чим позивачу згідно ст. 49 ГПК України відшкодовуються судові витрати лише за рахунок відповідача ТОВ "Бізон-Іф", а саме 626,86 грн. державного мита та 117,06 грн. витрати на оплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду частковому скасуванню, з прийняттям нового рішення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізон - Іф" на рішення господарського суду Одеської області від 21 січня 2009 року по справі № 25/22-08-5007 задовольнити частково.

Рішення господарського суду скасувати частково.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізон-Іф" (77352, Івано-Франківська область, Калузький район, с. Підмихайля, вул. Галицька,60, ідентифікаційний код 34268730) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Торг" (65078, м. Одеса, вул. Новосельського, буд.100, ідентифікаційний код 25418261) 50440 (пятдесят тисяч чотириста сорок) грн. 73 коп. основного боргу, 12245 (дванадцять тисяч двісті сорок пять) грн. 34 коп. пені, 626 (шістсот двадцять шість) грн. 86 коп. державного мита, 117 (сто сімнадцять) грн. 06 коп. витрат за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

В решті частині рішення господарського суду залишити без змін.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: М.В. Михайлов

Суддя: В.М. Тофан

Суддя: О.О. Журавльов