Постанова № 54005339, 23.11.2015, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2015 року Житомир справа № 806/179/15

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сичової О.П., суддів: Романченка Є.Ю., Черноліхова С.В.,

секретар судового засідання Мазур О.О.,

за участю: позивача, представника відповідача та представника третьої особи

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України за участю третьої особи Головного управління Державної фіксальної служби України у Житомирській області про скасування в частині наказу від 16.02.2012 р. №309-о, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд:

- скасувати наказ Державної податкової служби України від 16.02.2012 № 309-О "Про звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1А.", в частині звільнення його з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Житомирській області Управління внутрішньої безпеки ДПС України та зарахування у розпорядження Державної податкової служби України.

- поновити його на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Житомирській області управління внутрішньої безпеки ДПС України з 16.02.2012, тобто з дати видачі наказу № 309-О "Про звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1А.", а у подальшому - на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПС у Житомирській області Управління внутрішньої безпеки ДПС України, по 02.07.2013, тобто до моменту зарахування його в розпорядження Головного управління Міндоходів у Житомирській області.

- стягнути з Державної фіскальної служби України, яка є правонаступником Державної податкової служби України та Міністерства доходів і зборів України, на його користь середній заробіток старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА (ДПС) у Житомирській області Управління внутрішньої безпеки ДПС України за період з 16.02.2012 по 02.07.2013, за виключенням 5 (п"яти) тис. 129 грн., які він отримав згідно розрахункових листів під час перебування у розпорядженні ДПС України, а також за виключенням такого середнього заробітку за час перебування його під арештом з 15.02.2012 по 18.01.2013 включно.

В обгрунтування позову зокрема зазначає, що діями Державної податкової служби України (правонаступником якої в даний час є Державна фіксальна служба України), що виразились у виданні неправомірного наказу ДПС України від 16.02.2012 №309-о "Про звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1А.", в частині його звільнення з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Житомирській області Управління внутрішньої безпеки ДПС України та зарахування у розпорядження ДПС України, порушено його права, зокрема щодо порядку проходження служби, неврахування термінів перебування у розпорядженні ДПС України до вислуги років, позбавлення можливості отримувати пенсію за вислугу років.

Позивач в судовому засіданні позов підтримав в повному обсязі та просив його задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив та просив в його задоволенні відмовити з підстав зазначених в письмових запереченнях проти адміністративного позову. Зокрема пояснив суду, що Наказом Міністерства доходів і зборів України від 02.07.2013 №1600-о "Про прийняття на службу та зарахування у розпорядження" прийнято на службу в податкову міліцію Міністерства доходів і зборів України та зараховано у розпорядження ГУ Міндоходів у Житомирській області - ОСОБА_1

Згідно п.40 пп."В" Положення №144 при здійсненні організаційно - штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб.

У виняткових випадках, пов"язаних з особливими обставинами, перебування у розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу Міністерства внутрішніх справ. До цього часу не зараховуються періоди перебування в установлених цим Положенням відпустках, на лікуванні у лікувальних закладах.

Представник третьої особи в судовому засіданні проти позову заперечив та просив в його задоволенні відмовити з підстав зазначених в письмових запереченнях проти адміністративного позову. Зазначив, що до суду з даним позовом про поновлення на роботі та скасування в частині наказу ОСОБА_1 звернувся лише 14 січня 2015 року, тобто з пропуском місячного строку звернення до суду. Поважності пропуску строку звернення до суду не надав.

Вислухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши докази по справі, колегія суддів приходить до висновку, що позов слід задовольнити з огляду на наступне.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 09 червня 2015 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без розгляду у зв"язку з пропуском строку звернення до суду. Вищезазначена ухвала скасована ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2015 року. Справу було направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Судом встановлено, що наказом Державної податкової служби України № 309 -о від 16 лютого 2012 року у зв"язку із затвердженням штатного розпису ДПС України на 2012 рік і відповідно до підпункту "в" статті 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ , затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 було звільнено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (С-463642 ) з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Житомирській області Управління внутрішньої безпеки Державної податкової служби України та зараховано його в розпорядження Державної податкової служби України (т.1а.с.36).

Наказом Міністра доходів і зборів України ОСОБА_3 № 1600-о від 02.07.2013 позивача прийнято на службу в податкову міліцію Міністерства доходів і зборів України та зараховано у розпорядження Головного управління Міндоходів у Житомирській області (т.1а.с.37).

Отже у період з 16.02.2012 по 02.07.2013 року позивач знаходився в розпорядженні Державної податкової служби України (1 рік 4 місяці 16 днів).

