Ухвала суду № 54602302, 23.12.2015, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гломб Ю.О.

Суддя-доповідач:ОСОБА_1

УХВАЛА

іменем України

"23" грудня 2015 р. Справа № 817/1117/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Зарудяної Л.О.

суддів: Іваненко Т.В.

ОСОБА_2,

при секретарі Лялевич С.С. ,

за участю позивача та представників відповідачів,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Вінницького обласного військового комісаріату, Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "15" жовтня 2015 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Вінницького обласного військового комісаріату оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України, Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) визнання протиправним та скасування наказів ,

ВСТАНОВИВ:

Рівненський окружний адміністративний суд постановою від 15.10.2015 року позов ОСОБА_3 задовольнив частково.

Визнав протиправними та скасував накази військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату:

- № 72 від 14 лютого 2015 року,

- № 73 від 14 лютого 2015 року,

- № 79 від 18 лютого 2015 року,

- № 131 від 13 березня 2015 року,

- № 133 від 14 березня 2015 року,

- № 134 від 14 березня 2015 року,

- № 135 від 14 березня 2015 року,

- № 140 від 16 березня 2015 року,

- № 48 від 16 березня 2015 року,

- № 142 від 17 березня 2015 року,

- № 143 від 19 березня 2015 року,

- № 145 від 19 березня 2015 року,

- № 146 від 19 березня 2015 року,

- № 147 від 19 березня 2015 року,

- № 148 від 19 березня 2015 року,

- № 150 від 20 березня 2015 року,

- № 151 від 20 березня 2015 року.

Визнав протиправним та скасував наказ командувача військ Оперативного командування "Північ" № 152 від 27 березня 2015 року, в частині притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарних стягнень - "сувора догана" та "попередження про неповну службову відповідність".

В решті позовних вимог відмовив.

Присудив на користь позивача ОСОБА_3 із Державного бюджету України витрати на правову допомогу в сумі 395,85 грн. (триста дев'яносто п'ять грн. 85 коп.).

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідачі звернулись до суду з апеляційними скаргами.

Вінницький обласний військовий комісаріат, посилаючись в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Оперативне командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796), посилаючись на неповне з"ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для її вирішення, просить постанову в частині визнання протиправним та скасування наказу командувача військ оперативного командування "Північ" №152 від 27.03.2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог в цій частині відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що скарги задоволенню не підлягають, враховуючи таке.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Вінницького обласного військового комісаріату ОК «Північ» (далі Вінницький ОВК), Оперативного командування «Північ» (далі ОК «Північ»), у якому просив визнати протиправним та скасувати накази військового комісара Вінницького ОВК №133 від 14 березня 2015 року, № 134 від 14 березня 2015 року, № 135 від 14 березня 2015 року, № 140 від 16 березня 2015 року, № 143 від 19 березня 2015 року, № 145 від 19 березня 2015 року, № 146 від 19 березня 2015 року, № 147 від 19 березня 2015 року, № 148 від 19 березня 2015 року, №137 від 16 березня 2015 року, а також визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ ОК «Північ» № 10 від 03 квітня 2015 року в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

В подальшому під час провадження у справі позивач подав заяву про збільшення позовних вимог та часткову зміну предмета позову (т.1 а.с.219-222). У заяві вказав, що внаслідок технічної описки у позові вказано прохання про визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Вінницького ОВК №143 від 19 березня 2015 року, хоча правильна дата оскаржуваного наказу 17 березня 2015 року, а також наказу військового комісара Вінницького ОВК №137 від 16 березня 2015 року, хоча правильний номер оскаржуваного наказу №48 від 16 березня 2015 року. Також позивач вказав, що з наданих відповідачем документів вбачалося, що до дисциплінарної відповідальності його притягнуто наказом командувача військ ОК «Північ» від 27 березня 2015 року №152 «Про результати службового розслідування».

Цією ж заявою збільшено позовні вимоги: позивач просив визнати поважною причину пропуску строку оскарження наказів військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату та визнати протиправними і скасувати накази військового комісара Вінницького ОВК №73 від 14 лютого 2015 року, №79 від 18 лютого 2015 року, №131 від 13 березня 2015 року, №141 від 17 березня 2015 року, №142 від 17 березня 2015 року, №150 від 20 березня 2015 року, №151 від 20 березня 2015 року, а також визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ ОК «Північ» від 27 березня 2015 року №152 «Про результати службового розслідування».

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з позицією якого погоджується і колегія суддів, дійшов висновку про незаконність наказів відповідачів з таких підстав.

Суд першої інстанції встановив, що позивач полковник ОСОБА_3 з 11.12.10 по 22.10.14 проходив військову службу на посаді військового комісара Вінницького обєднаного міського військового комісаріату Вінницької області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України (далі - Вінницький ОМВК), на яку його було призначено наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.12.10 № 973.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.14 №552 ОСОБА_3 було увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, відповідно до розпорядження Президента України від 24.09.14 № 1041/2014-рп щодо забезпечення направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях, для проходження військової служби, військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.10.14 №599, ОСОБА_3 було призначено на посаду головного оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України.

