Ухвала суду № 54616547, 24.12.2015, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/10443/14-к Провадження №11-кп/773/538/15 Головуючий у 1 інстанції:Покидюк В. М. Категорія:ст. 190 КК України Доповідач: Бешта Г. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2015 року місто ОСОБА_1

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - Бешти Г.Б.,

суддів Силки Г.І., Оксентюка В.Н.,

з участю секретаря Гладкого В.В.,

прокурора Сіжука В.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

потерпілих - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника - адвоката ОСОБА_3 та представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, гр.України, ІНФОРМАЦІЯ_4, неодруженого, має одну малолітню дитину, приватного підприємця, раніше судимого вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 19.04.2010 року за ч.1 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, звільненого 23.08.2011р. постановою Рівненського районного суду Рівненської області від 15.08.2011р. згідно Закону України «Про амністію», визнано винним та засуджено:

-за ст.190 ч.2 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ст.190 ч.3 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-за ст.389-1 ч.1 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_2 5 (пять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній - у виді тримання під вартою. Строк тримання під вартою постановлено рахувати з 09 квітня 2015 року.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_2 в користь:

- потерпілого ОСОБА_4 моральну шкоду в сумі 10 000 (десять тисяч) грн. та 3500 (три тисячі п'ятсот) грн. витрат на правову допомогу;

- потерпілої ОСОБА_5 завдану матеріальну шкоду в сумі 100 000 (сто тисяч) грн. та 10 000 (десять тисяч) грн. моральної шкоди;

- потерпілого ОСОБА_6 завдану матеріальну шкоду в сумі 62 485 (шістдесят дві тисячі чотириста вісімдесят пять) грн. та 10000 (десять тисяч) грн. моральної шкоди.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд, -

в с т а н о в и в:

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за вчинення злочинів при наступних обставинах.

Так, 25.03.2012, перебуваючи по вул.Гордіюк, 5/45 м. Луцька, ОСОБА_2, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману потерпілого ОСОБА_4, що виразилось у повідомленні недостовірних відомостей щодо наміру передачі власнику будинку, розташованого за адресою: с.Маяки Луцький район Волинська область, вул. Вересневій, 117, грошових коштів на його придбання, представившись директором агентства нерухомості "Євро-Сервіс" (де він в дійсності не працював), отримав від останнього в якості завдатку грошові кошти в сумі 5000 доларів США /згідно довідки Національного Банку України на момент вчинення злочину 39928,50 грн./. В подальшому, 20.04.2012, перебуваючи в приміщенні кабінету нотаріуса, що по вул. Богдана Хмельницького, 20 м. Луцька, отримав від потерпілого гроші в сумі 120 000 грн., в якості додаткового завдатку за придбання вказаного будинку. Однак наміру виконувати умови домовленості у нього не було, зазначені грошові кошти власнику будинку ОСОБА_8 не передав, а заволодів ними та використав на власні потреби, спричинивши ОСОБА_4 матеріальної шкоди у великих розмірах, зокрема, на загальну суму 159928,50 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Своїми діями ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайством), вчинене повторно, у великих розмірах.

Він же, повторно, в період з 08.04.2013 по 25.04.2013, шляхом обману потерпілої ОСОБА_5, що виразилося у повідомленні неправдивих відомостей, зокрема представившись директором агентства нерухомості «Євро-Сервіс» (де він в дійсності не працював), під приводом необхідності передачі грошових коштів в сумі 100 000 гривень її реальному власнику, в якості завдатку за придбання квартири, що за адресою: вул. Гулака Артемовського, 5/59 м.Луцька, заздалегідь не маючи наміру їх передавати та повертати, заволодів коштами, зокрема: 08.04.2013 31 000 грн., 24.04.2013 47 000 грн., 25.04.2013 22 000 грн., а всього на загальну суму - 100 000 грн., спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму. Таким чином, ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.

