Ухвала суду № 53972221, 19.11.2015, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"19" листопада 2015 р. м. Київ К/800/38686/13

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

головуючого - судді Ліпського Д.В.,

суддів: Головчук С.В.,

Черпака Ю.К.

секретар Музичка Н.В.,

за участю представник позивача - ОСОБА_2, представника відповідача - Лимар Л.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_4 та Міністерства доходів та зборів України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 квітня 2013 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_4 до Державної податкової адміністрації України, Державної податкової служби України, третя особа Голова комісії з проведення реорганізації Державної податкової адміністрації України - Захарченка В.Ю. про зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2012 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом у якому просив:

- визнати дії Державної податкової адміністрації України щодо звільнення ОСОБА_6 неправомірними;

- скасувати наказ Державної податкової адміністрації України від 06 грудня 2011 року №1401-о «Про звільнення ОСОБА_6»;

- поновити ОСОБА_6 на посаді головного державного податкового інспектора відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПА України юридичного Департаменту Державної податкової адміністрації України;

- стягнути з Державної податкової адміністрації України на користь ОСОБА_6 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2011 року по день винесення рішення по справі з розрахунку 342,01 грн. за один день вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 квітня 2013 року позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Державної податкової адміністрації України щодо звільнення ОСОБА_6 Скасовано наказ Державної податкової адміністрації України від 06 грудня 2011 року №1401-о «Про звільнення ОСОБА_6» поновлено ОСОБА_6 на посаді головного державного податкового інспектора відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах ДПС України юридичного управління департаменту правової роботи Державної податкової служби України з 07 грудня 2011 року. Зобов'язано Державну податкову службу України нарахувати та виплатити ОСОБА_6 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 07 грудня 2011 року по 03 квітня 2013 року, з урахуванням постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 6 березня 2013 року у справі №2а-3492/12/2670 після набрання останньою законної сили, та з урахуванням сум, одержаних ОСОБА_6 у Мисайлівській сільській раді та Богуславському районному центрі зайнятості.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2013 року апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 квітня 2013 року - без змін.

Не погоджуючись із судовими рішеннями першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в яких посилаючись на допущені судом норми матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Позивач у касаційній скарзі вказував на те, що судами допущено порушення норм матеріального права при визначенні розміру середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, а тому просив змінити судове рішення у цій частині.

Перевіривши доводи касаційних скарг, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених ст. 220 КАС України, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що позивач займав посаду головного державного податкового інспектора відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПА України Юридичного департаменту Державної податкової адміністрації України. Наказом Державної податкової адміністрації України від 06 грудня 2011 року №1401-о позивача звільнено із займаної посади відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв'язку з реорганізацією Державної податкової адміністрації України та скороченням штатної чисельності.

Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції, з рішенням якого погодився суд апеляційної інстанції, зробив висновок, що відповідачем при звільненні ОСОБА_6 із займаної посади порушено процедури вивільнення працівника, встановленої КЗпП України, а тому оскаржуваний наказ є незаконним.

Так, з метою реалізації Указу Президента України від 09 грудня 2010 року № 1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади», яким передбачено скорочення чисельності державних службовців, як центрального апарату Державної податкової адміністрації України, так і її територіальних органів, в центральному апараті Державної податкової адміністрації України відбулася реорганізація його структурних підрозділів із скороченням чисельності працівників

Судами встановлено, що згідно штатного розпису Державної податкової адміністрації України на 2011 рік, затвердженого 06 січня 2011 року, штатна чисельність Державної податкової адміністрації України становила 1757 одиниць. При цьому, штатна чисельність юридичного департаменту становила 46 одиниць, а відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПА України Юридичного департаменту, у якій працював позивач, становила 7 одиниць та до нього входило: начальник відділу - 1 од., заступник начальника відділу - 1 од., головний державний податковий інспектор - 5 од..

Наказом Державної податкової адміністрації України від 04 квітня 2011 року № 192 «Про заходи, пов'язані з введенням в дію тимчасових структури та штатного розпису ДПС України» введено в дію затверджені та погоджені Міністром фінансів України Тимчасову структуру Державної податкової служби України та Тимчасовий штатний розпис Державної податкової служби України.

Так, згідно з тимчасового штатного розпису Державної податкової служби України на 2011 рік, затвердженого 29 березня 2011 року, штатна чисельність Державної податкової служби України становила 1406 одиниць. При цьому, штатна чисельність департаменту правової роботи становила 60 одиниць, а відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПС України юридичного управління, становила 6 одиниць та до нього входило: начальник відділу - 1 од., головний державний податковий інспектор - 5 од.

Таким чином, як встановлено судами у відділі взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПС України юридичного управління, яке увійшло до департаменту правової роботи, порівняно із штатним розписом Державної податкової адміністрації України на 2011 рік, ліквідовано посаду заступника начальника відділу, а кількість посад головних державних податкових інспекторів залишилась незмінною, а саме - 5 одиниць.

При цьому, функції та повноваження відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПС України юридичного управління департаменту правової роботи Державної податкової служби України залишились такими ж, як і функції й повноваження відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПА України Юридичного департаменту Державної податкової адміністрації України, про що свідчать наявні в матеріалах справи положення про зазначені структурні підрозділи.

