Ухвала суду № 54713907, 14.12.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________

Дело№/1-250/11, Производство № 11/790/305/15 Председательствующий 1 инстанции Караченцев И.В.

Категория: ч.3 ст.190 УК Украины

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

14 декабря 2015 года г.Харьков

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего судьи Остапчика С.В.,

судей Савченка И.Б. и Шабельникова С.К.,

с участием прокурора Изотовой М.А.,

потерпевшей ОСОБА_1,

защитников ОСОБА_2 и ОСОБА_3,

осужденных ОСОБА_4 и ОСОБА_5

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Апелляционного суда Харьковской области уголовное дело по апелляциям прокурора и потерпевшей ОСОБА_6 на приговор Харьковского районного суду Харьковской области от 29 мая 2015 года в отношении

ОСОБА_4, родившегося ІНФОРМАЦІЯ_1 в ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданина Украины, женатого, имеющего ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого в силу ст.89 Уголовного кодекса Украины, не работающего, проживающего по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4

ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко), родившейся ІНФОРМАЦІЯ_5 в ІНФОРМАЦІЯ_6, гражданки Украины, имеющей ІНФОРМАЦІЯ_7, замужней, не мсудимой в силу ст.89 Уголовного кодекса Украины, работающей бухгалтером в ООО «Стро-М», проживающей по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_8,

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором Харьковского районного суда Харьковской области от 29 мая 2015 года ОСОБА_4 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.190, ч.3 ст.358 Уголовного кодекса Украины и осужден по ч.3 ст.190 Уголовного кодекса Украины к 5 годам лишения свободы, по ч.3 ст.358 Уголовного кодекса Украины к 3 годам лишения свободы. На основании ст.49 Уголовного кодекса Украины от отбывания наказания по ч.3 ст. 358 Уголовного кодекса Украины освобожден в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, а по ч.3 ст.190 Уголовного кодекса Украины, на основании ст.75 Уголовного кодекса Украины, освобожден от отбывания назначенного наказания с испытательным сроком на 3 года.

ОСОБА_5 признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.366 Уголовного кодекса Украины и судом назначено наказание 3 года ограничения свободы с лишением права занимать организационно-распорядительные и административно-хозяйственные должности сроком на 2 года. На основании ст. 49 Уголовного кодекса Украины суд освободил ОСОБА_5 от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Этим же пиговором суд удовлетворил частично гражданский иск потерпевшей ОСОБА_1 и взыскал в ее пользу с осужденного ОСОБА_4 компенсацию причиненного материального ущерба в сумме 627.725 гривень 94 копейки и 20.000 гривень за причиненный моральный вред.

Судом первой инстанции установлено, что в июле 2008 года (более точная дата не установлена, ОСОБА_4В.), имея умысел на завладение деньгами мошенническим путём, вступил в преступный сговор с иным лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, и совместно разработал преступный план завладения деньгами под видом продажи автомобиля «Тойота Авенсис» №АХ3974ВЕ, зарегистрированного на имя ОСОБА_7

В соответствии с этим преступным планом, ОСОБА_4 и иному лицу, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, необходимо было найти лицо, желавшее приобрести автомобиль и после получения его согласия на приобретение автомобиля, убедить ОСОБА_7 оформить и передать в их распоряжение доверенность на право управления и распоряжения автомобилем «Tойота Авенсис» №АХ3974ВЕ на имя покупателя, изготовить и передать, как подлинные, покупателю автомобиля справку о погашении задолженности по кредиту за автомобиль и расписку о получении ОСОБА_7В денежных средств за автомобиль.

В июле 2008 года (более точная дата в ходе досудебного следствия не установлена) ОСОБА_4, действуя согласно ранее разработанному плану, совместно с иным лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, имея умысел на совершение мошенничества, под видом продажи находившегося в их временном пользовании автомобиля «Toйота Авенсис»№АХ3974ВЕ, зарегистрированного на ОСОБА_7, обратился к своему знакомому ОСОБА_8 с просьбой оказать помощь в продаже указанного автомобиля.

При этом ОСОБА_4 убедил ОСОБА_8 в том, что кредит за автомобиль погашен в полном объёме и не поставил его в известность о своих преступных намерениях совершить мошенничество.

ОСОБА_8Р, осуществляя посредническую деятельность по продаже автомобиля, предложил приобрести указанный автомобиль ОСОБА_1, которую в свою очередь заверил в том, что кредит за автомобиль погашен, доверенность и расписка о получении денег от имени собственника автомобиля ОСОБА_7, а так же справка о погашении задолженности по кредиту из банка будет предоставлена в момент сделки.