Він же, повторно, 20.07.2013 близько 18.00 год., перебуваючи по пр. Відродження, 10/6 м. Луцька, шляхом зловживання довірою раніше знайомого потерпілого ОСОБА_6, що виразилося у повідомленні неправдивих відомостей про можливість перемоги у прилюдних торгах, з приводу купівлі квартири по вул.Гордіюк, 12/82 м.Луцька, під приводом надання посередницьких послуг, ніби-то з метою внесення оплати коштів за участь у вказаних торгах, заздалегідь не маючи наміру виконувати свої обіцянки, заволодів коштами останнього в сумі 2700 доларів США /згідно довідки Національного Банку України на момент вчинення злочину 21581,10 грн./ та 2400 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 23981,10 грн. Таким чином, ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

Він же, будучи засудженим вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.07.2014 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, на підставі угоди про примирення з потерпілими ОСОБА_6, ОСОБА_5 від 29.07.2014, зобов'язувався відшкодувати останнім, відповідно, протягом шести місяців та одного року, з моменту набранням вироку законної сили, завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду в розмірі, відповідно, 34314 грн. та 100 000 грн. Однак, умисно не виконав умови угоди про примирення, що виявилось у несплаті останнім грошових коштів у вказаних сумах, спричинивши їм матеріальної шкоди, тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.389-1 КК України - умисне невиконання засудженим угоди про примирення.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_3 в своїй апеляції вказує на незаконність вироку суду та необхідність його скасування через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадженя; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого.

Посилається на те, що ОСОБА_2 ніяким чином не заволодів квартирами потерпілих або іншим майном. Він отримав майнову вигоду шляхом використання наданих коштів, які мали ще перейти у власність тієї чи іншої особи, а в таких випадках має місце непередача належного. Також зазначає, що моральна шкода, зазначена у позовах, не підтверджена жодними доказами.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 192 КК України, а за ч. 3 ст. 190 КК України - виправдати, за ч. 1 ст. 389-1 КК України - залишити без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_2 в своїй апеляції вказує на незаконність та необгрунтованність вироку. Зазначає, що стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 шахрайських дій не вчиняв, а лише заподіяв майнову шкоду, шляхом обману та зловживанням довірою згідно ч. 2 ст. 192 КК України. Також зазначає, що за ч. 1 ст. 389-1 КК України визнає свою вину частково.

Вказує на упереджене ставлення по справі до нього з боку судді, а також на ігнорування суддею того факту, що ОСОБА_2 офіційно заявляв про побиття та катування його у Луцькому СІЗО. Також строк тримання ОСОБА_2 під вартою судом безпідставно продовжено до 60 діб.

Просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 192 КК України, а за ч. 3 ст. 190 КК України - виправдати, за ч. 1 ст. 389-1 КК України - залишити без зміни. Також просить переглянути факти заподіяння моральної шкоди та обчислення іноземних валют.

Представник потерпілого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказує на неврахування судом першої інстанції ряду обтяжуючих покарання обставин та негативної характеристики обвинуваченого. зокрема, судом не в достатній мірі враховано те, що ОСОБА_2 своєї вини не визнав, раніше був судимий за вчинення аналогічного злочину, заперечив цивільні позови, укладав з потерпілими угоди про примирення, не маючи наміру їх виконувати.

Просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким засудити ОСОБА_2 на 8 років позбавлення волі із повним задоволенням цивільного позову потерпілого ОСОБА_4

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доповів основні доводи апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які свої апеляційні скарги підтримали, а апеляційну скаргу представника потерпілого заперечили, представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які апеляційну скаргу представника потерпілого підтримали, а апеляцію обвинуваченого та захисника заперечили, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_2, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_4 вважає слід задовольнити, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 до задоволення не підлягають.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку, підтверджуються матеріалами провадження.

Доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 192 КК України, а також відсутності в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що вина обвинуваченого по епізоду вчинення шахрайства, шляхом обману, вчиненого повторно, у великих розмірах щодо потерпілого ОСОБА_4 підтверджується доказами, які були досліджені судом першої інстанції.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_4 показав, що в 2012 році мав намір придбати будинок. Разом з обвинуваченим ОСОБА_2, який представився директором агентства нерухомості, оглянули будинок в с. Маяки Луцького району, вирішив його придбати. 25.03.2012 ОСОБА_9 передав обвинуваченому грошові кошти в сумі 5000 доларів США, як завдаток, для передачі власникам, про що було укладено відповідний договір, із зазначенням дати переоформлення нерухомості. Також потерпілий оплатив посередницькі послуги ОСОБА_2, які він оцінив в 1200 грн. В квітні 2012 року додатково передав ОСОБА_2, для передачі власникам будинку, ще 120 000 грн. в якості завдатку, про що уклали відповідну угоду. В подальшому, дізнався, що ОСОБА_2 передав власникам будинку (ОСОБА_1М.) лише частину з отриманих грошових коштів, зокрема, 1000 доларів США та 24 000 грн. На вимогу потерпілого повернути передані кошти, ОСОБА_2 їх не повернув, повідомивши, що передав їх в борг своєму знайомому.

З показань свідка ОСОБА_1 вбачається, що дійсно між нею та обвинуваченим ОСОБА_2 була розмова з приводу продажу будинку, що по вул. Вересневій, 117 с. Маяки Луцького району, про що 25.02.2012 було укладено відповідний договір з її матірю ОСОБА_8 Через деякий час приїхав обвинувачений з покупцем /ОСОБА_9І./, який погодився придбати їх будинок. Згодом ОСОБА_2 передав їй 1000 доларів США та 24 000 грн. для оформлення відповідних документів щодо купівлі-продажу житла. В подальшому від потерпілого ОСОБА_9 дізналась, що останній передав ОСОБА_2 для передачі їй в якості завдатку значно більшу суму коштів, а саме, 5000 доларів США та 120000 грн. Оскільки попередньо погодженої суми коштів за продаж їх будинку сплачено не було, тому будинок було продано іншій особі.

Директором представництва агентства нерухомості «Євро-Сервіс» в м. Ківерці ОСОБА_2 було укладено угоду №1 від 25.02.2012р. із ОСОБА_9 на виконання обробки інформації та пошуку варіантів придбання будинку в с. Маяки Луцького району.

Попередньою угодою договором завдатку від 25.03.2012р. стверджується погодження умов на передачу ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_4 у власність житлового будинку, що в с. Маяки Луцького району по вул. Вересневій, 117, а також передача потерпілим ОСОБА_4 обвинуваченому ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 5000 доларів США, в якості завдатку за придбання вказаного будинку.

Згідно з угодою про завдаток від 20.04.2012р. потерпілий ОСОБА_4 додатково передав обвинуваченому ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 120 000 грн., в якості завдатку за придбання будинку.

Розпискою ОСОБА_1 від 25.04.2012 підтверджується факт отримання останньою від ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 24 000 грн., як доповнення до завдатку за продаж житлового будинку.

Таким чином, суд прийшов до обґрунтованому висновку, що вина обвинуваченого доведена обєктивнимидослідженими в судовому засіданні доказами, дав їм належну оцінку та правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 по даному епізоду за ч.3 ст. 190 КК України.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність вини обвинуваченого та підстав для виправдання ОСОБА_2 за даним обвинуваченням не встановлено.

Вина обвинуваченого по епізоду вчинення шахрайства, шляхом обману, вчиненого повторно, щодо потерпілої ОСОБА_5 також підтверджується доказами, які були досліджені судом першої інстанції.