Як вбачається з розрахункових листів позивача (т.1 а.с.55-58) під час перебування позивача у розпорядженні Державної податкової служби України грошове забезпечення йому нараховано лише за 11 днів в розмірі 5 (п"яти) тис. 129 грн ,весь інший період не нараховувалось і не виплачувалось.

Наказом Головного управління Міндоходів у Житомирській області № 203-о від 06.09.2013 позивач звільнений з податкової міліції у запас Збройних Сил України за п.64 пп.б Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Як зазначено в наказі і вислуга років на момент звільнення позивача становить 21 календарний рік 00 місяців 05 днів (т.1 а.с. 38-39)

Позивачу у відповідності до Закону України " Про пенсійне забезпечення осіб звільнених з військової служби та деяких інших осіб" з 07.09.2013 було призначено довічну пенсію за вислугу років виплату якої з 01.02.2014 призупинено. Підставою для призупинення виплати пенсії послугувало перевищення термінів перебування позивача у розпорядженні Державної податкової служби України та Головного управління Міндоходів у Житомирській області.

Позивач не погодився з рішенням Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області щодо призупинення виплати йому пенсії за вислугу років і звернувся з відповідним позовом до Богунського районного суду. Постановою Богунського районного суду від 01.09.2014 року, яка залишена без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду було, відмовлено позивачу в задоволенні позовних вимог з огляду на те, що він перебував у розпорядженні понад строки визначені Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ( т.1 а.с.42-50).

Вирішуючи спір по суті колегія суддів виходила з наступного.

Спеціальними правовими документами, які регулюють порядок проходження служби в підрозділах податкової міліції, в оспорюваний позивачем період, є Закон України Про державну податкову службу в Україні від 04.12.1990 № 509-ХІІ (закон втратив чинність 19.11.2012) та Податковий кодекс України від 02.12.2010 № 2755-VI.

У відповідності до ст. 24 Закону України Про державну податкову службу в Україні, особи начальницького складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького складу органів внутрішніх справ.

Згідно ст. 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок проходження служби в органах внутрішніх справ встановлений Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.10.1998 № 1716 Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги визначено зокрема, що особи начальницького складу податкової міліції проходять службу в порядку, встановленому Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Згідно п.п. "в" п. 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 № 114 ( саме цей підпункт вказаний в оспорюваному наказі), призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад. При цьому враховується, що при здійсненні організаційно-штатних заходів особи начальницького складу можуть зараховуватися в розпорядження органу внутрішніх справ на строк не більше 15 діб. У виняткових випадках, пов'язаних з особливими обставинами, перебування в розпорядженні органу внутрішніх справ понад 15 діб, але не більше двох місяців, допускається з дозволу відповідного керівника державного органу. До цього строку не зараховуються періоди перебування в установлених Положенням відпустках (крім відпусток по вагітності, родах і догляду за дитиною), на лікуванні (обстеженні) у лікувальних закладах.

Згідно п.п. "г" п. 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, переміщення по службі має здійснюватись, як правило без зарахування у розпорядження, а призначення на посади осіб, які перебувають у розпорядженні, проводиться у найкоротший строк, але не пізніше 2-х місяців із дня звільнення з посади.

Проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні податкової служби здійснюється у відповідності до Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України, затвердженої наказом Державної податкової адміністрації України від 26.08.2009 № 459 "Про затвердження Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України". Ця інструкція визначає механізм реалізації в підрозділах податкової міліції підпунктів "в" та "г" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Так, згідно п. 3 зазначеної Інструкції, зарахування осіб начальницького складу податкової міліції у розпорядження відповідних органів державної податкової служби здійснюється згідно з наказом органу державної податкової служби по особовому складу податкової міліції, з обов'язковим визначенням періоду перебування у розпорядженні. Безпосередній начальник, за участю підрозділів роботи з особовим складом, ознайомлює особу з наказом про виведення його у розпорядження під підпис.

Пунктом 5 Інструкції встановлено, що зарахування у розпорядження відповідних органів державної податкової служби терміном не більше ніж 15 діб допускається щодо

-осіб начальницького складу податкової міліції при переміщенні по службі з одного органу державної податкової служби (підрозділу податкової міліції) до іншого;

-працівників, переведених з інших правоохоронних органів для подальшого проходження служби у податковій міліції органів державної податкової служби України.

Відповідно до п. 6 згаданої Інструкції, керівник органу ДПС видає розпорядчий документ протягом двох діб, де призначає безпосереднього начальника та визначає коло обов'язків, що зобов'язана виконувати особа, зарахована у розпорядження.