14 июля 2008 года ОСОБА_4, совместно с иным лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, получив согласие ОСОБА_1 на приобретение автомобиля, достоверно зная о том, что кредит за автомобиль «Toйота Авенсис» №АХ 3974 ВЕ не погашен, и, ОСОБА_7 не имеет материальной возможности выполнить обязательства перед банком, находясь около дома, расположенного по адресу: г.Харьков пр.Московский,96, убедили ОСОБА_7 выдать и передать им доверенность на право управления и распоряжения автомобилем «Toйота Авенсис» №АХ3974ВЕ на имя ОСОБА_1 При этом, ОСОБА_4 совместно с иным лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, действуя путем обмана, и, заранее не имея намерений выполнять взятые на себя обязательства, пообещали помощь ОСОБА_7 в получении кредита для приобретения более дорогого автомобиля.

В период времени с 14 июля 2008 года по 16 июля 2008 года ОСОБА_4, действуя согласно разработанному преступному плану, приобрёл заведомо поддельную справку без номера и без даты ее выдачи о погашении задолженности по кредиту АКИБ «УкрСиббанк» и собственноручно изготовил заведомо поддельную расписку от 14 июля 2009 года о получении ОСОБА_7 денежных средств в сумме 26.700 долларов США за автомобиль «Toйота Авенсис».

16 июля 2008 года ОСОБА_4, действуя согласно преступному плану, разработанному совместно с иным лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, имея умысел на завладение мошенническим путем деньгами под видом продажи автомобиля, находясь на ул.Днепропетровской в г.Мерефа Харьковского района Харьковской области, передал ОСОБА_1 автомобиль «Toйота Авенсис» №АХ3974ВЕ, доверенность на право распоряжения указанным автомобилем, заведомо поддельную справку без номера и даты ее выдачи о погашении задолженности по кредиту АКИБ «УкрСиббанк» и заведомо поддельную расписку от 14 июля 2009 года о получении ОСОБА_7 денежных средств в сумме 26.700 долларов США за автомобиль «Toйота Авенсис» №АХ 3974 ВЕ.

ОСОБА_4, действуя согласно преступному плану, разработанному с иным лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, завладев мошенническим путём деньгами от продажи автомобиля «Toйота Авенсис» №АХ3974ВЕ в сумме 26.700 долларов США, передал часть денег иным лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство.

Таким образом, в результате указанных мошеннических действий ОСОБА_4, совместно с иным лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, завладели деньгами в сумме 26.700 долларов США, что, на момент совершения преступления, согласно курсу Национального банка Украины эквивалентно 129.284 гривням 07 копейкам, принадлежащими ОСОБА_1, чем причинил потерпевшей ущерб в крупном размере.

Кроме того, ОСОБА_4, в период времени с 14 июля 2008 года по 16 июля 2008 года (более точная дата и время не установлены), приобрел заведомо поддельную справку без номера и без даты ее выдачи о погашении задолженности по кредиту ОСОБА_7 перед АКИБ «УкрСиббанк», с целью предоставления её покупателю автомобиля «Toйота Авенсис»№АХ3974ВЕ ОСОБА_1

16 июля 2008 года в дневное время, ОСОБА_4 находясь на ул.Днепропетровской в г.Мерефа Харьковского района Харьковской области, имея намерения использовать приобретённую справку в качестве документа, который выдаётся предприятием имеющим право выдавать такие документы, предоставил ОСОБА_1, в числе других документов заведомо поддельную справку без номера и без даты ее выдачи о погашении задолженности по кредиту ОСОБА_7 перед АКИБ «УкрСиббанк», содержащую заведомо ложные сведения, согласно которой автомобиль марки «Toйота Авенсис» 2007 года выпуска, №АХ 3974 ВЕ, зарегистрированный на имя ОСОБА_7В, снят с реестра ограничений 9 июля 2008 года и под арестом не значится, все обязанности ОСОБА_7 по кредитному договору выполнены в полном объёме, АКИБ «УкрСиббанк», претензий к заёмщику не имеет, что не соответствует действительности.

В марте 2007 года (точная дата в ходе следствия не установлена), лицо в отношении которого материалы выделены в отдельное производство, преследуя цель получения заведомо ложного документа - справки о доходах на имя ОСОБА_7, достоверно зная о том, что ОСОБА_7 не является сотрудником ООО «Станк-Строй», обратился к главному бухгалтеру данного предприятия ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) с просьбой о выдаче ему указанного документа.

ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) согласилась оказать ему помощь, и, в марте 2007 года (более точная дата не установлена) в дневное время, находясь в офисе, расположенном по адресу г.Харьков пер.Инженерный,9, являясь, согласно приказу №88-ок от 1 июля 1999 года ООО «Станк-Строй», должностным лицом - главным бухгалтером данного предприятия, осуществляющим действия по обеспечению бухгалтерского учёта предприятия, обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, совершила служебный подлог, изготовив при помощи компьютера и принтера справку о доходах №49 от 7 марта 2007 года, заверила её своей подписью, как главного бухгалтера и выполнила подпись от имени директора ООО «Станк-Строй» ОСОБА_9, заверив печатью ООО «Станк-Строй» ложный официальный документ - справку о доходах на имя ОСОБА_7, содержащий заведомо ложные сведения о том, что ОСОБА_7 работает в ООО «Станк-Строй» в должности инженера и суммарный размер его заработной платы в период времени с сентября 2006 года по февраль 2007 года составляет 18.579 гривень 85 копеек, что не соответствует действительности.

После этого, находясь около офиса по адресу: г.Харьков пер.Инженерный,9, ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко), передала данный заведомо ложный документ лицу материалы в отношении которого выделены в отдельное производство,т.е. выдала заведомо ложный документ.

В марте 2007 года (более точная дата не установлена), лицо, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, преследуя цель получения заведомо ложного документа - справки о доходах на имя ОСОБА_7, достоверно зная о том, что ОСОБА_7 не является сотрудником ООО Фирма «СМ-3», обратился к главному бухгалтеру данного предприятия - ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) с просьбой о выдаче ему указанного документа, на что она согласилась оказать ему помощь, и, в марте 2007 года (точная дата не установлена), в дневное время, находясь в офисе, расположенном по адресу г.Харьков пер.Инженерный,9, являясь, согласно приказу №15-к от 2 ноября 2005 год ООО Фирма «СМ-3», должностным лицом - главным бухгалтером данного предприятия, осуществляющим действия по обеспечению бухгалтерского учёта предприятия, обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, совершила служебный подлог, изготовив при помощи компьютера и принтера справку о доходах №29 от 7 марта 2007 года, заверив её своей подписью, как главного бухгалтера, выполнила подпись от имени директора ООО Фирма «СМ-3» ОСОБА_10 и заверила печатью ООО Фирма «СМ-3» ложный официальный документ - справку о доходах на имя ОСОБА_7, содержащий заведомо ложные сведения, о том, что ОСОБА_7 работает в ООО Фирма «СМ-3» в должности менеджера и суммарный размер его заработной платы в период времени с сентября 2006 года по февраль 2007 года составляет 18.412 гривни 92 копейки, что не соответствует действительности.

После этого, находясь около офиса по адресу: г.Харьков, пер.Инженерный,9, ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) передала данный заведомо ложный документ иному лицу, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, т.е выдала заведомо ложный документ. В октябре 2007 года (более точная дата не установлена), лицо, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, преследуя цель получения заведомо ложного документа - справки о доходах на имя ОСОБА_11, достоверно зная о том, что ОСОБА_11 не является сотрудником ООО Фирма «СМ-3», обратился к главному бухгалтеру данного предприятия - ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) с просьбой о выдаче ему указанного документа.

ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) согласилась оказать ему помощь, и, в октябре 2007 года (более точная дата не установлена) в дневное время, находясь в офисе, расположенном по адресу: г.Харьков пер.Инженерный,9, являясь, согласно приказу №15-к от 2 ноября 2005 года ООО Фирма «СМ-3», должностным лицом - главным бухгалтером данного предприятия, осуществляющим действия по обеспечению бухгалтерского учёта предприятия, обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, совершила служебный подлог, изготовив при помощи компьютера и принтера справку о доходах №123 от 30 октября 2007 года и заверила её своей подписью, как главного бухгалтера, выполнила подпись от имени директора ООО Фирма «СМ-3» ОСОБА_10 и заверила печатью ООО Фирма «СМ-3» ложный официальный документ - справку о доходах на имя ОСОБА_11, содержащий заведомо ложные сведения, о том, что ОСОБА_11 работает в ООО Фирма «СМ-3» в должности инженера ПТО и суммарный размер его заработной платы в период времени с апреля 2007 года по сентябрь 2007 года составляет 24.050 гривень 40 копеек, что не соответствует действительности.

