Рішення № 54484324, 16.12.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________

Провадження № 22ц/790/8407/15 Головуючий 1 інст. - Ольховський Є.Б.

Справа № 642/5809/2015ц

Категорія : договірні Доповідач - Черкасов В.В.

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - Черкасова В.В.

суддів - Бобровського В.В., Кокоші В.В,

за участю секретаря - Лашаковій Д.І.

заслухавши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення грошових коштів, звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення за апеляційною скаргоюОСОБА_2 на рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 23 жовтня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:

У липні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 про стягнення грошових коштів, звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення.

В обгрунтування позовних вимог ОСОБА_1 вказував, що 26 березня 2009 року між ним та ОСОБА_2, ОСОБА_3 укладено договір позики за умовами якого останні отримали валютні цінності на суму 8 160 доларів США за умови повернення коштів не пізніше 26 березня 2010 року. Додатковим договором від 26 січня 2010 року сторони погодили відстрочення виконання зобов'язання на один рік та збільшення суми позики. Так, ОСОБА_2, ОСОБА_3 отримали в позику ще 7 060 доларів США. На забезпечення виконання договору позики між ним та ОСОБА_4 укладений договір поруки. Відповідачі в порушення умов договору позики повернули лише частину боргу, а саме 360 доларів США. Рішенням Ленінського районного суду м.Харкова від 25 лютого 2015 року, змінене судом апеляційної інстанції, стягнуто солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на його користь суму основного боргу за договором позики від 26 березня 2009 року в розмірі 314 027,39 грн., проценти у розмірі 138 142,47 грн., 3% річних - 36 387,45 грн., неустойку - 100 000 грн., а всього - 588 557,31 грн. Вирішено питання судових витрат. Проте, незважаючи на ухвалені судами рішення, зобов'язання відповідачі не виконують, правовідносини між сторонами не є припиненими. Вказує, що відповідно до норм чинного законодавства має право на отримання процентів за невиконання зобов'язання, 3% річних від простроченої суми та неустойку. Крім того, 26 січня 2010 року між ним та ОСОБА_2 був укладений також договір іпотеки, предметом якого є житловий будинок з надвірними будівлями АДРЕСА_1, що належить відповідачці на праві власності. З урахуванням невиконання відповідачами зобов'язань, вважає за необхідне задовольнити вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. 30 червня 2015 року від імені кредитора відповідачам була направлена вимога про добровільне звільнення житлового приміщення, що є предметом іпотеки.

Тому, ОСОБА_1 просив суд стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 солідарно на користь ОСОБА_1 проценти за позикою, три проценти річних за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року в сумі, еквівалентній 2 449 доларів США за курсом НБУ станом на момент ухвалення рішення у справі, а також неустойку за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року в сумі 458 000 грн. В рахунок задоволення вимог просив звернути стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами АДРЕСА_1 загальною площею117,7 кв.м., житловою площею 64,5 кв.м. в місті Харкові - шляхом надання йому, як іпотекодержателю права на продаж предмета іпотеки будь-якій третій особі - покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу. Надати йому, особисто та (або) через представника, право пред'являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки усно та письмово звертатись, одержувати і подавати необхідні довідки (в тому числі про сімейний стан іпотекодавця, належність майна на праві власності, про кількість продажів, визначених нормативної вартості), будь-які витяги з усіх державних реєстрів прав власності, інших речових прав на нерухоме майно та обтяжень об'єктів нерухомого майна, звіти про оцінку майна (в тому числі висновки експертів) та будь-які інші документи в Державній реєстраційній службі України, Державній міграційній службі України та інших державних органах, установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності в державних нотаріальних конторах, у приватних нотаріусів та в архівних установах ( в тому числі з вимогами про відкриття нового розділу стосовно предмета іпотеки в реєстрі прав власності на нерухоме майно) та вчиняти всі інші необхідні дії, пов'язані з продажем предмета іпотеки. Просив суд виселити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з іпотечного майна. З метою збереження предмету іпотеки до моменту його реалізації, передати предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами АДРЕСА_1 - в його управляння на період до його реалізації з наданням права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, зміни замків, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами. Стягнути з ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 солідарно на його користь судові витрати в сумі 3654 грн.