16 березня 2015 року наказом військового комісара Вінницького ОВК №48 ОСОБА_3 виключено зі списків особового складу військового комісаріату як такого, що посаду військового комісара Вінницького ОМВК здав та вибув до нового місця проходження військової служби - оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України.

З матеріалів справи вбачається, що в період з лютого по березень 2015 року ОСОБА_3 неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності наказами військового комісара Вінницького ОВК та осіб, що тимчасово виконували його обовязки, зокрема:

- наказом тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №72 від 14 лютого 2015 року за порушення вимог ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення - зауваження;

- наказом тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №73 від 14 лютого 2015 року за порушення вимог п. 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення догана;

- наказом тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №79 від 18 лютого 2015 року за порушення вимог ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення - догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК №131 від 13 березня 2015 року за порушення порядку зберігання, утримання ввіреного майна згідно вимог ст. 11, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та функціональних обовязків військового

комісара та на підставі ст. 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №133 за порушення вимог ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення - догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №134 за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №135 за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана.

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 16 березня 2015 року №140 за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення - догана та позбавлено в повному обсязі грошової премії з 1 по 16 березня, за невихід на службу;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК №142 від 17 березня 2015 року за порушення вимог ст. 11, 39, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення -догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 17 березня 2015 року №143 за порушення вимог ст. 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення -догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 19 березня 2015 року №145 за порушення вимог ст. 11, 12, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу військового комісара Вінницького ОВК від 25.12.2014 №524 «Про організацію службової діяльності в обласному військовому комісаріаті, районних (міських) військових комісаріатах з проведенням організаційних заходів в 2015 навчальному році» ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 19 березня 2015 року №146 за порушення вимог ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення -догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 19 березня 2015 року №147 за порушення вимог ст. 11, 12, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу військового комісара Вінницького ОВК від 25.12.2014 №524 «Про організацію службової діяльності в обласному військовому комісаріаті, районних (міських) військових комісаріатах з проведенням організаційних заходів в 2015 навчальному році» ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення -догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 19 березня 2015 року №148 за порушення вимог ст. 11, 59, 60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та на підставі ст. 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України мені оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК №150 від 20 березня 2015 року за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення догана;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК №151 від 20 березня 2015 року за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана.

Наказом командувача військ ОК «Північ» від 27 березня 2015 року №152 «Про результати службового розслідування» за неналежне виконання службових обовязків, систематичне порушення військової дисципліни, порушення вимог ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України полковника ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «Попередження про неповну службову відповідальність».

Щодо визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №72 від 14 лютого 2015 року, колегія суддів зазначає таке.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції наказом військового комісара Вінницького ОВК №72 від 14 лютого 2015 року полковника ОСОБА_3 за порушення вимог ст.12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та зроблено зауваження за те, що останній не доповів своєму начальнику військовому комісару Вінницького обласного військового комісаріату про госпіталізацію до стаціонару Вінницької міської клінічної лікарні швидкої допомоги 22 січня 2015 року.

Як вбачається зі змісту ст. 12 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно з ст. 254 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Зі змісту ст. 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України слідує, що вона застосовується до військовослужбовців військових частин, які мають медичний пункт.

Відповідно до ст. 49 Конституції України, кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування.

Відповідно до ст. 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що Статут внутрішньої служби не покладає обовязку на військовослужбовців до звернення в заклади охорони здоровя (а не медичний пункт частини) отримувати згоду на це у своїх начальників чи командирів. Отримання такої згоди не є умовою надання послуг з охорони здоровя відповідними медичними закладами.

Крім того, відповідно до ст. 261 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», про всіх військовослужбовців, яких направлено на стаціонарне лікування поза частиною, начальник (командир) лікувального закладу (частини) зобов'язаний у той же день повідомити командирові частини, з якої ці військовослужбовці прибули.

Зі змісту оскаржуваного наказу №72 від 14 лютого 2015 року вбачається, що 23 січня 2015 року головним лікарем міської клінічної лікарні швидкої допомоги ОСОБА_5 направлено до Вінницького ОВК лист, яким повідомлено, що ОСОБА_3 госпіталізовано до вказаного медичного закладу.

Таким чином, вимоги Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо повідомлення командування про госпіталізацію військовослужбовця в даному випадку були дотримані.

На підставі наказу військового комісара Вінницького ОВК від 12 лютого 2015 року №65 тимчасово виконуючим обовязки заступника військового комісара по роботі з особовим складом начальником відділу по роботі з особовим складом та громадськістю Вінницького ОВК підполковником ОСОБА_6 було проведено службове розслідування по вказаному факту.

При проведенні розслідування було відібрано пояснення у ОСОБА_3, який пояснив, що ним здійснено доповідь про вибуття на лікування старшому командиру. Інших питань перевіряючий йому не ставив. Таким чином, при проведенні розслідування у позивача не зясували, кому саме він доповідав. Будь-яких інших пояснень у матеріалах розслідування немає. Відтак і факт неповідомлення старшого командира за матеріалами розслідування неможна вважати доведении, що свідчить про незаконність цього наказу.