Так, потерпіла ОСОБА_5 показала, що у 2013 році вирішила придбати квартиру та через сусідку познайомилась з ОСОБА_2, який займався продажем нерухомості. При зустрічі з останнім домовилась про те, що він знайде для них двохкімнатну квартиру, а також посприяє у продажі їхнього житла, про що уклади відповідний договір. Знайшовши квартиру, яка потерпіла хотіла купити, у квітні 2013 року вона передала ОСОБА_2 100 000 грн., в якості завдатку за придбання квартири, однак ніякого завдатку за квартиру власник квартири від ОСОБА_2 не отримував.

Свідок ОСОБА_10 показала, що дійсно її дочка ОСОБА_5 в квітні 2013 року передала ОСОБА_2 в якості завдатку за придбання квартири по вул. Гулака Артемовського м. Луцька грошові кошти в загальній сумі 100 000 грн. Свої зобовязання перед ними обвинувачений не виконав, передані йому кошти власникам квартири не передав.

Договором доручення №2 від 08.04.2013р. підтверджується, що між директором представництва агентства нерухомості «Євро-Сервіс» в м. Ківерці ОСОБА_2 та ОСОБА_5 укладено договір про виконання обробки інформації та пошуку варіантів придбання квартири в районі залізничного вокзалу м. Луцька. Згідно даного договору, а також відповідно до квитанцій прибуткових касових ордерів №2, №5, №6, обвинувачений ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_5 грошові кошти в загальній сумі 100 000 грн. в якості авансових внесків на придбання нерухомості.

Твердження обвинуваченого та його захисника в своїх апеляціях про те, що ОСОБА_2 мав намір довести виконання договору до кінця, а також умислу на вчинення шахрайських дій щодо потерпілої ОСОБА_5 не мав, не заслуговують на увагу та стростовуються вищенаведеними доказами.

По епізоду вчинення шахрайства, шляхом зловживання довірою, вчиненого повторно, щодо потерпілого ОСОБА_6 вина ОСОБА_2 також підтверджується доказами, які були досліджені судом першої інстанції. Зокрема, потерпілий ОСОБА_6 показав, що знає обвинуваченого ОСОБА_2 тривалий час як директора агентства нерухомості «Євро-Сервіс», яке займається купівлею-продажем нерухомості. Оскільки в той час підшукував собі житло запропонував ОСОБА_2 знайти квартиру для купівлі. Останній запропонував оглянути квартиру, яка перебувала в банківській заставі. Зустрівшись з ОСОБА_2 та представниками «Кредитпромбанк», «Дельта Банку», оглянули вказану квартиру та узгодили умови її придбання. 20 липня 2013 року уклав з обвинуваченим договір завдатку та передав останньому грошові кошти в сумі 2700 доларів США та 2400 грн. для участі в прилюдних торгах. Через кілька днів ОСОБА_2 просив передати йому ще 20 000 грн. для за реєстрації у торгах, однак ОСОБА_6 відмовився, оскільки зрозумів, що його обманюють та попросив негайно повернути йому кошти, однак ОСОБА_2 відмовив, повідомивши, що кошти у нього відсутні. Також потерпілий ствердив, що між ним та обвинуваченим була укладена угода про примирення, однак умови даної угоди виконані не були, тому він звернувся до суду із заявою про скасування вироку.

Свідок ОСОБА_11 показав, що працює в «Кредитпромбанку» та раніше знайомий з обвинуваченим ОСОБА_2 та потерпілим ОСОБА_6 В липні 2013 року до нього звернувся обвинувачений з проханням підшукати квартиру, яка перебуває у банківській заставі та підлягає до реалізації. Оскільки в їхньому банку таких квартир не було, тому він звернувся до свого знайомого ОСОБА_12, який працював у юридичному відділі ПАТ «Дельта Банк». Останній повідомив, що є квартира по вул. Гордіюк, 12 м. Луцька, яка реалізовується через прилюдні торги. Оглянувши вказану квартиру разом з ОСОБА_12, обвинуваченим та потерпілим, останній погодився на її придбання.