Рішенням Ленінського районного суду м.Харкова від 23 жовтня 2015 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3, ОСОБА_4 солідарно на користь ОСОБА_1 гривневий еквівалент процентів за користування позикою за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року в сумі 48 987,04 грн., 3% річних за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року в сумі 6 298,33 грн., а також неустойку за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року в сумі 458 000 грн., а всього - 513 285, 37 грн. В рахунок задоволення вимог позивача до відповідачів за договором позики від 26 квітня 2009 року в редакції згідно додаткового договору №1 від 26 січня 2010 року в сумі 591 998,31 грн. згідно рішення апеляційного суду Харківської області від 05 травня 2015 року та ухвали суду апеляційної інстанції від 10 червня 2015 року, а також в рахунок вимог про стягнення з відповідачів гривневого еквіваленту процентів за користування позикою, 3% річних та неустойки за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року на суму 513 285,37 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами АДРЕСА_1 загальною площею117,7 кв.м., житловою площею 64,5 кв.м. в місті Харкові із застосуванням визначеної статтею 38 ЗУ «Про іпотеку» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_1 права на продаж предмета іпотеки будь-якій третій особі - покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу. Надано ОСОБА_1, особисто та (або) через представника, право пред'являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, усно та письмово звертатись, одержувати і подавати необхідні довідки (в тому числі про сімейний стан іпотекодавця, належність майна на праві власності, про кількість продажів, визначених нормативної вартості), будь-які витяги з усіх державних реєстрів прав власності, інших речових прав на нерухоме майно та обтяжень об'єктів нерухомого майна, звіти про оцінку майна (в тому числі висновки експертів) та будь-які інші документи в Державній реєстраційній службі України, Державній міграційній службі України та інших державних органах, установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності в державних нотаріальних конторах, у приватних нотаріусів та в архівних установах ( в тому числі з вимогами про відкриття нового розділу стосовно предмета іпотеки в реєстрі прав власності на нерухоме майно) та вчиняти всі інші необхідні дії, пов'язані з продажем предмета іпотеки. Виселено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з іпотечного майна - житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами АДРЕСА_1. З метою збереження предмету іпотеки до моменту його реалізації, передано предмет іпотеки - житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами АДРЕСА_1 в управляння позивача на період до його реалізації з наданням права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, зміни замків, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами, а також укладення договорів оренди предмета іпотеки з правом отримання орендної плати. Стягнуто з відповідачів солідарно на користь позивача судові витрати в сумі 3 654 грн. по 1 218 грн. з кожного. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову; просила дати тлумачення договору позики щодо строку його дії.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вказує, що судом першої інстанції не враховано те, що строк дії договору позики закінчився ще 26 січня 2011 року при здійсненні останнього платежу, також позивач не звертався до виконавчої служби про стягнення грошей за договором. Фактично суд звернув стягнення на предмет іпотеки, не врахувавши того, що заборгованість за позикою вже стягнута, тобто суд здійснив стягнення в подвійному розмірі. Також не враховано, що у домоволодінні, що є предметом іпотеки проживають ще інші особи, діти, крім позичальників. У рішенні не зазначено способу реалізації предмета іпотеки, початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Сторони про час та місце розгляду справи в апеляційному суді повідомлялися належним чином причин неявки до суду не надали.

Неявка сторін , належно повідомлених про час та місце розгляду справи відповідно до вимог ч.2 ст.305 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення представника ОСОБА_2, який приймав участь у справі, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення районного суду у відповідності до ст. 303 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, знаходить апеляційну скаргу підлягаючою задоволенню частково.

При цьому колегія суддів виходить з наступного.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що зобов'язання між сторонами за договором позики не є припиненими, що є підставою для стягнення відсотків, 3% річних та неустойки з ОСОБА_3 та ОСОБА_4; а також, вбачає достатньо підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки та для виселення.

Проте повністю з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема з договорів та інших правочинів.

Судом встановлено та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, що 26 березня 2009 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, ОСОБА_3 укладено договір позики відповідно до якого останні отримали солідарно валютні цінності у вигляді в натурі на суму 8 160 доларів США за умови повернення коштів не пізніше 26 березня 2010 року (а.с.8).

26 січня 2010 року Додатковим договором №1 до договору позики, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, ОСОБА_3, погоджено, що позичальники прийняли солідарно ще 15 220 доларів США за умови повернення коштів не пізніше 26 січня 2011 року (а.с.9).

Відповідно до ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно ч. ч. 1, 3 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

На забезпечення виконання зобов'язань за договором позики 26 січня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 укладено договір поруки (а.с.10).