Незаконність вказаного наказу підтверджується також наступним.

З довідки про тимчасове виконання обовязків військового комісара Вінницького ОВК в період січень-березень 2015 року вбачається, що з 03 лютого 2015 року по 18 лютого 2015 року обовязки військового комісара Вінницького ОВК виконував полковник ОСОБА_4, заступник військового комісара.

Відповідно до ст.7 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

Згідно з ст. 8 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою, зокрема, полковник (капітан 1 рангу) - владою командира полку (корабля 1 рангу).

Відповідно до ст.71 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», командир полку (корабля 1 рангу), бригади, дивізії щодо підлеглих офіцерів має право: робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», заступники (помічники) командирів військових з'єднань, частин (підрозділів), закладів та установ користуються щодо підлеглих дисциплінарною владою на один ступінь нижчою, ніж їх безпосередні командири. Під час тимчасового виконання обов'язків, якщо про це оголошено наказом, командир користується дисциплінарною владою відповідно до посади, яку він обіймає тимчасово.

З витягу з наказу військового комісара Вінницького ОВК (по стройовій частині) №19 від 3 лютого 2015 року вбачається, що тимчасове виконання обовязків військового комісара Вінницького ОВК покладено на заступника військового комісара полковника ОСОБА_4 Проте цим наказом не оголошено про надання заступнику військового комісара дисциплінарної влади військового комісара.

Відповідно до ст.83 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

За таких обставин, заступник військового комісара полковник ОСОБА_4 не був наділений правом накладення дисциплінарного стягнення на полковника ОСОБА_3, а тому наказ тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №72 від 14 лютого 2015 року є протиправним.

Крім того, за приписами ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

З наведеного вбачається, що проведення бесіди з військовослужбовцем повинно передувати накладенню дисциплінарного стягнення, воно є гарантією повного встановлення всіх обставин справи та спрямоване на захист прав особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності, та забезпечення її участі у прийнятті рішення.

Вищевказаних вимог чинного законодавства при притягненні до відповідальності ОСОБА_3 дотримано не було, про що свідчить аркуш бесіди з ОСОБА_3, який датовано 19 березня 2015 року, в той час як до відповідальності його було притягнуто наказом №72 від 14 лютого 2015 року.

Оскільки наказ тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №72 від 14 лютого 2015 року прийнято з порушеннями вимог чинного законодавства, то він є протиправним та має бути скасований.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №73 від 14 лютого 2015 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Наказом тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №73 від 14 лютого 2015 року ОСОБА_3 притягнуто до відповідальності за порушення п. 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 вересня 2009 року №170, оскільки ним підготовлено документи для укладення контракту з майором ОСОБА_7 (раніше засудженим) та направлено їх для перевірки та погодження військовому комісару Вінницького ОВК.

Відповідно до п. 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 вересня 2009 року №170, перший контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, коли, зокрема:

стосовно особи винесено обвинувальний вирок суду і призначено покарання, ведеться досудове розслідування або кримінальна справа передана до суду;

особа має судимість за вчинення злочину, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або на особу протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення;

особа під час проходження кадрової військової служби була звільнена з військової служби у запас через службову невідповідність, у звязку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у звязку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

З акту проведення службового розслідування, затвердженого тимчасово виконуючим обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковником ОСОБА_4 14 лютого 2015 року, вбачається, що у грудні до ОСОБА_3 звернувся з рапортом начальник відділення офіцерів запасу і кадрів майор ОСОБА_8 з проханням клопотати перед вищим командуванням про прийняття його на військову службу за контрактом на особливий період.

Суд встановив, позивач вказаний контракт не укладав та призначення на посаду ОСОБА_8 не здійснював через відсутність у нього таких повноважень.

ОСОБА_3 суду пояснив, що повинен був забезпечити формування комісаріату особовим складом у дуже стислі терміни, оскільки штат військового комісаріату Вінницького ОМВК був збільшені з 7 до 33 посад, а у воєнний час до 64 чим і було обумовлено залучення на службу осіб, які раніше працювали у військкоматі та могли б відразу приступити до виконання своїх обовязків. Крім того ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не заборонено призов раніше засуджених осіб. Подання на підписання контракту з ОСОБА_8 було підписане, а відповідні матеріали були передані для перевірки та погодження вищестоящому начальнику, до повноважень якого і входить вирішення відповідних питань.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовці, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період, мають переважне право на укладення контракту на проходження військової служби після завершення особливого періоду.

За наявності такої норми та рапорту ОСОБА_8 позивач передав його на вирішення вищестоящому начальнику до повноважень якого і відносилося прийняття такого рішення, позаяк посада юриста, який перевіряє відповідність прийнятих рішень вимогам чинного законодавства та готує їх, не передбачена штатом Вінницького ОМВК, натомість така посада є у штаті Вінницького ОВК, який і розглядав вказане питання.

В ході розгляду справи судами не встановлено, що ОСОБА_3 укладав з будь з ким із військовослужбовців контракти з порушенням наведених вимог чинного законодавства, тому посилання відповідача на порушення позивачем вимог п. 2.3 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 вересня 2009 року №170 є безпідставними.

