Ухвала суду № 53988898, 30.11.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 459/2793/14-к Головуючий у 1 інстанції: Кріль М.Д.

Провадження № 11-кп/783/618/15 Доповідач: Вовк А. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - Вовка А.С.,

суддів - Кобзара В.М., Олексієнко М.Ю.,

при секретарі - Гнідь А.Ю.,

з участю прокурора - Марушія А.О.,

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2

захисника - Огорілко Ю.В.,

та потерпілого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження за апеляційними скаргами державних обвинувачів - ст. прокурорів прокуратури м. Червонограда Липчука Т.В., Пастуха А.Є. та захисника обвинуваченого ОСОБА_2. - адвоката Огорілка Ю.В. на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19.05.2015 року про обвинувачення ОСОБА_2. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Червонограда Львівської області, українця, гр. України, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше судимого: 08.10.2008 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 186, ст. 386 КК України до позбавлення волі терміном на 4 /чотири/ роки 3 /три/ місяці,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 /два/ роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 /чотири/ роки позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Червонограда Львівської області, українця, гр. України, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_2, раніше судимого: 19.01.1998 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 144 КК України до 4 років позбавлення волі; 23.10.2000 року Червоноградським міським судом за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 143, ст. 42, ст. 43 КК України до позбавлення волі терміном на 3 роки 6 місяців; 19.04.2005 року Червоноградським міським судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; 31.07.2007 року Сихівським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі терміном на 1 рік 1 місяць; 27.11.2009 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; 30.12.2013 року Радехівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі терміном на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 15.08.2014 року Сокальським районним судом Львівської області за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 /чотири/ роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 15.08.2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років та 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2. - домашній арешт - залишено без змін до набрання вироком законної сили. В строк відбування покарання ОСОБА_2. зараховано період його перебування під вартою: з 16.04.2014 року по 02.12.2014 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 - тримання під вартою - залишено без змін до набранням вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з 31.05.2014 року.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2. на користь ОСОБА_8 6 000 /шість тисяч/ грн. в відшкодування майнової шкоди та 1 000 /одну тисячу/ грн. в відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог - відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_2. на користь ОСОБА_9 2 400 /дві тисячі чотириста/ грн. в відшкодування майнової шкоди та 500 /п'ятсот/ грн. в відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_2 28.03.2014 року близько 20 год. 00 хв. знаходячись на території спортивного стадіону школи № 10 м. Червонограда Львівської області, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленою досудовим слідством та судом особою, з метою особистого збагачення, вирішили заволодіти майном ОСОБА_10 Здійснюючи свій злочинний задум, направлений на особисте збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, діючи згідно розподілених ролей, за мовчазною згодою, невстановлена особа, використовуючи фактор несподіваності, наніс ОСОБА_10 удар рукою в ліву частину обличчя, внаслідок якого останній впав на землю. Використовуючи безпорадний стан потерпілого ОСОБА_10, який знаходився на землі, ОСОБА_2 зняв із пальця руки потерпілого золоту обручку, та з кишені штанів витяг мобільний телефон марки «Samsung GT-S61», в якому знаходилась картка мобільного оператора «Лайф» вартістю 10 грн., на грошовому рахунку якої знаходилися кошти в сумі 2 грн. та картка мобільного оператора «Діджус» вартістю 25 грн., на грошовому рахунку якої знаходилися гроші в сумі 6 грн., відкрито заволодів ним, помістивши його собі у кишеню, після чого з місця вчинення злочину втекли, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядились ним на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_2 та невстановлена особа спричинили ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 1 923 грн.

ОСОБА_1 08.05.2014 року близько 15 год. 30 хв. перебуваючи в під'їзді № 3 по вул. Грушевського, 7-А в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, наблизившись до раніше невідомої йому громадянки ОСОБА_11, використовуючи фактор несподіваності, шляхом ривка, відкрито викрав з шиї останньої золотий ланцюжок вагою близько 3 грама із золотим кулоном вагою близько 3,5 грама, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальні збитки на суму 2000 грн.