У відповідності до ст.553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Згідно ст.554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Через неналежне виконання зобов'язань за договором позики рішенням Ленінського районного суду м.Харкова від 25 лютого 2015 року, змінене рішенням суду апеляційної інстанції від 05 травня 2015 року, стягнуто солідарно з ОСОБА_2, ОСОБА_3 на його користь суму основного боргу за договором позики від 26 березня 2009 року в розмірі 314 027,39 грн., проценти у розмірі 138 142,47 грн., 3% річних - 36 387,45 грн., неустойку - 100 000 грн., а всього - 588 557,31 грн. Вирішено питання судових витрат (а.с.11-20).

Відповідно до ч. 3 ст.61 ЦПК України, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Загальні умови виконання зобов'язань передбачені ст. 526 ЦК України, за приписами якої зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно до ст. 536 ЦК України, за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами.

Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 цього Кодексу, тобто суму боргу, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом.

Проценти річних, про які йдеться у частині другій статті 625 ЦК України, необхідно відрізняти від процентів за користування чужими коштами, передбачених статтею 536 названого Кодексу.

Стягнення процентів річних є заходом відповідальності за порушення грошового зобов'язання і одночасно способом захисту майнового права та інтересу кредитора, тобто зобов'язанням сплатити кошти, тоді як проценти, зазначені у статті 536 ЦК України, - це плата за користування чужими коштами.

Тому, зокрема, якщо в законі або в укладеному сторонами договорі передбачено розмір процентів за користування чужими коштами (стаття 536 ЦК України), то це не позбавляє кредитора права звернутися до боржника з позовом про стягнення як зазначених процентів, так і трьох процентів річних (якщо інший їх розмір не передбачено договором або Законом) - за наявності порушення боржником грошового зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання, а ціни в Україні встановлюються в національній валюті - гривні. Таким чином, норма щодо сплати боргу з урахування встановленого індексу інфляції поширюється лише на випадки прострочення виконання грошового зобов'язання, яке визначене договором у гривні. З урахуванням викладеного, позивач має право на отримання трьох процентів річних від простроченої суми.

Відповідно до ст.599 ЦК України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Належним виконанням зобов'язання є виконання, прийняте кредитором, у результаті якого припиняються права та обов'язки сторін зобов'язання.

Враховуючи наведені обставини та вимоги закону, колегія суддів вважає, що рішення суду про стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суми боргу за договором позики не звільняє боржників від відповідальності за невиконання ними грошового зобов'язання, оскільки останнє ними досі не виконане. Це не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених умовами Договору та не тягне за собою припинення договору, оскільки договір діє до повного виконання сторонами зобов'язань.

Підстави припинення зобов'язання, викладені у ст. ст. 599-601, 604-609 ЦК України, не передбачають можливості припинення зобов'язання у зв'язку з ухваленням судом рішення про задоволення вимог кредитора.

Оскільки погашення заборгованості за судовими рішеннями не відбулося, то відповідно договірні правовідносини між сторонами не припинилися і позивач відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України має право нараховувати проценти, а стягненню підлягає уся сума заборгованості. У зв'язку з тим, що зобов'язання триває, відповідачі повинні сплачувати проценти за користування кредитом у розмірі, встановленими умовами договору за період дії договору, оскільки фактично він продовжує користуватися коштами.

Згідно роз'яснень Верховного Суду України щодо застосування ст.. 625 ЦК України, слід мати до увазі, що проценти, визначені ст.. 536, 1048, 1056 - 1, 1061 ЦК України, є платою за користування чужими грошовими коштами, яка за відсутності іншої домовленості сторін, сплачується боржником за весь період користування грошовими коштами, у тому числі після настання терміну їх повернення. Поряд з цим за порушення виконання грошового зобов'язання на боржника покладається відповідальність відповідно до ст.. 625 ЦК України, яка полягає у приєднанні до невиконаного обов'язку, нового додаткового обов'язку у вигляді відшкодування матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, а також сплати трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Беручи до уваги різну правову природу процентів, передбачених ст.. 536, 1048, 1056 - 1, 1061 ЦК України, і процентів, що стягуються у відповідності до ст.. 625 ЦК України , а також відсутність в чинному законодавстві обмежень, одночасне стягнення процентів, передбачених ст.. 536ЦК України та іншими статтями, та відшкодування інфляційних збитків за весь час прострочення, а також сплата трьох процентів річних від простроченої суми,передбачених ст.. 625 ЦК України, є правомірним.

Аналогічна правова позиція була викладена у постанові Верховного суду України від 23 вересня 2015 року по справі за № 6-1206цс15, в якій за аналогічних обставинах Верховний суд України застосував норми матеріального права наступним чином.