Сама по собі передача матеріалів щодо ОСОБА_8 для перевірки та погодження вищестоящому начальнику не є порушенням вищезгаданих вимог Інструкції.

Таким чином, ОСОБА_3 не було вчинено правопорушення, за яке його притягнуто до відповідальності.

Слід також зазначити, що аркуш бесіди з ОСОБА_3 датовано 19 березня 2015 року. Однак, згідно з вимогами ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», проведення бесіди з військовослужбовцем повинно передувати накладенню дисциплінарного стягнення.

Крім того, заступник військового комісара полковник ОСОБА_4, на час тимчасового виконання обовязків військового комісара Вінницького ОВК не був наділений повноваженнями на застосування дисциплінарних стягнень, отже наказ №73 від 14 лютого 2015 року є протиправним та має бути скасований.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №79 від 18 лютого 2015 року слід зазначити наступне.

Цим наказом полковника ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за ненадання доповіді по «самозверненню» до закладів охорони здоровя Вінницької міської клінічної лікарні швидкої допомоги 22 січня 2015 року.

Відповідно до ст. 91 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень.

За вказаним фактом ОСОБА_3 вже було притягнуто до відповідальності наказом №72 від 14 лютого 2015 року.

Наказом №79 від 18 лютого 2015 року незаконно застосовано дисциплінарне стягнення до ОСОБА_3 заступником військового комісара полковником ОСОБА_4, який на час тимчасового виконання обовязків військового комісара Вінницького ОВК не наділявся такими повноваженнями.

В матеріалах розслідування містяться взаємовиключні документи. Так, 12 лютого 2015 року ОСОБА_3 давалися пояснення про те, що він доповідав про госпіталізацію начальнику. Будь-яких інших пояснень у матеріалах розслідування немає. В той же час, 14 березня 2015 року датовано довідку про нібито факт відмови ОСОБА_3 від дачі пояснень, яка підписана ОСОБА_4 та ОСОБА_9

Бесіду до накладення дисциплінарного стягнення з ОСОБА_3 не проводили.

За таких обставин, наказ тимчасово виконуючого обовязки військового комісара Вінницького ОВК полковника ОСОБА_4 №79 від 18 лютого 2015 року є протиправним та має бути скасований.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату №131 від 13 березня 2015 року, колегія суддів зазначає таке.

Наказом військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату №131 від 13 березня 2015 року полковника ОСОБА_3 притягнуто до відповідальності та оголошено догану за порушення порядку зберігання, утримання ввіреного майна згідно вимог ст. 11, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

У наказі не визначено у чому саме конкретно полягало порушення, який порядок зберігання та утримання, та утримання якого саме майна порушено позивачем .

Відповідно до ст. 45 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», у разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

У наказі вказується, що з приводу нестачі майна на суму 31494 гривні відкрито кримінальне провадження №42015020420000094.

За таких обставин, по вказаному факту ОСОБА_3 не може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Матеріалами службового розслідування, наявними в матеріалах справи, не доведено факт нестачі майна у Вінницькому ОМВК.

Відповідно до ст. 61, 62 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, командир військової частини (корабля) приймає або здає посаду особисто в присутності представника від старшого командира (начальника). Для прийняття і здавання посади командира військової частини (корабля) наказом старшого командира (начальника) призначаються комісії, які після проведення перевірки складають відповідні акти. Зазначені акти підписуються командиром, який приймає, і командиром, який здає посаду, а також членами комісії, відповідними заступниками командира військової частини (начальниками служб) та подаються старшому командирові (начальникові) на затвердження і для прийняття рішення за фактами виявлених недоліків.

Згідно з п. 9.1.6 - 9.1.10 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.97 №300, приймання справ і посади проводиться особисто тим, хто приймає, від того, хто здає, у присутності комісії. Комісія, призначена для приймання та здавання справ і посади, чи внутрішня перевірочна комісія у присутності того, хто приймає, і того, хто здає справи і посаду, проводить:

інвентаризацію матеріальних засобів, які приймаються заново призначеною посадовою особою військової частини (з'єднання);

перевірку господарської діяльності військової частини, служб складів та інших об'єктів з моменту останньої перевірки і порівняння облікових відомостей з даними дійсної наявності матеріальних засобів.

Приймання та здавання справ посадовими особами, що відають військовим (корабельним) господарством, оформлюється актом (додаток N8).

Акт і відомості наявності та якісного стану матеріальних засобів підписуються особами, які приймають та здають справи та посаду, а також членами комісії, які проводили інвентаризацію матеріальних засобів і перевірку господарської діяльності військової частини (служби). Відомості, крім вказаних осіб, підписуються також особами, які прийняли матеріальні засоби на подальше зберігання.

Рішення щодо усунення зазначених у акті приймання та здавання справ і посади недоліків повинно бути прийнято вищим начальником не пізніше 10-денного строку. У тому випадку, коли за результатами нестачі проводиться службове розслідування, рішення про притягнення винуватого до відповідальності повинно бути прийнято не пізніше місячного строку з дня закінчення розслідування. Особа, яка здає справи і посаду, відбуває до нового місця служби після затвердження акта про приймання і здавання справ і посади вищим начальником, а в тому випадку, коли виявлена нестача - після прийняття щодо них відповідного рішення.