Таким чином, судами зроблено обґрунтований висновок, що по суті відбулось перейменування структурного підрозділу, який уведено до складу юридичного управління департаменту правової роботи Державної податкової служби України.

Крім того, 07 жовтня 2011 року затверджено та 12 жовтня 2011 року погоджено штатний розпис Державної податкової служби України, відповідно до якого штатна чисельність Державної податкової служби України становила 1406 одиниць. Штатна чисельність департаменту правової роботи становила 59 одиниць, а відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПС України юридичного управління, як і у штатному розписі Державної податкової служби України на 2011 рік, затвердженого 29 березня 2011 року, становила 6 одиниць та до нього входило: начальник відділу - 1 од., головний державний податковий інспектор - 5 од.

Згідно з зазначеного штатного розпису у департаменті правової роботи було ліквідовано посаду головного державного податкового інспектора відділу розгляду договорів, розпорядчих документів, звернень юридичного управління.

Як встановлено судами, позивача про наступне вивільнення із займаної посади у зв'язку із скороченням чисельності працівників та змінами в організації виробництва і праці було попереджено 15 серпня 2011 року. При цьому, у попередженні про наступне вивільнення зазначено, що пропозиції щодо наявних вакантних посад у структурі Державної податкової служби України будуть запропоновані протягом двох місяців апаратом служби.

06 грудня 2011 року позивачу запропоновано посаду головного державного податкового інспектора відділу експертизи проектів нормативно-правових актів, візування роз'яснень юридичного управління Департаменту правової роботи, від якої позивач відмовився, що сторонами в судовому засіданні не заперечувалось, і цього ж дня звільнено з роботи.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством (ч. 2 статті 49-2 КЗпП України).

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці (ч. 3 статті 49-2 КЗпП України).

Частиною першою статті 42 КЗпП України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до роз'яснень пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року № 9 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Враховуючи те, що посада головного державного податкового інспектора відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПС України юридичного управління департаменту правової роботи була вакантна, однак позивачу вона запропонована не була, будь-яких обґрунтувань неможливості переведення (призначення) позивача на зазначену посаду, як і на інші вакантні посади, відповідач суду не наддав, то судами зроблено правильний висновок про порушення порядку вивільнення позивача, встановленого КЗпП України.

Крім того, судами встановлено порушення відповідачем при звільненні ОСОБА_6 вимог статті 43-1КЗпП України, оскільки воно відбулося без згоди виборного органу первинної профспілкової організації.

Таким чином, перевіряючи законність оскаржуваного наказу судами встановлені порушення відповідачем норм КЗпП України та зроблено правильний висновок про незаконність звільнення позивача з посади головного державного податкового інспектора відділу взаємодії підрозділів та представництва у судах інтересів ДПА України Юридичного департаменту Державної податкової адміністрації України та з урахуванням вимог частини 1 статті 235 КЗпП України обґрунтовано прийнято рішення про поновлення ОСОБА_6 на займану раніше посаду.

В той же час, відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України, від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами зроблено висновок про необхідність здійснення нарахування та виплати позивачу середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з урахуванням постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 березня 2013 року у справі №2а-3492/12/2670, якою на користь позивача стягнуто грошову компенсацію за невикористані 23 календарних дня щорічної відпустки за період роботи з 27 січня 2011 року по 06 грудня 2011 року із розрахунку середньоденної заробітної плати та середній заробіток за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку виходячи із розрахунку середньоденної заробітної плати. Зокрема, судами зроблено висновок про виключення одночасного застосування статті 235 КЗпП України та статей 116 та 117 КЗпП України.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком виходячи з наступного.

Стаття 117 КЗпП України визначає відповідальність власника або уповноваженого ним органу у разі затримки розрахунку при звільненні у строки визначенні статтею 116 КЗпП України та при наявності спору про розмір належних сум зобов'язує власника виплатити працівникові середню заробітну плату за весь час затримки розрахунку.

Стаття 235 КЗпП України врегульовує питання щодо стягнення середнього заробітку працівнику за час вимушеного прогулу як компенсацію заробітної плати працівнику з вини підприємства.

Таким чином, статті 116,117 та 235 КЗпП України регулюють різні аспекти трудових відносин та підлягають виплаті без поглинання одного виду компенсації іншим за порушення трудового законодавства.

Крім того, судами не враховано, що середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Із пункту 5 Порядку видно, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

З огляду на зміст наведених норм матеріального права колегія суддів доходить висновку, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Посилання суду на неможливість визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав ненадання позивачем довідок про виплачені останньому сум заробітної плати у Мисайлівській сільській раді та сум одержаних від Богуславського районного центру зайнятості є безпідставним, оскільки частиною 4 статті 11 КАС України передбачено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Таким чином, в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами допущено порушення норм матеріального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і відповідно до частини 2 статті 227 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду в цій частині і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 160, 220, 221, 223, 227, 230, 231 КАС України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА :

Касаційні скарги ОСОБА_4 та Міністерства доходів та зборів України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 квітня 2013 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 04 липня 2013 року у частині зобов'язання Державної податкової служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_6 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу скасувати та у цій частині справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині судові рішення залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий: Д.В. Ліпський

Судді: С.В. Головчук

Ю.К. Черпак