Матеріали справи свідчать, що сума процентів за користування позикою в період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року складає 48 987,04 грн., 3% річних за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року становлять 6 298,33 грн., а також неустойка за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року - 458 000 грн., а всього - 513 285, 37 грн.

Згідно до ч. 2 ст. 533 ЦК України якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

При вирішенні питання про стягнення пені, колегія суддів у контексті визначеного у ст. 8 Конституції України принципу верховенства права, окрім наведених норм права про обов'язковість виконання зобов'язань зважає на те, що відповідно до ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливе, добросовісне та розумне застосування норм цивільного законодавства.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Виходячи з наведеного, при вирішенні питання про розмір пені, який у даному випадку підлягає стягненню на підставі умов договору та ст. 559 ЦК України, колегія суддів зважає на те, що заявлена у позові сума пені, 458 000 грн., значно перевищує розмір збитків, які позивач поніс внаслідок неповернення боргу, і доходить висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_3, ОСОБА_4 на користь позивача пені в сумі, яка дорівнює заборгованості, яка виникла після ухвалення рішення районного суду, змінене судом апеляційної інстанції, - 314 027,39 грн.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів рахує можливим зменшити розмір неустойки (пені) до 314 027,39 грн.

Правова позиція застосування частини 3 статті 551 ЦК України, що дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що він значно перевищує розмір збитків, наведена Верховним Судом України у постанові № 6-100цс14 від 3 вересня 2014 року, та є обов'язковою для всіх судів України відповідно до положень ст. 360 -7 ЦПК України.

З огляду на викладене та на підставі ст. 309 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині зменшення суми стягнутої пені.

Суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що вищевказані суми слід стягувати з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з урахуванням уникнення подвійного стягнення, бо ОСОБА_2 є іпотекодавцем житлового будинку з надвірними спорудами по АДРЕСА_1, звернуто стягнення на який судом першої інстанції правомірно виходячи з наступного.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Встановлено, що за договором про задоволення вимог іпотекодержателя від 26 березня 2009 року, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, на забезпечення виконання зобов'язань за договором позики остання передала в іпотеку житловий будинок з надвірними спорудами по АДРЕСА_1 (а.с.26).

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду.

Отже, наявність судового рішення про стягнення із відповідача на користь позивача заборгованості за договором позики не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум шляхом звернення стягнення на передане відповідачу в іпотеку нерухоме майно.

Частина 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» передбачає право іпотекодержателя за рішенням суду здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок задоволення своїх вимог шляхом продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві. Згідно до ч.ч. 5, 6 вказаної статті Закону дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.

Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Відповідно до правової позиції, яка викладена в абз. 2 п. 42 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин (зі змінами, ППВССУ № 7-2014), суд не може одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за кредитним договором. У такому випадку суд має зазначити в резолютивній частині рішення лише про звернення стягнення на предмет іпотеки із зазначенням суми заборгованості за кредитним договором, а сам розрахунок суми заборгованості має наводитись у мотивувальній частині рішення. Винятком є ситуація коли особа позичальника є відмінною від особи іпотекодавця з урахуванням положення статті 11 Закону України «Про іпотеку» (або статті 589 ЦК щодо заставодавця).

Відповідно до частин першої та другої статті 39 Закону в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Частиною першою статті 40 Закону передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.

За змістом частини другої статті 40 Закону та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до частини другої статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.

Отже, відповідно до статей 39, 40 Закону та ст. 109 ЖК УРСР особам, яких виселяють із жилих приміщень, які є предметами іпотеки, у зв'язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, одночасно надається інше постійне жиле приміщення тільки в тому разі, коли іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду.

Зазначена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України за виключними обставинами від 21 жовтня 2015 року, 11 листопада 2015 року (справи №6-1033цс15, № 6-1484цс15, № 6-1630цс15). №6-1033цс15,

Із матеріалів справи вбачається, що житловий будинок з надвірними будівлями та спорудами № АДРЕСА_1, що є предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору від 25 квітня 2008 року і на яку звернуто стягнення рішенням суду, придбана ОСОБА_2 не за рахунок позичених коштів, а належить останній на праві власності на підставі договорів купівлі-продажу про що свідчить зміст пункту 4 іпотечного договору (а.с. 26-27)

В позовній заяві і під час розгляду справи ОСОБА_1 не надав відомостей щодо наявності жилого приміщення, яке відповідно до ч.2 ст. 109 ЖК УРСР повинно бути надано відповідачам.