За участі ОСОБА_3 як матеріально відповідальної особи не здійснювалася інвентаризація матеріальних засобів.

Позивачем надано суду першої інстанції пояснення про те, що при розслідуванні кримінального провадження ним були надані пояснення щодо місцезнаходження майна. Стійки знаходилися в сейфі в одному з приміщень, які використовуються Вінницьким ОМВК. Щодо майна на суму 31494 гривень, то відповідні документи були передані безпосередньо слідчому, про що ним повідомлено при наданні пояснень особі, яка проводила службове розслідування.

Згідно з листом Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України від 30 вересня 2015 року №11/11913 25 вересня 2015 року прийнято рішення про закриття кримінального провадження №42015020420000085 у звязку із встановленням відсутності в діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 402 КК України.

Також зі змісту листа вбачається, що у військовій прокуратурі відсутні інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_3

Відповідачем не надано доказів притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_3 за нестачу майна, хоча саме з його ініціативи відбувалося звернення до правоохоронних органів.

Таким чином, судом не встановлено, що факт нестачі майна у Вінницькому ОМВК взагалі мав місце.

За таких обставин, наказ військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату №131 від 13 березня 2015 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №133.

Згідно з наказом від 14 березня 2015 року №133 на підставі наказу військового комісара Вінницького ОВК від 24 лютого 2015 року №94 заступником військового комісара Вінницького ОВК полковником ОСОБА_4 було проведено службове розслідування по факту не виходу на службу 24 лютого 2015 року понад три години полковником ОСОБА_3

Згідно з актом службового розслідування, затвердженим військовим комісаром Вінницького ОВК 14 березня 2015 року, 24 лютого 2015 року військовий комісар Вінницького ОМВК ОСОБА_3 не прибув після лікування до місця проходження служби, а саме з 08.00 год. по 11.30 год. не прибув на службу без поважних причин понад три години.

На підставі проведеного розслідування наказом від 14 березня 2015 року №133 ОСОБА_3 за порушення вимог ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення догана.

Слід зазначити, що зміст наказу та матеріали службового розслідування містять суперечності щодо того, що саме стало підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 невихід без поважних причин на службу 24 лютого 2015 року чи неповідомлення про лікування.

Сама по собі така невизначеність щодо події дисциплінарного проступку свідчить про незаконність наказу, так як у ньому має бути визначено час, місце і суть порушення військової дисципліни.

При дослідженні матеріалів справи судами встановлено, що 18 лютого 2015 року ОСОБА_3 було госпіталізовано до кардіологічної клініки Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону, про що свідчить епікриз №859. Виписано ОСОБА_3 з лікувального закладу - 23 лютого 2015 року. При виписці хворому було рекомендовано здати аналіз крові на гормони щитовидної залози, про що вказано у виписному епікризі №859.

24 лютого 2015 року ОСОБА_3 звернувся до Вінницького обласного клінічного високоспеціалізованого ендокринного центру з метою продовження лікування. 25 лютого 2015 року його було виписано, що підтверджується виписним епікризом з медичної карти №128 стаціонарного хворого.

Таким чином, твердження відповідача про невихід на службу без поважних причин 24 лютого 2015 року не відповідає дійсним обставинам справи.

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

З наведеного положення закону вбачається, що військовослужбовець зобовязаний повідомляти про ті обставини, як стосуються виконання ним службових обовязків, а не взагалі про все, що з ним відбувається.

Оскільки лікування ОСОБА_3 продовжувалося з 18 лютого 2015 року по 25 лютого 2015 року, то обовязок повідомлення начальнику про завершення лікування у ОСОБА_3 виник 25 лютого 2015 року, а не 24 лютого 2015 року.

Згідно з ст. 254 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини.

Проте, як уже зазначалось, зі змісту ст. 255-259 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», вбачається, що положення ст.254 стосуються обовязку повідомлення військовослужбовців у військовій частині яких є медичний пункт.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України не містить норм, які б забороняли військовослужбовцям, які проходять службу в частинах, в яких немає медичної частини, самостійно звертатися до закладів охорони здоровя в разі необхідності.

Статтею 49 Конституції України визначено, що кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування. Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування.

Крім того, відповідно до ст. 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

За таких обставин, твердження про порушення ОСОБА_3 ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України теж не відповідає дійсності, а тому наказ військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №133 є протиправним та має бути скасований.

З матеріалів справи слідує, що бесіда із ОСОБА_3 датована 19 березня 2015 року. Однак, згідно з вимогами ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», проведення бесіди з військовослужбовцем повинно передувати накладенню дисциплінарного стягнення.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №134.

Наказом військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №134 за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана. У наказі вказується, що ОСОБА_3 не прибув о 10.30 год. 18 лютого 2015 року у зал для брифінгу Вінницького ОВК для здачі посади.

В матеріалах справи міститься виписний епікриз кардіологічної клініки Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону №859, з якого вбачається, що 18 лютого 2015 року ОСОБА_3 був госпіталізований до лікарні.

