Окрема думка судді № 54092878, 01.12.2015, Харківський апеляційний адміністративний суд

Окрема думка

В порядку ч. 3 ст. 25 КАС України

"01" грудня 2015 р. Справа № 820/8686/15

Судді Харківського апеляційного адміністративного суду Філатова Ю.М. відносно постанови Харківського апеляційного адміністративного суду у справі № 820/8686/15 за адміністративним позовом ОСОБА_1 ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про зобов'язання ГУ ДМС України в Харківський області вчинити певні дії, а саме: здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні ХР 19904 від 12.03.2009 року громадянину ОСОБА_1 ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 в зв'язку з її непридатністю для користування.

Обставини справи.

Позивач, ОСОБА_1 ОСОБА_2, звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, та просив зобов'язати ГУ ДМС України в Харківський області вчинити певні дії, а саме здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні ХР 19904 від 12.03.2009 року громадянину ОСОБА_1 ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 в зв'язку з її непридатністю для користування.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2015р. по справі №820/8686/15 вимоги позивача були задоволені.

Зобовязано Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні ХР 19904 від 12.03.2009 року громадянину ОСОБА_1 ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 в зв'язку з її непридатністю для користування.

Не погоджуючись з постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2015р. по справі №820/8686/15 відповідач подав апеляційну скаргу, просить її скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову, вважає, що судом першої інстанції порушені норми права.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 01.12.2015р. по справі №820/8686/15 апеляційна скарга відповідача, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, була задоволена. Скасована постанова Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2015р. по справі №820/8686/15 та прийнята нова постанову про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про зобовязання здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні ХР 19904 від 12.03.2009 року громадянину ОСОБА_1 ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 в зв'язку з її непридатністю для користування.

На підставі частини 3 статті 25 Кодексу адміністративного судочинства України вважаю за необхідне викласти окрему думку.

Матеріали справи свідчать про те, що громадянин ОСОБА_1 ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, що підтверджується копією паспорту (переклад з англійської на українську мову, та посвідкою на постійне проживання Серії ХР № 19904.

12.03.2009 р. УГІРФО ГУ МВС в Харківській області на підставі висновку від 12.03.2009 року оформило і видало гр. ОСОБА_1 ОСОБА_2 посвідку на постійне проживання Серії ХР № 19904.

14.08.2015 року позивач через свого уповноваженого представника звернувся з письмовою заявою до ГУ ДМС України в Харківській області, в якій просив здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання гр. ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_1 ОСОБА_2 у звязку із її непридатністю до користування. До заяви були додані необхідні для обміну посвідки документи, перелік яких міститься в додатку до заяви (копія паспорту з перекладом, копія посвідки на постійне проживання в Україні, копії документів на житло, фотокартка, копія доручення, копії квитанцій (3 шт.) про сплату збору у розмірі 170,00 грн., 52,49 грн., 30,0 грн.).

Листом від 18.08.2015 року №04/1-17425 ГУ ДМС України в Харківській області повідомлено про необхідність особистого прибуття гр. ОСОБА_1 ОСОБА_2 до ГУ ДМС України в Харківській області для отримання роз'яснень щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні.

20.08.2015р. гр. ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_1 ОСОБА_2 особисто прибув до територіального органу ДМС, що підтверджується його листом від 20.08.2015р. (аркуш справи 16), який був прийнятий канцелярією відповідача , про що працівником канцелярії був вчинений надпис та завірений печаткою. Оглянутий в судовому засіданні суду апеляційної інстанції оригінал цього листа містить і підпис і печатку канцелярії.

Проте будь яких дій стосовно обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні відповідачем не будо здійснено.

Лише листом ГУ ДМС України в Харківській області від 05.10.2015 року №04/1-21418 повідомлено про те, що на теперішній час вирішується питання щодо скасування дозволу на імміграцію заявника - гр. ОСОБА_1 ОСОБА_2 (а.с. 15), оскільки дружині заявника гр. СРВ ОСОБА_4 ОСОБА_4 скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, та зазначено, що заявник особисто прибув на прийом з оригіналом свого паспорту.

Тобто позивачу не здійснено обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні, у зв'язку з її непридатністю для користування.

Як вбачається з наданої ГУ ДМС України в Харківській області відповіді, позивачем були надані до своєї заяви усі документи, необхідні для обміну бланку посвідки, а відмовлено йому було з інших підстав (вирішення питання щодо скасування дозволу на імміграцію заявника).

Задовольняючи вимоги позивача суд першої інстанції виходив з наступного.

Указом Президента України від 06.04.2011 р., № 405/2011 "Питання Державної міграційної служби України" було затверджено Положення про Державну міграційну службу України.

У п.п. 8 п. 4 Указу № 405/2011 визначено, що ДМС України відповідно до покладених на неї завдань здійснює оформлення і видачу іноземцям та особам без громадянства запрошень для в'їзду в Україну, документів для тимчасового перебування або постійного проживання в Україні, а також виїзду за її межі, студентських квитків студентам із числа іноземців та осіб без громадянства, вилучає ці документи та проставляє в документах, що посвідчують особу іноземців та осіб без громадянства, відмітки про заборону в'їзду в Україну в передбачених законодавством випадках.

Згідно з абз. 6 ст. 1 Закону України "Про імміграцію" посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Відповідно до Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. № 251 (надалі по тексту Порядок) в редакції, чинній на день виникнення спірних правовідносин, цей Порядок визначає механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання.