Пунктом 7 Інструкції передбачено, що безпосередній начальник особи начальницького складу податкової міліції, яка перебуває у розпорядженні, організовує його службову діяльність та ініціює у встановленому порядку перед керівництвом органу державної податкової служби до закінчення терміну перебування у розпорядженні особи начальницького складу податкової міліції призначення його на відповідну посаду.

Як свідчать наявні в адміністративній справі документи, Державною податковою службою України порушені вимоги вищезазначеного Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, а також Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України, зокрема: переміщення по службі має здійснюватись, як правило, без зарахування у розпорядження, в оспорюваному наказі не зазначений період перебування ОСОБА_1 у розпорядженні, він не ознайомлений з наказом про виведення його у розпорядження під підпис, йому не визначений керівник, не ініційовано призначення на посаду у найкоротший строк, позивач перебував у розпорядженні понад визначений нормативними документами період, тобто понад 15 діб.

Зарахування позивача у розпорядження, у звязку із проведенням в ДПС України організаційно штатних заходів, відбулось із одночасним звільненням його з посади. Вищезгаданими спеціальними правовими актами (Закон України Про державну податкову службу в Україні, Податковий кодекс України, Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114 Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, Постанова Кабінету Міністрів України від 30.10.1998 № 1716 Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги, Інструкція про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України, затверджена наказом Державної податкової адміністрації України від 26.08.2009 № 459 "Про затвердження Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України"), питання звільнення при проведенні організаційно штатних заходів не врегульовано, а тому в даній частині слід застосовувати норми трудового законодавства.

У відповідності до ч. 3 ст. 32 Кодексу законів України про працю, у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Зміна найменування бюджетної установи, її структури та штатного розпису є її реорганізацією. В юридичній практиці така форма реорганізації називається перетворенням.

Переведення працівників з однієї посади на іншу чи з одного структурного підрозділу до іншого здійснюється в разі, якщо діяльність бюджетної установи не припиняється, але змінюються її повноваження, структура чи штатний розпис, тобто проводяться організаційно-штатні заходи, реорганізація.

Згідно офіційного роз"яснення Міністерства юстиції України від 25.01.2011 "Гарантії працівників у разі ліквідації або реорганізації підприємства, установи, організації", власник або уповноважений ним орган повинен додержуватися відповідного порядку дій, зокрема:

- видати відповідний наказ про внесення змін в організацію виробництва і праці, в якому розкривається зміст цих змін, утворюються комісії з проведення ліквідації або реорганізації, яким доручається здійснити заходи, пов'язані з ліквідацією або реорганізацією підприємства;

- скласти і затвердити в установленому порядку новий штатний розпис;

- видати наказ, яким уповноважити відділ кадрів або інший відділ підприємства, на який покладено здійснення функції відділу кадрів (далі - відділ кадрів), провести необхідні заходи в звязку зі звільненням працівників (не пізніше ніж за два місяці до їх проведення), включаючи ознайомлення працівників з наказом під розпис та вручення письмового повідомлення про звільнення (відділ кадрів повинен підготувати письмове повідомлення про можливе звільнення працівників та за два місяці до запланованого вивільнення персонально (під розпис) ознайомити кожного працівника з наказом про внесення змін в організацію виробництва і праці та вручити письмове повідомлення. Одночасно з попередженням пропонується працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. Протягом двох місяців від дати попередження від працівників, істотні умови праці яких зміняться, доцільно отримати письмову заяву про згоду продовжувати роботу після зміни істотних умов праці або відмову від цього).

У відповідності до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", а також вищезгаданого офіційного роз"яснення Міністерства юстиції України від 25.01.2011 "Гарантії працівників у разі ліквідації або реорганізації підприємства, установи, організації", можливість для звільнення працівників у разі реорганізації підприємства, допускається тільки за умови скорочення штату або чисельності працівників.

Із матеріалів адміністративної справи вбачається, що при звільнені ОСОБА_1 з посади не дотримана встановлена трудовим законодавством процедура дій, зокрема: він не попереджений про можливе звільнення, не ознайомлений із наказом про звільнення з посади, йому не пропонувалась інша, тобто нова за штатним розписом посада, він не писав рапортів щодо згоди на призначення на новостворену посаду, т.я. фактично вона залишалась вакантною, бо змінювалась лише її назва.

Державною податковою службою України при звільненні ОСОБА_1 з посади взагалі проігнорований той факт, що чисельний склад працівників відділу і штат відділу, у якому він проходив службу, не скорочувався і залишався незмінним, адже звільнення можливе лише при скороченні працівників або штату. Не скорочення посад та чисельності працівників підтверджується оглянутими у судовому засіданні штатними розписами ДПС України на 2012 2013 р.р., які були надані Державною фіскальною службою України на вимогу суду.

В той же час, як свідчать матеріали особової справи ОСОБА_1, які були досліджені у судовому засіданні, при проведенні за період його служби попередніх організаційно-штатних заходів він жодного разу не зараховувався у розпорядження, письмово попереджався про наступні вивільнення з посад, йому пропонувались новостворені посади, він власноручно писав рапорти про переміщення на посади, керівництвом підрозділу ініціювались його призначення на новостворені посади шляхом складання відповідних подань, а також погоджувались рапорти ОСОБА_1 на переміщення по службі, переміщення здійснювалось шляхом переведення на новостворену посаду з одночасним звільнення з попередньої, тобто роботодавцем дотримувалась визначена трудовим законодавством процедура. В даному випадку, тобто під час прийняття 16.02.2012 оспорюваного наказу та звільнення позивача з посади, така вимога закону була податковою службою проігнорована, документи з цього приводу Державною фіскальною службою України до суду не надані і в особовій справі ОСОБА_1 відсутні (попередження про звільнення, пропозиція, рапорт, документ, що підтверджує ознайомлення позивача з наказом про його звільнення, подання та ін).

Окрім наявних в адміністративній справі документів, отриманих під час судового розгляду справи, факт незаконного звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження ДПС України підтверджується також його поясненнями.

Якщо повязувати звільнення ОСОБА_1 з посади та зарахування у розпорядження ДПС України із фактом порушення стосовно нього 13.02.2012 кримінальної справи та перебуванням у період з 15.02.2012 по 18.01.2013 під арештом, то в даному випадку таке поєднання є безпідставним, оскільки в оспорюваному наказі жодних посилань на наявність кримінальної справи не має і оговорюється лише одна причина звільнення проведення організаційно штатних заходів, а підставою - визначений штатний розпис ДПС України на 2012 рік. Навіть при наявності посилань у зазначеному наказі на кримінальну справу, таке звільнення було б передчасним, оскільки згідно вимог КЗУпП, а так само і Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільняти особу можливо лише за вироком суду про притягнення її до відповідальності, який набрав законної сили. На момент звільнення ОСОБА_1 з посади та на момент вирішення спору вироком стосовно нього не виносився.

Необхідно також зазначити, що рішення про відсторонення ОСОБА_1 від посади або від виконання службових обовязків у звязку із порушенням стосовно нього кримінальної справи не приймалось.

За таких обставин колегія суддів вважає ,що вимога позивача про скасування наказу Державної податкової служби України № 309 -о від 16 лютого 2012 року яким було звільнено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (С-463642 ) з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Житомирській області Управління внутрішньої безпеки Державної податкової служби України та зараховано його в розпорядження Державної податкової служби України підлягає задоволенню.

Що стосується вимоги про поновлення позивача на роботі то слід зазначити,що загальні положення про поновлення працівника на роботі викладені у статті 235 КЗпП України.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі - це повернення працівника в попередній стан, який існував до його незаконного звільнення, тому правовими наслідками поновлення на роботі працівника є надання йому попередньої роботи (посади), з тими ж функціональними обов'язками, які мали місце до звільнення; здійснення оплати всього часу вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням; поновлення безперервного стажу роботи, у тому числі стажу для відпустки та поновлення у всіх правах за цією посадою (отримання надбавок тощо).

Посилання представника відповідача та третьої особи на ту обставину ,що Державна фіскальна служба як правонаступник ДПС України не звільняла позивача із займаної посади ,а тому і відповідно поновити його не може спростовується тією обставиною, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної служби публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

При порівнянні штатних розкладів Державної податкової адміністрації України в 2011 ,2012 та Державної податкової служби на 2012 рік встановлено ,що штат та кількісний склад працівників підрозділу внутрішньої безпеки ,при організаційно -штатних змінах ,які проводитлись згідно штатного розрису ДПС України на 2012 рік ,погодженого Міністерством фінансів України 16.01.2012 року , не змінювався.

За таких обставин з метою повного захисту прав позивача колегія суддів поновлює ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Житомирській області управління внутрішньої безпеки ДПС України з 16.02.2012, тобто з дати видачі наказу № 309-О "Про звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1А." по 02.07.2013, тобто до моменту зарахування ОСОБА_1 в розпорядження Головного управління Міндоходів у Житомирській області.

Що стосується вимог по виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу,то слід зазначити наступне.

В п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

У відповідності із статею 244-2 КАС України висновок Верховного Суду України,щодо застосування норми права ,викладений у його постанові є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи те, що у зв'язку із незаконним звільненням позивача, останньому не було нараховано середньомісячну заробітну плату, відповідач при поновленні позивача на раніше займаній посаді зобов'язаний виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Такий спосіб захисту як стягнення коштів із відповідача передбачений пунктом 4 частини 2 статті 162 КАС України та може бути застосований у випадках, прямо передбачених законом.

Суд може прийняти рішення про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певні дії, вказавши при цьому норми закону, які відповідач повинен застосувати при вчиненні певної дії (пункт 2 частини 2 статті 162 КАС України).

Визначаючи розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу суд виходив з наступного.

Середній заробіток працівника, згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Ухвалою від 4 листопада 2015 року колегія суддів зобов"язала Державну фіксальну службу України обчислити середній заробіток старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДАП (ДПС) у Житомирській області УВБ ДПС України за 2012- 2013 р.р. у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. N 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", про що скласти довідку, з обов"язковим відображенням у довідці складових, які використанні при обчисленні середньої заробітної плати, а саме: сум посадового окладу, надбавок за звання, вислугу років, секретності, особливі умови праці, сум преміювання, індексацій, компенсацій тощо.

Відповідач по справі виконав вищезазначену вимогу суду частково,а саме надав довідку № 927 від 13.11.2015 року,яка не містить витребовуваної судом інформації ,а лише зазначає ,що сума грошового забезпечення ОСОБА_1станом на 16.02 .2012 року складає 1731,60 грн.(в тому числі оклад 1202,00 грн,надбавка за звання -130,00 грн. та надбавка за вислугу (30%)-399,60 грн.

Враховуючи ,що для повного захисту прав позивача необхідно відшкодувати йому втрачений середній заробіток за час вимушеного прогулу суд визначив суму середньоденного заробітку самостійно із вищезазначеної довідки про суму грошового забезпечення № 927 від 13.11.2015 року (т.3 а.с.46) та довідки № 755 від 30.09.2013 року,яка видана позивачу і свідчить про додаткові види грошового забезпечення за період з 01.07.2011 до 30.06.2013 року (т.2 а.с.57).

Із зазначених довідок суд встановив ,що грошове утримання ОСОБА_1 за грудень 2011 року становило 5377,7 грн, за січень 2012 року - 2941,70 грн (т.2 а.с.57 та т.3 а.с.46)

Обраховуючи розмір середньоденноого грошового забезпечення, суд виходив із наступного розрахунку: 8319,40 грн (грошове забезпечення за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні 5377,7 грн+2941,7 грн) / 42 дні (фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні) = 198,08 грн.

У відповідності з уточненими вимогами позивача весь час вимушеного прогулу з 19.01.2013 по 02.07.2013 становить 109 робочих дня.

Таким чином, за весь час вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню з відповідача - 16461,72 грн.( 21590,12 грн.(198,08 грн.- розмір середньоденноого грошового забезпеченнях грошового забезпечення х 109 робочих днів вимушеного прогулу) за мінусом 5 129 грн. коштів,які отримав позивач за цей період згідно розрахункових листів ( т.1а.с.57 ).

Таким чином, на підставі ст.10 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.11 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними доказів, зясувавши обставини у справі; перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, у зв"язку із чим позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Керуючись статтями 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Позовні вимоги задовольнити.

Скасувати наказ Державної податкової служби України від 16.02.2012 № 309-О "Про звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1А.", в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Житомирській області Управління внутрішньої безпеки ДПС України та зарахування у розпорядження Державної податкової служби України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА у Житомирській області управління внутрішньої безпеки ДПС України з 16.02.2012, тобто з дати видачі наказу № 309-О "Про звільнення ОСОБА_2 та ОСОБА_1А." по 02.07.2013, тобто до моменту зарахування ОСОБА_1 в розпорядження Головного управління Міндоходів у Житомирській області.

Стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки при ДПА (ДПС) у Житомирській області Управління внутрішньої безпеки ДПС України за час вимушеного прогулу в сумі 16 461,72 грн.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя О.П. Сичова

Судді Є.Ю. Романченко

ОСОБА_4

Повний текст постанови виготовлено: 02 грудня 2015 р.