Приписами ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статтею 49 Конституції України визначено, що кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування. Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування.

Крім того, відповідно до ст. 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, кожний військовослужбовець повинен піклуватися про збереження свого здоров'я, не приховувати хвороб, суворо додержуватися правил особистої, громадської гігієни та утримуватися від шкідливих звичок (куріння і вживання алкоголю).

З наведеного вбачається, що порушення військової дисципліни ОСОБА_3 не допускав.

З матеріалів справи слідує, що бесіда із ОСОБА_3 датована 19 березня 2015 року. Однак, згідно з вимогами ст. 86 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», проведення бесіди з військовослужбовцем повинно передувати накладенню дисциплінарного стягнення.

Відтак, наказ військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №134 є протиправним.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №135.

Наказом військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №135 за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення сувора догана.

Згідно змісту наказу ОСОБА_3 притягнуто до відповідальності те, що ним не виконано розпорядження військового комісара Вінницького ОВК від 14 лютого 2015 року №118 про прибуття до військового комісара 15 лютого 2015 року на 10 год. 00 хв. та розпорядження від 15 лютого 2015 року №119 про прибуття до військового комісара 15 лютого 2015 року на 16 год. 00 хв.

14 та 15 лютого 2015 року були вихідними днями - субота та неділя відповідно.

Відповідно до ст. 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України розподіл часу здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність і проведення занять з бойової підготовки та створити умови для підтримання порядку, військової дисципліни й виховання військовослужбовців, підвищення їх культурного рівня, всебічного побутового обслуговування, відпочинку й харчування. Для військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів (слухачів) військових навчальних закладів, навчальних центрів, військових частин) встановлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Статтею 203 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов'язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку.

Таким чином 14 та 15 лютого 2015 року згідно вище вказаних вимог Закону та розпорядку робочого часу встановленому у Вінницькому ОМВК і Вінницькому ОВК були вихідними днями відведеними для відпочинку особового складу.

Зі змісту оскаржуваного наказу вбачається, що розпорядження військового комісара Вінницького ОВК від 14 лютого 2015 року №118 про прибуття ОСОБА_3 до військового комісара 15 лютого 2015 року на 10 год. 00 хв. було доведено до нього черговим по військкомату о 9 год. 00 хв. 15 лютого 2015 року. Розпорядження військового комісара Вінницького ОВК від 15 лютого 2015 року №119 було доведено до відома ОСОБА_3 о 12 год. 00 хв.

Позивач пояснив, що в цей час перебував за межами міста та не мав обєктивної можливості виконати розпорядження і прибути у такий стислий строк до військового комісара Вінницького ОВК, про що повідомив черговому по військкомату. Наведене підтверджується і змістом самого наказу.

З матеріалів наданих відповідачем не вбачається, що при проведенні службового розслідування та притягненні до дисциплінарної відповідальності було встановлено, що ОСОБА_3 мав можливість виконати розпорядження військового комісара про прибуття на службу у вихідний день.

З огляду на вищевикладене, наказ військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №135 є протиправним.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу військового комісара Вінницького ОВК від 16 березня 2015 року №140.

Цим Наказом за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України ОСОБА_3 оголошено дисциплінарне стягнення - догана та позбавлено в повному обсязі грошової премії з 1 по 16 березня, за невихід на службу 07 березня та 09 березня 2015 року.

Згідно змісту наказу ОСОБА_3 не виконав розпорядження військового комісара Вінницького ОВК від 06 березня 2015 року №134 про прибуття до військового комісара 07 березня 2015 року на 08 год. 00 хв., розпорядження від 07 березня 2015 року №135 про прибуття до військового комісара 07 березня 2015 року на 11 год. 00 хв. та розпорядження від 07 березня 2015 року №136 про прибуття до військового комісара 09 березня 2015 року на 08 год. 00 хв.

Статтею 73 КЗпП України визначено святкові і неробочі дні, серед яких 8 березня Міжнародний жіночий день.

Відповідно до ст. 67 КЗпП України у випадку, коли святковий або неробочий день збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого.

7-9 березня 2015 року згідно вище вказаних вимог Закону та розпорядку робочого часу встановленому у Вінницькому ОМВК і Вінницькому ОВК були вихідними та відповідно святковим днем, що відведені для відпочинку особового складу.

Позивач вказував, що жодних заходів демобілізації в цей час не проводилося, на підтвердження чого надав пояснення працівників Вінницького ОМВК.

Також зі змісту акта розслідування вбачається, що станом на ці дні ОСОБА_3 не був допущений до виконання службових обовязків.

Крім того, 16 березня 2015 року наказом військового комісара Вінницького ОВК №48 ОСОБА_3 було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Вінницького ОВК.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Таким чином, з 16 березня 2015 року ОСОБА_3 вже не проходив військову службу у Вінницькому ОМВК.

Відповідно до ст.7 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

Згідно з ст. 8 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою щодо підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою, зокрема, полковник (капітан 1 рангу) - владою командира полку (корабля 1 рангу).