Ухвалюючи оскаржуване рішення про виселення відповідачів із квартири, яка є предметом іпотеки, без надання іншого жилого приміщення, суд першої інстанції не звернув належної уваги на зазначені обставини, положення статей 39, 40 Закону та ч.2 ст. 109 ЖК УРСР, що відповідно до пунктів 1, 3, 4 частини 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуваного рішення і ухвалення нового рішення, яким позивачу в частині виселення слід відмовити.

Що стосується вимог про збереження предмету іпотеки до моменту його реалізації, передання предмету іпотеки - житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами АДРЕСА_1, загальною площею 117,7 кв.м., житловою площею 64,5 кв.м., в місті Харкові в управляння ОСОБА_1 (і.н. НОМЕР_1) з наданням права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до іпотечного майна, зміни замків, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами, а також укладення договорів оренди предмета іпотеки з правом отримання орендної плати, - ці вимоги є похідними від вимог про виселення, тому в цій частині позову також слід відмовити.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не враховано проживання у житловому будинку, що є предметом іпотеки, інших осіб, - висновків суду не спростовують, оскільки на час укладення договору іпотеки житловий будинок належав лише ОСОБА_2, пунктом 15 Договору встановлено, що іпотека не порушує прав та законних інтересів інших осіб, в тому числі неповнолітніх, непрацездатних та інших осіб (а.с.26).

Згідно довідки про склад сім'ї, наданою виконавчим комітетом Харківської міської ради 15 квітня 2014 року за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровані ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_5 (а.с.85).

Власником вказаного домоволодіння є ОСОБА_2, на час укладання іпотечного договору її діти не мали права власності чи права користування будинком, що в свою чергу унеможливлює порушення їхніх прав на житло.

Стаття 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» покладає на державу функцію охорони та захисту прав та інтересів дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна.

Отже посилання заявника на вказану норму закону як на порушення прав дітей судовою колегією не приймаються до уваги, оскільки ця норма діє лише у випадку, коли зачіпаються інтереси дитини під час укладення договорів, а не після їх вчинення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 10 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Згідно з вимогами ст.ст. 57-60 ЦПК України засобами доказування в цивільній справі є пояснення сторін і третіх осіб, показання свідків, письмові докази, речові докази і висновки експертів. Суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування. Кожна сторона має довести ті обставини, на які посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог, пороте, установивши, що розмір неустойки значно більший від розміру збитків, суд не застосував до спірних правовідносин норму частини третьої статті 551 ЦК України, яка підлягала застосуванню, а відтак розмір пені необхідно зменшити. Крім того, з урахуванням вищевказаного, слід також відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині виселення ОСОБА_2, ОСОБА_3 з житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами № АДРЕСА_1; та в частині збереження предмету іпотеки до моменту його реалізації, передання предмету іпотеки - житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами АДРЕСА_1, загальною площею 117,7 кв.м., житловою площею 64,5 кв.м., в місті Харкові в управляння ОСОБА_1 (і.н. НОМЕР_1) з наданням права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до іпотечного майна, зміни замків, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами, а також укладення договорів оренди предмета іпотеки з правом отримання орендної плати.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає зміні на підставі ст. 309 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 303 304, п.3ч.1ст.307, ст.309, 313,314,316,317,319,324 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м.Харкова від 23 жовтня 2015 року - змінити.

Відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 в частині виселення ОСОБА_2, ОСОБА_3 з житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами № АДРЕСА_1; та в частині збереження предмету іпотеки до моменту його реалізації, передання предмету іпотеки - житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами АДРЕСА_1, загальною площею 117,7 кв.м., житловою площею 64,5 кв.м., в місті Харкові в управляння ОСОБА_1 (і.н. НОМЕР_1) з наданням права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до іпотечного майна, зміни замків, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами, а також укладення договорів оренди предмета іпотеки з правом отримання орендної плати.

Зменшити суму стягнення з ОСОБА_3 (і.н. НОМЕР_2), ОСОБА_4 (і.н. НОМЕР_3) солідарно на користь ОСОБА_1 (і.н. НОМЕР_1) з 513 285 грн. 37 коп. (п'ятсот тринадцяти тисяч двісті вісімдесяти п'яти гривень) до 369 312грн. 76 коп. (триста шістдесяти дев'яти тисячі триста дванадцяти гривень) , з урахуванням зменшення суми неустойки за період з 19 листопада 2014 року по 06 липня 2015 року з 458 000 грн.(чотириста п'ятдесят восьми тисячі гривень) до 314 027 грн. 39 коп. (триста чотирнадцяти тисячі двадцяти семи гривень).

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий - В.В. Черкасов

Судді: В.В. Бобровський

В.В. Кокоша