После этого, находясь около офиса по адресу: г.Харьков, пер.Инженерный,9, ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) передала данный заведомо ложный документ иному лицу материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, т.е. выдала заведомо ложный документ.

Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и потерпевшая ОСОБА_1А обжаловали приговор Харьковского районного суда Харьковской области.

Прокурор в своей апелляционной жалобе ссылаясь на несоответствие назначеного судом ОСОБА_4 наказания степени тяжести совершенного преступления и неправильное применение закона Украины об уголовной ответственности, просил приговор в отношении ОСОБА_4 отменить, постановить свой приговор, в соответствии с которым по ч.3 ст.190 Уголовного кодекса Украины признать ОСОБА_4 виновным и назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы.

Обосновывая свои требования, прокурор указал, что суд первой иснтанции необоснованно применил ст.75 Уголовного кодекса Украины и освободил ОСОБА_4 от отбытия наказания, поскольку в польной мере не учел, что псовершенное им преступление является тяжким, а свою виновность он не признал, в содеянном не раскаялся и причиненный потерпевшей ущерб не возместил.

Потерпевшая ОСОБА_6 в свой апелляционной жалобе с дополнениями, ссылаясь на несоответствие назначеного наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного и необоснованное применение ст.75 Уголовного кодекса Украины, просила приговор Харьковского районного суду Харьковской области отменить частично, и постановить свой приговор, которым назначить ОСОБА_12 наказание по ч.3 ст.190 Уголовного кодекса Украины в виде 5 лет лишения свободы.

Обосновывая свои требования, потерпевшая указала, что суд первой инстанции при назначении ОСОБА_12 наказания не принял во внимание объективные обстоятельства и тяжесть совершенного им преступления, а также что: материалы уголовного дела не содержат данных, которые подтверждают факт того что у ОСОБА_12 находится на содержании малолетний сын ОСОБА_13 и несовершеннолетний сын ОСОБА_14, не установлено с кем осужденный ОСОБА_12 проживает, и если он содержит своих детей то за какие средства. Суд первой инстанции в своем приговоре также не учел, что ОСОБА_15 приговором Коминтерновского районного суда от 14 ноября 2006 года был осужден за совершение аналогичного преступления, что говорит о том, по мнению потерпевшей, что осужденный ОСОБА_12 на путь исправления не стал и вновь совершил преступление.

В ходе апелляционного рассмотрения дела прокурор поддержал требования, изложенные в апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и согласился с требованиями и доводами апелляции потерпевшей ОСОБА_6, осужденные и их защитники возражали против удовлетворения апелляций прокурора и потерпевшей. Потерпевшая ОСОБА_6 поддержала свою апелляционную жалобу и апелляцию прокурора.

Заслушав доклад судьи, выслушав доводы участников апелляционного рассмотрения, проведя собственное судебное следствие в части проверки доводов апелляций прокурора и потерпевшей, исследовав материалы уголовного дела, коллегия судей пришла к выводу, что апелляции прокурора и потерпевшей подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.129 Конституции Украины и статьями 16-1,20,21,87,87-1,261,263,294 Уголовно-процессуального кодекса Украины (в редакции 1960 года) судопроизводство по уголовным делам осуществляется на принципах законности, гласности судебного процесса, обеспечении обвиняемому права на защиту. Суд, сохраняя объективность и непредубежденность, создает условия для осуществления сторонами их прав.

В подготовительной части судебного заседания председательствующий обязан разъяснить подсудимому его права, предусмотренные ст.263 Уголовно-процессуального кодекса Украины (в редакции 1960 года).

По требованию хотя бы одного участника судебного рассмотрения или по инициативе суда осуществляется полное фиксирование судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства. Носитель информации, на котором зафиксирован судебный процесс, сохраняется в деле.

Харьковский районный суд Харьковской области при рассмотрении данного дела перечисленные нормы закона в полном объеме не выполнил.

В ходе судебного следствия суд первой инстнции по инициативе участников процесса принял решение о полном фиксировании судебного процесса с помощью звукозаписывающего технического средства, однако исполнение своего решения в полном объеме не обеспечил. На технических носителях информации (дисках) отсутствует аудиозапись хода судебных заседаний, имевших место 18 января 2012 года, 4 октября 2013 года, 26 декабря 2013 года, 10 января 2014 года, 18 марта 2014 года, 29 мая 2014 года, 21 августа 2014 года, 26 ноября 2014 года, 8 декабря 2014 года, 24 декабря 2014 года. В перечисленных судебных заседаниях суд исследовал доказательства и прирнимал процессуальные решения.