Крім цього, 25 травня 2014 року близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_1, перебуваючи у під'їзді № 4 по вул. Сокальській, 12 в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, наблизившись до раніше незнайомої йому ОСОБА_12, використовуючи фактор несподіваності, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок вагою близько 4 грама із золотим кулоном вагою близько 2 грама, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 2000 грн.

Крім цього, 27 травня 2014 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_1, знаходячись по вул. Княгині Ольги в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою відкритого заволодіння чужим майном, наблизившись до раніше незнайомої йому громадянки ОСОБА_13, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок вагою близько 15 грам із золотим хрестиком вагою близько 3 грама, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 5000 грн.

Крім цього, 29 травня 2014 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_1, знаходячись біля будинку № 25 по вул. В.Стуса в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою відкритого заволодіння чужим майном, наблизившись до раніше незнайомої йому громадянки ОСОБА_14, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок вагою 12 грам із золотим медальйоном вагою 6 грам, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки на суму 5500 грн.

Крім цього, 20 травня 2014 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_1, знаходячись біля під'їзду № 1 по вул. Шевченка, 3-а в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою відкритого заволодіння чужим майном, наніс декілька ударів руками по обличчю та по тілу ОСОБА_15, внаслідок чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці лівої нижньої повіки, рани в ділянці червоної кайми верхньої губи, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 133/2014 від 23.05.2014 року по тяжкості відносяться до легких, після чого, відкрито викрав із куртки останнього належний йому гаманець із грошовими коштами в сумі 1050 грн. та з викраденим з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальні збитки на суму 1050 грн.

Обвинувачений ОСОБА_2 24 березня 2014 року близько 18 год. 30 хв., діючи повторно, використовуючи знайдену ним пластикову банківську картку «ОщадБанк», яка належала ОСОБА_16І та була викрадена у нього 17.03.2014 року невстановленими особами, шляхом використання пін-коду, з метою викрадення наявних на ній грошових коштів, користуючись банкоматом «ПриватБанк», що по просп. Шевченка, 4 у м. Червонограді Львівської області, через пластикову картку, зняв з банківського рахунку грошові кошти в сумі 100 грн., після чого з місця вчинення злочину втік. Маючи намір продовжити знімати грошові кошти з чужої банківської картки ОСОБА_2, цього ж дня о 19 год. 00 хв., користуючись банкоматом «ОщадБанк», що по вул. Шептицького, 4 у м. Червонограді Львівської області, через пластикову картку, зняв із банківського рахунку потерпілого грошові кошти в сумі 1400 грн., після чого позбувшись знайденої банківської картки з місця вчинення злочину втік, спричинивши при цьому потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1500 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 31 березня 2014 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_2, перебуваючи на території дитячого містечка, що по вул. Шептицького в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_8, використовуючи фактор несподіваності, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок із кулоном, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на суму 6000 грн.

Крім цього, 03 квітня 2014 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_2, знаходячись поблизу магазину «Гравіс», що по вул. В.Стуса, 22 в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, в групі осіб, спільно із особою, щодо якої триває досудове слідство, з метою особистого збагачення, виявивши в нетверезому стані ОСОБА_4, вирішили заволодіти його майном. Здійснюючи свій злочинний задум направлений на особисте збагачення за рахунок відкритого викрадення чужого майна, діючи згідно розподілених ролей, за мовчазною згодою, ОСОБА_2, після того як ОСОБА_4 передав мобільний телефон марки «Нокіа1280» особі, щодо якої триває досудове слідство, а тим часом тримав у руці інший належний йому телефон марки «HTC Desire», шляхом ривка, вирвав з рук ОСОБА_4 мобільний телефон марки «HTC Desire», після чого спільно із особою, щодо якої триває досудове слідство, з місця вчинення злочину втекли, тим самим відкрито заволоділи належними ОСОБА_4 мобільним телефоном марки «Нокіа1280» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 500 грн., в якому знаходилася SIM-карта оператора мобільного зв'язку «Лайф» вартістю 10 грн. із абонентським з анульованим грошовим рахунком та мобільним телефоном марки «HTC Desire» ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 2500 грн., в якому знаходилася SIM-карта оператора мобільного зв'язку «Київстар» вартістю 10 грн. з анульованим грошовим рахунком, якими розпорядились на власний розсуд.