Строк дії посвідки на постійне проживання не обмежується. Посвідка на постійне проживання підлягає обміну в разі досягнення особою 25 - і 45 - річного віку згідно п. 9 зазначеної постанови Кабінету Міністрів України.

Підпунктом 3 п. 14 Порядку передбачено, що обмін посвідки здійснюється у разі непридатності посвідки до користування (пошкодження з різних причин тощо).

У разі пошкодження чи втрати посвідки іноземець та особа без громадянства може звернутися за отриманням нової посвідки в порядку, встановленому для її обміну чи продовження строку її дії, до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання (п. 22 Порядку).

Згідно положень п.15 вказаного Порядку, де зазначено, що для обміну посвідки подаються: 1) заява, зразок якої встановлюється МВС; 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після предявлення повертається), та його копія; 3) посвідка, що підлягає обміну; 4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Даний перелік необхідних документів як додаток до заяви є вичерпним.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем до заяви було додано необхідний та повний пакет документів, а саме: копія паспорту з перекладом, копія посвідки на постійне проживання в Україні, копії документів на житло, фотокартка, копія доручення, копії квитанцій (3 шт.) про сплату збору у розмірі 170,00 грн., 52,49 грн., 30,0 грн. (а.с. 13 - 14). Жодних зауважень з боку в листах від 18.03.2015 №04/1-17425 та 05.10.2015 р. №04/1-21418 року до змісту чи до кількості доданих до заяви документів не зазначено.

У п. 3.18. Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС від 15.07.2013 р. № 681 (далі Тимчасовий порядок) у разі пошкодження чи втрати посвідки іноземець та особа без громадянства можуть звернутися за отриманням нової посвідки в порядку, встановленому для її обміну чи продовження строку її дії, до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання.

Згідно з п. 4.5. Тимчасового порядку працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Отже оскільки при розгляді заяви про обмін бланку посвідки на постійне проживання на новий лише звіряються відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, то суд зазначає про неправомірність відмови позивачу в обміні, оскільки процедура розгляду не передбачає як передумову обміну бланку посвідки скасування дозволу на імміграцію заявника територіальними органами ДМС.

Крім того, пунктом 17 вищезазначеного Порядку передбачено, що рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі:

1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;

2) необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;

4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання);

6) інших випадках, передбачених законами.

Таким чином Головне управління Державної міграційної служби в Харківській області в своїх відповідях від 18.03.2015 №04/1-17425 та 05.10.2015 р. №04/1-21418 року жодних з вищезазначених підстав не зазначило. Крім того, не вказано на будь-який інший випадок, передбачений законами, тобто рішення про відмову є невмотивованими.

Стосовно посилання відповідача в листі від 05.10.2015 р. №04/1-21418 про вирішення питання територіальним органом ДМС питання про вирішення питання щодо скасування дозволу на імміграцію позивача.

Стаття 12 Закону України "Про імміграцію" передбачає, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

А відтак, скасування дозволу на імміграцію не є передумовою для обміну бланку посвідки. Окрім того, посилання відповідача на скасування дозволу на імміграцію в Україну дружині позивача - ОСОБА_4 ОСОБА_4, не є законною підставою в розумінні положень статті 13 Закону України "Про імміграцію".

Вважаю висновки суду першої інстанції обґрунтованими.

Крім цього необхідно звернути у вагу на наступне.

Як було зазначено вище Листом від 18.08.2015 року №04/1-17425 ГУ ДМС України в Харківській області повідомлено про необхідність особистого прибуття гр. ОСОБА_1 ОСОБА_2 до ГУ ДМС України в Харківській області для отримання роз'яснень щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні.

20.08.2015р. гр. ОСОБА_3 Республіки ОСОБА_1 ОСОБА_2 особисто прибув до територіального органу ДМС, що підтверджується його листом від 20.08.2015р. (аркуш справи 16), який був прийнятий канцелярією відповідача , про що працівником канцелярії був вчинений надпис та завірений печаткою. Оглянутий в судовому засіданні суду апеляційної інстанції оригінал цього листа містить і підпис і печатку канцелярії.

Проте будь яких дій стосовно обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні відповідачем не будо здійснено.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача бездіяльність стосовно обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні обґрунтовував тим, що позивач особисто 20.08.2015р. до органу ДМС не прибув, оригінал паспорту не надав.

При цьому будь яких доказів цього твердження відповідачем не надано і інформація, викладена в листі позивача від 20.08.20145р. про його особисту присутність не спростована.

Облік прийому громадян відповідачем не ведеться.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

На виконання цієї норми позивачем наданий лист від 20.08.2015р. про його особисту присутність.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В даному випадку відповідачем не надано належних доказів правомірності своєї бездіяльності, а також того, що позивач 20.08.2015р. не прибув особисто до органу ДМС.

На підставі викладеного вважаю, що вимоги позивача про зобовязання ГУ ДМС України в Харківський області вчинити певні дії, а саме здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні ХР 19904 від 12.03.2009 року громадянину ОСОБА_1 ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 в зв'язку з її непридатністю для користування є обґрунтованими, а тому підстави для скасування постанови Харківського окружного адміністративного суду від 06.10.2015р. по справі №820/8686/15 відсутні.

Суддя

Харківського апеляційного

адміністративного суду ОСОБА_5