Кроме того, в протоколе судебного заседания отсутствуют сведения о выполнении судом первой инстанции требований ст.294 Уголовно-процессуального кодекса Украины (в редакции 1960 года). Не разъяснив ОСОБА_4 права, предусмотренные ст.263 Уголовно-процессуального кодекса Украины (в редакции 1960 года), суд первой инстанции нарушил право подсудимого на защиту.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенным, а допущенные в ходе судебного разбирательства нарушения права подсудимого на защиту исключают возможность их устранения в процессе апелляционного рассмотрения дела.

При таких обстоятельствах, в соответствии со ст.370, ч.2 ст.374 Уголовно-процессуального кодекса Украины, приговор Харьковского районного суду Харьковской области подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду первой инстанции необходимо, с соблюдением конституционных принципов уголовного судопроизводства и норм уголовно-процессуального закона, принять меры по объективному и непредвзятому исследованию всех обстоятельств дела, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Давая правовую оценку доводам прокурора и потерпевшей о необоснованном примения ст.75 Уголовного кодекса Украины и освобождении ОСОБА_4 от отбытия наказания суд апелляционной инстнции исходит из следующего.

Согласно ст.65 Уголовного кодекса Украины суд назначает наказание в пределах санкции статьи (части статьи) Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, в соответствии с положениями Общей части настоящего Кодекса и с учетом степени тяжести совершенного преступления, личности виновного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

В соответствии со ст.ст.75,76 Уголовного кодекса Украины, если суд при назначении наказания в виде лишения свободы на срок не более пяти лет придет к заключению о возможности исправления осужденного без отбытия наказания, он может принять решение об освобождении от отбытия наказания с испытанием, возложив на него определенные обязанности.

Проанализировав обстоятельства дела и сведения оличности осужденного, коллегия судей признает, что при назначении наказания ОСОБА_4 суд первой инстанции обоснованно признал обстоятельством, смягчающими наказание, наличие у осужденного на иждивении двоих несовершеннолетних детей.

Вместе с тем, признание судом первой инстнции обстоятельством, смягчающим наказание, наличие на иждивении у ОСОБА_4 матери ОСОБА_16, коллегия судей считает необоснованным, поскольку ОСОБА_16 является действующим адвокатом, а осужденный не работает, т.е. фактически не имеет средств к существованию.

Кроме того, вопреки ст.65 Уголовного кодекса Украины, районный суд в полной мере не учел характер и степень тяжести совершенного преступления, наступившие вредные последствия, размер причиненного преступлением материального вреда, а также сведения о личности ОСОБА_4, который реальных мер по возмещению причиненного преступлением ущерба не предпринял, а ранее уже совершал аналогичные преступления, за которые был осужден, однако наказания не отбывал, поскольку был освобожден от отбытия наказания с испытанием. Осужденный должных выводов для себя не сделал и вновь совершил аналогичние преступления.

Коллегия судей считает, что если в результате нового судебного рассмотрения суд первой инстанции придет к тем же выводам относительно объективных обстоятельств совершения преступления, квалификации действий ОСОБА_4, а также сведений о его личности, применение ст.75 Уголовного кодекса Украины и освобождение его от отбытия наказания с испытанием, следует считать необоснованным.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст.362,365,366, п.п.3,4 ч.1 ст.367, ст.371, п.п.3,10 ч.2 ст.370, ч.2 ст.374 Уголовно-процессуального кодекса Украины (в редакции 1960 года), ст.11 Раздела XI Уголовно-процессуального кодекса Украины, коллегия судей

О П. Р Е Д Е Л И Л А :

Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и потерпевшей ОСОБА_1 удовлетворить частично.

Приговор Харьковского районного суду Харьковской области от 29 мая 2015 года в отношении ОСОБА_4 и ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) отменить.

Уголовное дело по обвинению ОСОБА_4 в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.190, ч.3 ст.358 Уголовного кодекса Украины, и ОСОБА_5 (девичья фамилия Дмитриенко) - в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.366 Уголовного кодекса Украины, направить на новое судебное рассмотрение в Харьковский районный суд Харьковской области.

Председательствующий судья Остапчик С.В.

Судьи Савченко И.Б.

ОСОБА_17