Відповідно до ст. 71 «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», командир полку (корабля 1 рангу), бригади, дивізії щодо підлеглих офіцерів має право: робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану.

Відповідно до ст. 83 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Оскільки ОСОБА_3 з 16 березня 2015 року вже не проходив службу на посаді військового комісара Вінницького ОМВК, то військовий комісар Вінницького ОВК не мав повноважень по притягненню його до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин, наказ військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату №141 від 17 березня 2015 року є незаконним.

З цих же підстав незаконними є накази військового комісара Вінницького ОВК №142 від 17 березня 2015 року, №143 від 17 березня 2015 року, №145 від 19 березня 2015 року, №146 від 19 березня 2015, №147 від 19 березня 2015 року, №148 від 19 березня 2015 року, №150 від 20 березня 2015 року, №151 від 20 березня 2015 року.

Наказом військового комісара Вінницького ОВК №48 від 16 березня 2015 року визначено ОСОБА_3 вважати таким, що посаду військового комісара Вінницького ОМВК здав та вибув до нового місця проходження військової служби з виключенням з 16 березня 2015 року зі списків особового складу та усіх видів забезпечення Вінницького ОВК.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 29 вересня 2014 року №552 ОСОБА_3 було увільнено, з займаної посади військового комісара Вінницького ОМВК та зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України. Будучи не згідним з даним наказом та вважаючи його незаконним, ОСОБА_3 його оскаржив у судовому порядку.

В подальшому, згідно пункту 4 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 22 жовтня 2014 року №599 ОСОБА_3 було призначено на посаду старшого оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України. При цьому, вказана посада у звязку із проведенням організаційних заходів скорочена. Вказаний наказ також оскаржено ОСОБА_3 до Вінницького окружного адміністративного суду (справа №802/167/15-а).

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 3 вересня 2015 року у справі № 802/550/15-а апеляційну скаргу ОСОБА_3 задоволено, постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 08 червня 2015 року скасовано, прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 № 552 в частині увільнення ОСОБА_3 від займаної посади та зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України відповідно до розпорядження Президента України від 24.09.2014 року № 1041/2014-рп. Цією ж постановою зобов'язано відповідача поновити ОСОБА_3 на посаді військового комісара Вінницького об'єднаного військового комісаріату Вінницької області оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України.

Судом, зокрема, встановлено, що «спірний наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 року №552 в частині увільнення ОСОБА_3 від займаної посади прийнятий не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, та не реалізовує вказівку Президента України щодо направлення в район проведення антитерористичної операції в Донецькій та Луганській областях для проходження військової служби військових комісарів районів, міст, областей, міста Києва, а відтак є протиправним та таким, що підлягає скасуванню».

Відповідно до ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Спірний наказ військового комісара Вінницького ОВК №48 від 16 березня 2015 року є незаконним, оскільки був виданий на виконання наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 29 вересня 2014 року №552 щодо увільнення ОСОБА_3 з займаної посади військового комісара Вінницького ОМВК, який визнаний протиправним та скасований судовим рішенням.

З 22 жовтня 2014 року по 10 березня 2015 року ОСОБА_3 обовязки за посадою фактично не виконував у звязку з лікуванням.

10 березня 2015 року наказом військового комісара Вінницького ОВК №44 ОСОБА_3 допущено до виконання обовязків за посадою військового комісара Вінницького ОМВК як такого, що прибув після звільнення від виконання службових обовязків у звязку із хворобою.

Відповідно до ст. 61, 62 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, командир військової частини (корабля) приймає або здає посаду особисто в присутності представника від старшого командира (начальника). Для прийняття і здавання посади командира військової частини (корабля) наказом старшого командира (начальника) призначаються комісії, які після проведення перевірки складають відповідні акти. Зазначені акти підписуються командиром, який приймає, і командиром, який здає посаду, а також членами комісії, відповідними заступниками командира військової частини (начальниками служб) та подаються старшому командирові (начальникові) на затвердження і для прийняття рішення за фактами виявлених недоліків.

Згідно з п. 9.1.6 - 9.1.10 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.97 №300, приймання справ і посади проводиться особисто тим, хто приймає, від того, хто здає, у присутності комісії. Комісія, призначена для приймання та здавання справ і посади, чи внутрішня перевірочна комісія у присутності того, хто приймає, і того, хто здає справи і посаду, проводить:

інвентаризацію матеріальних засобів, які приймаються заново призначеною посадовою особою військової частини (з'єднання);

перевірку господарської діяльності військової частини, служб складів та інших об'єктів з моменту останньої перевірки і порівняння облікових відомостей з даними дійсної наявності матеріальних засобів.

Приймання та здавання справ посадовими особами, що відають військовим (корабельним) господарством, оформлюється актом (додаток N 8).

Акт і відомості наявності та якісного стану матеріальних засобів підписуються тим, хто приймає, і тим, хто здає справи та посаду, а також членами комісії, які проводили інвентаризацію матеріальних засобів і перевірку господарської діяльності військової частини (служби). Відомості, крім вказаних осіб, підписуються також особами, які прийняли матеріальні засоби на подальше зберігання.

Рішення щодо усунення зазначених у акті приймання та здавання справ і посади недоліків повинно бути прийнято вищим начальником не пізніше 10-денного строку. У тому випадку, коли за результатами нестачі проводиться службове розслідування, рішення про притягнення винуватого до відповідальності повинно бути прийнято не пізніше місячного строку з дня закінчення розслідування. Особа, яка здає справи і посаду, відбуває до нового місця служби після затвердження акта про приймання і здавання справ і посади вищим начальником, а в тому випадку, коли виявлена нестача - після прийняття щодо них відповідного рішення.

Відмова ОСОБА_3 підписати акт була законною, так як інвентаризація за його участю не проводилася. Наданий для підписання акт інвентаризації містив інформацію про нестачу майна. Про вказаний факт було повідомлено правоохоронні органи та відкрито кримінальне провадження №42015020420000094, про що вказується у наказі військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату №131 від 13 березня 2015 року.

В той же час, як уже було встановлено, нестачі майна у Вінницькому ОМВК не було, що й підтверджується листом Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України від 30 вересня 2015 року №11/11913 25 вересня 2015 року, у якому вказано, що у військовій прокуратурі відсутні інші кримінальні провадження щодо ОСОБА_3

Постановою слідчого Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України від 25 вересня 2015 року закрито кримінальне провадження №42015020420000085 щодо ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 402 КК України, щодо, зокрема, відмови виконувати наказ про здачу справ та посади.

Таким чином, наказ військового комісара Вінницького ОВК №48 від 16 березня 2015 року є протиправним та має бути скасований, оскільки він прийнятий на виконання протиправного наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 29.09.2014 № 552, який судом скасовано, а також у звязку з тим, що посаду військового комісара Вінницького ОМВК ОСОБА_3 у встановленому порядку не здав.

Наказом командувача військ оперативного командування «Північ» від 27 березня 2015 року №152 «Про результати службового розслідування» ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Підставою притягнення ОСОБА_3 до вказаного виду дисциплінарного стягнення стали факти невиконання ним у 2015 році під час перебування на посаді військового комісара Вінницького ОМВК розпоряджень військового комісара Вінницького ОВК та не прибуття на службу, незабезпечення своєчасного здійснення прийому - передачі справ та посади військового комісара Вінницького ОМВК.

Відповідно до ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

В той же час, за порушення, що стали підставою до притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності наказом командувача військ оперативного командування «Північ» №152 від 27 березня 2015 року, його уже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності відповідними наказами військового комісара Вінницького ОВК, а саме:

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №133 за порушення вимог ст. 12, 245 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 14 березня 2015 року №134 за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 16 березня 2015 року №140 за порушення вимог ст. 11, 12, 14, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 19 березня 2015 року №145 за порушення вимог ст. 11, 12, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу військового комісара Вінницького ОВК від 25.12.2014 № 524 «Про організацію службової діяльності в обласному військовому комісаріаті, районних (міських) військових комісаріатах з проведенням організаційних заходів в 2015 навчальному році»;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 19 березня 2015 року №146 за порушення вимог ст. 12, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України;

- наказом військового комісара Вінницького ОВК від 19 березня 2015 року №147 за порушення вимог ст. 11, 12, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог наказу військового комісара Вінницького ОВК від 25.12.2014 №524 «Про організацію службової діяльності в обласному військовому комісаріаті, районних (міських) військових комісаріатах з проведенням організаційних заходів в 2015 навчальному році».

Таким чином, наказ командувача військ оперативного командування «Північ» №152 від 27 березня 2015 року суперечить вимогам ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Крім того, в порушення вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та п. 2.2. «Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 82 (далі - Інструкція) після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командувачем зі ОСОБА_3 відповідну бесіду проведено не було, матеріали службового розслідування йому для ознайомлення не надавалися, чим порушено право військовослужбовця на захист. Натомість бесіда проведена 03 квітня 2015 року, тобто вже після притягнення ОСОБА_3 до відповідальності, що підтверджується аркушем бесіди, який знаходиться в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З вищенаведеного вбачається, що наказ командувача військ оперативного командування «Північ» від 27 березня 2015 року №152 «Про результати службового розслідування» ОСОБА_3 прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, а тому місцевий суд правильно вказав на його протиправність.

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що наказом командувача військ оперативного командування "Північ" № 152 від 27.03.2015 року, на позивача не накладалось таке дисциплінарне стягнення, як "сувора догана" , то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вказана описка, допущена судом першої інстанції, не впливає на законність прийнятого рішення і може бути виправлена відповідно до ст. 169 КАС України.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правильність прийнятого рішення, яке постановлене із дотриманням судом норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Вінницького обласного військового комісаріату, Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) залишити без задоволення, а постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "15" жовтня 2015 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.О. Зарудяна

судді: Т.В. Іваненко

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "25" грудня 2015 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: Солтанов Ельхан Джавидович вул.Дубенська,6 кім.3/2,м.Рівне,33001

3- відповідачу/відповідачам: Оперативне командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) вул.Дубенська,2,м.Рівне,33001

4- Вінницький обласний військовий комісаріат оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України - ,