Свідок ОСОБА_12 ствердив, що в липні 2013 року до нього звернувся ОСОБА_11, повідомивши, що має покупця на квартиру, яка перебуває в заставі їхнього банку та підлягає реалізації. Він, обвинувачений ОСОБА_2, який представився ріелтором та потерпілий ОСОБА_6 (покупець) оглянули квартиру по вул. Гордіюк, м. Луцька, домовившись про її купівлю останнім. В свою чергу, він /ОСОБА_12В./ повідомив ОСОБА_2 та ОСОБА_6 про вартість житла та умови її придбання. Однак через декілька днів дізнався від обвинуваченого, що ОСОБА_6 відмовився від придбання вказаного житла.

Згідно попередньої угоди договору завдатку від 20.07.2013р. між приватним підприємцем ОСОБА_2 та ОСОБА_6 досягнуто угоди про придбання у власність обєкту нерухомості, який знаходиться у м. Луцьку по вул. Гордіюк, 12/82, внаслідок чого обвинувачений ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 2700 доларів США та 2400 грн. в якості завдатку.

Судом першої інстанції також було досліджено ухвалу Луцького міськрайонного суду від 24.04.2015р. про скасування в звязку з невиконанням ОСОБА_2 угоди про примирення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.07.2014р., яким затверджено таку угоду у кримінальному провадженні №42013020010000171 між потерпілими ОСОБА_5, ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_2

Твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що він не вчиняв шахрайських дій по відношенню до потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 суд першої інстанції правильно розцінив як намагання уникнути відповідальності за фактично вчинені ним кримінальні правопорушення, з чим погоджується і апеляційний суд.

Крім того, судом встановлено, що при підписанні фіктивних угод з потерпілими, обвинувачений ОСОБА_2 представлявся директором агентства нерухомості «Євро-Сервіс» (м. Ківерці Волинської області), хоча в дійсності там ніколи не працював, що стверджується відповіддю директора ТзОВ «Євро-Сервіс» №1 від 05.02.2014, що зареєстроване в ІНФОРМАЦІЯ_5.

Вчинення злочину, передбаченого ст. 192 КК України, пов'язане з обманом чи зловживанням довірою, де обман, на відміну від шахрайства виступає не як спосіб заволодіння чужим майном або правом на нього, а як ухилення від сплати обов'язкових платежів або обертання на свою користь платежів, які мали б надійти власнику. В даному випадку, виходячи із обставин встановлених судом вбачається, що ОСОБА_2 вчинив обман власників грошових коштів саме з метою їх привласнення.

Про фіктивність вказаних угод та вчинення ОСОБА_2 шахрайських дій відносно потерпілих свідчить також і те, що згідно даних угод обвинувачений виступав продавцем майна, зокрема, обєктів нерухомості, які йому ніколи не належали на праві приватної власності.

Таким чином, вказані обставини свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 саме шахрайських дій, відповідальність за які передбачена ст.190 КК України, а не ст. 192 КК України (заподіяння майнової шкоди шляхом обману чи зловживання довірою), про що вказували в своїх апеляціях обвинувачений та його захисник.

Щодо доводів ОСОБА_2 про безпідставне продовження на 60 днів строку тримання під вартою до 01.12.2015р., то колегія суддів виходить з наступного.

Ухвалою суду від 28.07.2015р. запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_2 було продовжено до 03.10.2015р. За клопотанням прокурора суд 09.09.2015р., в порядку ст.331 КПК України, правильно продовжив строк цього запобіжного заходу на 60 днів, при цьому помилково вказав кінцеву дату 01.12.2015 року, замість 07.11.2015р., оскільки строк мав обчислюватись з дня постановлення ухвали. Вирок в цьому кримінальному провадженні постановлено 29.10.2015р., тобто в межах 60-денного строку обраного запобіжного заходу, тому порушення прав обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Твердження ОСОБА_2 про упереджене ставлення по справі до нього з боку судді, а також на ігнорування суддею того факту, що ОСОБА_2 офіційно заявляв про побиття та катування його у Луцькому СІЗО не заслуговує на увагу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_2 не заявляв відводу судді Покидюку В.М., який розглядав його справу, а також не вказував про упереджене ставлення під час судових засідань.