Своїми протиправними діями ОСОБА_2 спільно із особою, щодо якої триває досудове слідство, спричинили ОСОБА_4 матеріальні збитки на суму 3020 грн.

Крім цього, 11 квітня 2014 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_2, перебуваючи на території автовокзалу м. Червонограда Львівської області, що по вул. Сокальська, 3, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_9, використовуючи фактор несподіваності, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 2400 грн.

Крім цього, 16 квітня 2014 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_2, діючи повторно, знаходячись по вул. Шашкевича, 9 в м. Червонограді Львівської області, діючи повторно, з корисливого мотиву, з метою відкритого заволодіння чужим майном, наблизившись до незнайомої йому ОСОБА_17, шляхом ривка, відкрито викрав із шиї останньої золотий ланцюжок із золотим кулоном на якому зображена «Божа Матір», після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальні збитки на суму 7000 грн.

Не погоджуючись з даним вироком суду, державні обвинувачі - ст. прокурори прокуратури м. Червонограда Липчук Т.В., Пастух А.Є. та захисник обвинуваченого ОСОБА_2. - адвокат Огорілко Ю.В. подали апеляційні скарги.

Державні обвинувачі Липчук Т.В. та Пастух А.Є. у поданій апеляційні скарзі просять вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19.05.2015 року скасувати частково в частині призначеного покарання, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі; визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 5 /п'ять/ років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі. ОСОБА_1 визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуте покарання за виром Сокальського районного суду Львівської області від 15.08.2014 року та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років та 5 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог стверджують, що при обранні міри покарання ОСОБА_2. судом не було враховано його особу, а саме те, що він раніше судимий, на шлях виправлення не став, повторно вчинив тяжкий злочин, свою вину визнав лише частково, а отже у вчиненому не розкаявся, не сприяв у розкритті злочину, а також надавав суду неправдиві показання з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Також, звертають увагу на те, що ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення щодо жінки, яка завідомо для нього перебувала в стані вагітності, є працездатним, проте не працював, а також на те, що судом першої інстанції не встановлено обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченому.

Крім того, стверджують, що при обранні міри покарання ОСОБА_1 судом також не було враховано його особи, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, повторно вчинив ряд епізодів тяжких злочинів, а також те, що він надавав суду неправдиві показання з метою ухилення від кримінальної відповідальності. З іншого боку, покликаються на те, що враховані ОСОБА_1 пом'якшуючі обставини /часткове визнання вини та щире каяття/ - не слід враховувати.

Звертають увагу на те, що слід врахувати, що ОСОБА_1 вчиняв грабежі, поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілих, щодо осіб, які здебільшого є особами похилого віку, вчиняв повторно, а також те, що за місцем проживання ОСОБА_1 характеризується посередньо, не працює та неодноразово судимий за корисливі злочини, востаннє 15.08.2014 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

У свою чергу захисник обвинуваченого ОСОБА_2. - адвокат Огорілко Ю.В. у поданій апеляційній скарзі просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19.05.2015 року скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог стверджує, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та ухваленим на підставі недопустимих доказів, що згідно з КПК України є підставою для скасування вироку та закриття провадження у справі.

Зокрема, захисник Огорілко Ю.В. покликається на те, що в судовому засіданні було встановлено, що органами досудового розслідування, в особі слідчого СВ Червоноградського МВ ГУМВС України Муха А.Ю., не виконано вимоги ст. 290 КПК України, що стосуються повідомлення обвинуваченого та його захисника про відкриття кримінального провадження. Як наслідок це призвело до позбавлення можливості ознайомитися з доказами сторони обвинувачення, іншими матеріалами провадження та порушення права на побудову та надання належного захисту.

З огляду на це вважає, що докази, на основі яких ґрунтується вина ОСОБА_2. без виключення здобуті із істотним порушенням норм процесуального права та є недопустимими. Зокрема, звертає увагу на недопустимість таких доказів як явка з повинною ОСОБА_2. від 16.04.2014 року та протокол слідчого експерименту від 12.06.2014 року, зокрема, при складанні якого наявні і інші порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, звертає увагу і на те, що на стадії судових дебатів не брали участі ряд потерпілих, які не були належним чином повідомленні, чим було порушено вимоги кримінально процесуального закону та являє собою істотне порушення. З огляду на це висловлює думку, що розгляд справи повинен бути призначений до нового розгляду в суді першої інстанції.

Також, покликається на неповноту судового розгляду в суді першої інстанції, яка полягала у відмові стороні захисту дослідити законність проведення ряду слідчих дій.

Особливу увагу приділяє епізоду із потерпілим ОСОБА_4, оскільки вважає, що дії ОСОБА_2. в даному випадку кваліфіковано неправильно, що у свою чергу тягне неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та є підставою для скасування вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника - адвоката Огорілка Ю.В. на підтримання поданої ним апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_2 ОСОБА_1, пояснення потерпілого ОСОБА_4, думку прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги стороною обвинувачення та думку щодо безпідставності апеляційної скарги захисника - адвоката Огорілка Ю.В., обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим і в апеляційних скаргах фактично не заперечується та не оспорюється.

Однак, у поданій апеляційній скарзі державні обвинувачі - ст. прокурори прокуратури м. Червонограда Липчук Т.В. та Пастух А.Є. стверджують, що місцевим судом допущено невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_1

Такий свій висновок вони мотивують тим, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, його особу, те що він раніше судимий, а також наявність обставин, що, на думку прокурорів, обтяжують покарання ОСОБА_1

Також, суд, на їх думку, хибно встановив, що обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_1 є часткове визнання вини та щире каяття.

Однак, з матеріалів кримінального провадження та, зокрема, з вироку суду першої інстанції вбачається, що обираючи вид та міру покарання ОСОБА_1, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є тяжким злочином та особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо. Судом також було встановлено, що обставинами, які пом'якшують обвинуваченому покарання, є часткове визнання вини та щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Власне, наявність пом'якшуючих та відсутність обтяжуючих обвинуваченому ОСОБА_1 покарання обставин також випливає і з обвинувального акту, складено за результатами досудового розслідування та затвердженого, зокрема, саме прокурором Липчуком Т.В.

Санкція ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

З огляду на це та на наявність в обвинуваченого ОСОБА_1 лише обставин, що пом'якшують покарання, колегія судді не може погодитися з доводами прокурорів Липчука Т.В., Пастуха А.Є в цій частині та приходить до висновку, що Червоноградським міським судом було дотримано положення кримінального закону України щодо засад призначення покарання та призначено ОСОБА_1 таке покарання, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас, подібні покликання висловлюють прокурори у поданій апеляційній скарзі і щодо обвинуваченого ОСОБА_2 оскільки стверджують, що суд першої інстанції при обранні покарання не в повній мірі врахував його особу, факт того, що він вчинив тяжкий злочин, наявність такої обтяжуючої йому покарання обставини як вчинення кримінального правопорушення щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності.

Однак, в цій частині колегія суддів апеляційного суду вважає покликання прокурорів дещо слушними, адже незрозумілим є той факт, чому міський суд, обираючи обвинуваченим міру покарання, призначає обом покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки, хоча при однаковій характеристиці та ступеню тяжкості вчинених ними злочинів в ОСОБА_2. наявна обставина, що обтяжує покарання, а в ОСОБА_1 - ні.

Окрім цього, у поданій захисником - адвокатом Огорілко Ю.В. апеляційній скарзі звертає увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок в частині засудження ОСОБА_2. допустився істотних порушень кримінального процесуального закону.

Такі свої доводи він аргументує тим, що, перш за все, не було виконано вимоги ст. 290 КПК України в частині повідомлення обвинуваченого та його захисника про відкриття кримінального провадження. Як наслідок це призвело до позбавлення можливості ознайомитися з доказами сторони обвинувачення, іншими матеріалами провадження та порушення права на побудову та надання належного захисту.

Статтею 290 КПК України передбачено, що, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний повідомити підозрюваному та його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

В судовому засіданні суду першої інстанції слідчий Муха А.Ю. пояснив, що адвоката Огорілка Ю.В. він в телефонному режимі повідомляв про відкриття матеріалів кримінального провадження, що зафіксовано в журналі обліку викликів та повідомлень, але захисник свого права не використав, тому був складений протокол про відмову.

Дійсно, в матеріалах кримінального провадження наявний протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, з якого вбачається, що ОСОБА_2 з матеріалами ознайомився та не мав додаткових заяв і клопотань. Що стосується його захисника - адвоката Огорілко Ю.В., то в протоколі наявна помітка про те, що він відмовився від ознайомлення. /т. 2 ст. 37/

Однак, згадана норма КПК України передбачає саме обов'язок прокурора або слідчого за його дорученням повідомити про відкриття матеріалів досудового розслідування та надати доступ для ознайомлення. У разі якщо сторона кримінального провадження зловживає наданим їй кримінальним процесуальним законом правом на ознайомлення з такими матеріалами, то кримінальний процесуальний закон не передбачає відмови, а передбачає спеціальний порядок для ознайомлення.

Так, згідно ч. 10 ст. 290 КПК України у разі зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них встановлює строк для ознайомлення з матеріалами, після спливу якого сторона кримінального провадження вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вкрай важливо знати, які докази має у розпорядженні сторона обвинувачення, щоб не тільки підготуватись до захисту, а й щоб мати можливість визначити докази на підтримку аргументів щодо невинуватості обвинуваченого.

Потреба в розкритті таких матеріалів визнається і Європейським судом з прав людини як один з найважливіших елементів права будь-якої особи на справедливий суд, що гарантується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, незважаючи на те, що в цій статті немає очевидного посилання на це. Проте, на цьому акцентується увага Європейським судом з прав людини в своїй практиці, наприклад у справі «Моісеєв проти Росії» від 9 жовтня 2008 р. № 62936/00 суд визнав порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод внаслідок ненадання належного доступу до інформації, що міститься в матеріалах провадження.

Тому, не виконавши вимоги ст. 290 КПК України, на думку колегії суддів, було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, що у свою чергу перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки допущене судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та перешкоджає перевірці апеляційних доводів, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 на переконання колегії суддів апеляційного суду, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, під час якого цьому суду слід вирішити питання відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту та розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_2. відповідно до порядку, встановленого КПК України.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Слід мати на увазі, що винуватість особи має бути доведена належними і допустимими доказами, зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими відповідно до вимог КПК України.

У зв'язку з наведеним, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_2. суд має розпочати з підготовчого судового засідання, під час проведення якого має вирішити як вищезгадане питання, так і інші питання, зазначені у кримінальному процесуальному законі України, після чого визначитись із розглядом кримінального провадження по суті обвинувачення.

Окрім цього, однаково важливо є і те, що адвокат - захисник Огорілко Ю.В. у поданій апеляційній скарзі звертає увагу апеляційного суду і на інші порушення.

Так, адвокат оспорює допустимість ряду процесуальних дій, оскільки проведені такі, на його думку, з порушеннями кримінального процесуального закону. Зокрема, це стосується явки з повинною від 16.04.2014 року, протоколу слідчого експерименту від 12.06.2014 року та протоколів пред'явлення до впізнання за фотознімками від 16.04.2014 року та від 17.04.2014 року, на які суд першої інстанції послався як доказ винуватості.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта в цій частині, однак не повністю.

Зважаючи на те, що згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Тобто, визнаючи невиконання вимог положень ст. 290 КПК України, апеляційний суд вже приходить до висновку про недопустимість отриманих в ході досудового розслідування доказів. Визнавати їх недопустимими знову, колегія суддів доцільності не вбачає.

Однак, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, хибним буде не звернути увагу на порушення в частині проведення впізнання за фотознімками від 16.04.2014 року та від 17.04.2014 року, де понятими були ОСОБА_4 та ОСОБА_17 відповідно, які є потерпілими по даному кримінальному провадженні.

Згідно ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Тобто, залучаючи вказаних потерпілих в якості понятих було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило законно провести згадані слідчі дії.

Що стосується доводів захисника - адвоката Огорілко Ю.В. щодо відсутності на стадії судових дебатів потерпілих ОСОБА_16, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_9 та ОСОБА_17, які, на думку адвоката Огорілко Ю.В., належним чином не були повідомлені про судове засідання, то апеляційний суд з ними погодитися не може.

Стаття 412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З матеріалів судової справи вбачається, що згадані потерпілі викликалися в засідання суду першої інстанції та надавали пояснення по епізодах кримінального провадження, що їх стосуються. Частина з них в засідання, в ході якого проводились судові дебати, теж викликалися, про що свідчать відповідні зворотні повідомлення, наявні в матеріалах справи, а інші, не бажаючи брати участь в подальшому судовому розгляді, написали відповідні заяви.

Також, захисник - адвокат Огорілко Ю.В. у поданій апеляційній скарзі покликається на неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції, яка полягала у відхиленні клопотання захисника про виклик в якості свідків понятих, які брали участь під час проведення ряду слідчих дій, та в апеляційній скарзі навів перелік таких слідчих дій.

Окрім цього, адвокат заявив подібне клопотання і в суді апеляційної інстанції.

Однак, зважаючи, що захисник - адвокат Огорілко Ю.В. в суді першої інстанції заявив клопотання усно, колегією суддів було прослухано звукозапис відповідного судового засідання та встановлено, що в апеляційній скарзі та поданому в апеляційному суді клопотанні, захисник розширив свої вимоги, та заявив те, про що не заявляв в суді першої інстанції.

Однак, навіть в частині того, що адвокат заявляв в суді першої інстанції, такий не зміг довести суду, що виклик відповідних понятих та їх допит має істотне значення для ухвалення судового рішення.

З огляду на це, апеляційний суд не зміг погодитися з твердженнями адвоката та відхилив його клопотання.

Окремої уваги потребують покликання захисника - адвоката Огорілка Ю.В. по епізоду із потерпілим ОСОБА_4 Такий потерпілий в суді першої інстанції пояснив, що добровільно під приводом прохання зателефонувати передав 2 телефони невідомій особі, яка в подальшому виявилася Лисим /Синицею/ Д.Г. В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_4 підтримав надані в суді першої інстанції покази.

Згідно п. 3 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року № 10 грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Однак, вбачається, що потерпілий не усвідомлював та не оцінював дії обвинуваченого як викрадення. Тому, це, на думку колегії суддів, потребує додаткового дослідження.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19.05.2015 року щодо ОСОБА_1 слід залишити без змін, щодо ОСОБА_2. - скасувати, а кримінальне провадження щодо нього направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Апеляційні скарги державних обвинувачів - ст. прокурорів прокуратури м. Червонограда Липчука Т.В., Пастуха А.Є. та захисника обвинуваченого ОСОБА_2. - адвоката Огорілка Ю.В. відповідно слід задоволити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги державних обвинувачів - ст. прокурорів прокуратури м. Червонограда Липчука Т.В., Пастуха А.Є. та захисника обвинуваченого ОСОБА_2. - адвоката Огорілка Ю.В. задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 19.05.2015 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а щодо ОСОБА_2 - скасувати, кримінальне провадження щодо нього направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

Вовк А.С.Кобзар В.М.Олексієнко М.Ю.