Крім того, 15.06.2015 року ОСОБА_2 мав намір подати заяву про побиття його в Луцькому СІЗО. В той же час, в матеріалах провадження відсутні дані про звернення ОСОБА_2 з такою заявою в прокуратуру чи до суду першої інстанції. За таких обставин, твердження ОСОБА_2 про застосування до нього насильства з боку працівників СІЗО є безпідставним.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який ОСОБА_2 має постійне місце проживання та реєстрації, де скарг на його поведінку не надходило, має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_6, те, що він будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, на шлях виправлення не став, вину не визнав та не розкаявся, збитки потерпілим не відшкодував, останні, кожен зокрема, наполягали на призначенні суворого покарання обвинуваченому. Враховуючи наведене, безпідставним є також посилання представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_7 про те, що судом не в повній мірі враховано думку потерпілих щодо необхідності призначення ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на 8 років.

Обставин, що помякшують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

З врахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_2 та його перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства і призначив покарання у виді позбавлення волі, що є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання, та попередження вчинення нових злочинів, та відповідатиме вимогам ст.65 КК України.

Разом з тим, до обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочинів, проте дане рішення суду є помилковим.

Так, відповідно до розяснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.19 постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 4 червня 2010 року №7, за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_2, 19.04.2010р. був засуджений Ківерцівським районним судом за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, звільнений 23.08.2011р. постановою Рівненського районного суду Рівненської області від 15.08.2011р. згідно Закону України «Про амністію».

В зв'язку з цим його дії по першому епізоду кваліфіковані як повторні, що було враховано у вироку, тому посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_2, є помилковим і з врахуванням положень ст.404 КПК України, підлягає виключенню з вироку суду.

Хоча із вироку виключається обставина, що обтяжує покарання, але колегія суддів вважає, що її виключення не впливає на вид і розмір призначеного ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Саме таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості і індивідуалізації покарання, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження вчинення нових злочинів.

В зв'язку з наведеним, апеляція представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 щодо призначення більш суворого покарання до задоволення не підлягає.

Цивільні позови потерпілих судом першої інстанції вирішені у відповідності ст.ст. 23, 1116 ЦК України, з дотриманням вимог розумності, справедливості та глибини душевних страждань потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, викликаних шахрайськими діями ОСОБА_2 Тому твердження обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 в своїх апеляціях про стягнення судом моральної шкоди із обвинуваченого без будь-яких доводів є також безпідставними.

Визначаючи розмір моральної шкоди судом першої інстанції було враховано майновий стан обвинуваченого, який вчинив злочини відносно потерпілих, виключно для задоволення своїх власних потреб. Виходячи з засад розумності, виваженості, справедливості суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що визначені суми моральної шкоди, з врахуванням ступеню спричиненої шкоди, відповідають обсягу та характеру спричинених страждань потерпілих та характеру вимушених змін у їх життєвих стосунках.

Щодо твердження обвинуваченого ОСОБА_2 про необхідність переглянути факти обчислення іноземних валют, то, відповідно до п.25 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочину протри власності», вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді.

За таких обставин, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо задоволення цивільних позовів потерпілих про відшкодування матеріальної шкоди завданої в іноземній валюті (долар США), пришов до вірного висновку про необхідність стягнення збитків по курсу Національного Банку України на момент розгляду справи, при цьому, не виходячи за межі позовних вимог цивільних позивачів.

З огляду на вищенаведене підстав для зміни вироку з мотивів, зазначених в апеляціях, апеляційний суд не вбачає, а тому керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_2 змінити.

В порядку ст. 404 КПК України виключити з вироку суду посилання як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: