Постанова № 53930035, 11.11.2015, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2015 р. Справа№ 911/1413/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Тищенко О.В.

Іоннікової І.А.

за участі представників:

від позивача: ОСОБА_2 - представник

від відповідача: Конєва Л.Л. - представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» на рішення Господарського суду Київської області від 10.09.2015 року у справі № 911/1413/14 (суддя Лилак Т.Д.)

за позовом Фізичної особи-підприємець ОСОБА_4

до Публічного акціонерного товариства «Київобленерго»

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 05.01.2015, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2015, позов задоволено та скасовано оперативно-господарську санкцію, накладену на Фізичну особу-підприємець ОСОБА_4, згідно з актом про порушення правил користування електричною енергією від 21.06.2013 року №К020715, застосовану протокольним рішенням Публічного акціонерного товариства «А.Е.С. Київобленерго» від 05.12.2013 року №0161е щодо нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії в сумі 64 147,78 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.06.2015 року касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» задоволено частково. Рішення Господарського суду Київської області від 05.01.2015 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.03.2015 року скасовано, справу №911/1413/14 направлено на новий розгляд до господарського суду Київської області в іншому складі суду.

Скасовуючи рішення та постанову господарських судів, Вищий господарський суд України зазначив, що розгляд даної справи господарським судами попередніх інстанцій здійснено не зважаючи на суперечливі висновки обох експертиз, не дослідивши обставину наявності пошкодження пломб на розрахунковому засобі обліку електроенергії та відповідність відтиску пломб на лічильнику даним акту пломбування лічильника.

Рішенням Господарського суду Київської області від 10.09.2015 року у справі № 911/1413/14 позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 задоволено в повному обсязі.

Скасовано оперативно-господарську санкцію, накладену на Фізичну особу-підприємець ОСОБА_4 згідно акту про порушення Правил користування електричною енергією №К020715 від 21.06.2013 року, застосовану протокольним рішенням Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» №0161е від 05.12.2013 року щодо нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії в сумі 64 147,78 грн. та вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство «Київобленерго» звернулося до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 10.09.2015 року у справі № 911/1413/14 та прийняти нове рішення по справі, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, рішення підлягає скасуванню.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.10.2015 апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 11.11.2015.

Представник позивача письмового відзиву на апеляційну скаргу не надав, однак у судовому засіданні проти її доводів заперечував, вважаючи її безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, судова колегія встановила наступне.

30.12.2008 року між Фізичною особою-підприємець ОСОБА_4 (споживач) та Закритим акціонерним товариством «Київобленерго», правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство «Київобленерго» (постачальник) було укладено Договір про постачання електричної енергії №220028029 (надалі - Договір).

За умовами п. 1.1. Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 80 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 року №28 (ПКЕЕ) регулюються відносини між енергопостачальником та юридичними особами.

У відповідності до п. 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

21.06.2013 року працівниками відповідача була проведена технічна перевірка лічильника НІК 2301 АК1 №0157976, який знаходився в КТП - 557 та складено акт про порушення №К020715 (акт), в якому вказано про порушення споживачем п. 6.40 правил користування електричною енергією затверджених постановою (ПКЕЕ), зокрема, явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, а саме встановлення магніту на лицьову частину корпусу електролічильника, під час наближення до РУ-04 КВ, КТП - 557, де встановлений розрахунковий прилад обліку, для проведення технічної перевірки схеми обліку представниками споживача самовільно знято (вилучено) магніт, що знаходився на кожуху корпусу електролічильника, про що свідчать явні царапини на кожуху корпусу електролічильника в місці встановлення магніту. Пошкодження пломб Держповірки на розрахунковому електролічильнику, та енергопостачальника, згідно акту пломбування та збереженням пломб. Споживач навів в акті перевірки зауваження, в яких заперечував механічні пошкодження пломб, заперечував використання магніту.

05.12.2013 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електроенергією у споживача, яке було оформлене протоколом від 05.12.2013 року №0161 е про нарахування згідно з п. 2.1. ч. 1 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ у розмірі 64 147,78 грн.

Пунктом 4.2.3. Договору встановлено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 1.1. Методики визначено, що вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією. З огляду на п. 2.1. Методики, вона застосовується за одночасного існування двох умов: порушення пломб та, як наслідок, втручання споживача в роботу приладів обліку; пошкодження приладів обліку та, як наслідок, зміна показів приладів обліку через таке пошкодження. В той же час, без втручання споживача (позивача) в роботу приладів обліку або зміни ним показів приладів обліку, обсяг не облікованої електричної енергії не виникає.

Зі змісту наведених норм ПКЕЕ та Методики вбачається, що постачальник електричної енергії набуває право визначити обсяг спожитої електричної енергії на підставі Методики, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією лише при наявності з боку споживача електричної енергії навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу електричної енергії.

Вказана правова позиція закріплена судовою практикою суддів вищих інстанцій, зокрема, у постанові ВГСУ від 09.10.2008 року у справі №2-2/2933.1-2008 та постанові ВГСУ від 06.10.2011 року у справі №5002-12/937.1-2011(2-15/1783-2009).

У відповідності до п. 6.42. ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Пунктом 6.42. ПКЕЕ чітко закріплено право споживача на оскарження рішення комісії в суді.

Нормами ст. 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України відображеної в постанові від 29.11.2010 року у справі №2-15/1783-2009, у спорах у сфері надання послуг з електропостачання, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосування (Інформаційний лист Вищого господарського суду України «Про постанови Верховного Суду України, прийняті за результатами перегляду судових рішень господарських судів» від 15.03.2011 року №01-06/249).

Позов мотивовано тим, що позивач вважає застосування до нього спірної оперативно-господарської санкції за порушення ПКЕЕ, що оформлене протоколом комісії від 05.12.2013 року №0161е неправомірним, також наголошує, що відповідно до п. 1.1. Правил користування електричною енергією недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, і не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно, що призвело до звернення з даним позовом до суду.

Згідно з п. 3.30. ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Згідно висновку експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження №6518/13-37 від 16.08.2013 року впливу магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії НІК 2301 АК1 встановлено не було, разом з висновком було повернуто запакований прилад обліку НІК 2301 АК1 № 0157976 та чотири пломби, що були упаковані в поліетиленовий пакет з горловиною перев'язаною капроновою ниткою та прикріплено до неї паперовою биркою із штампом КНДІСЕ.

Висновком №7147/7148/13-33 від 03.10.2013 року, встановлено, що свинцева пломба з позначками Держповірки, яку навішано на лічильник НІК типу 2301 АК1, не піддавалась зняттю та повторному навішуванню. Відтиск пломби не відповідає зразкам відтиску пломб Держповірки за 2008 рік, наявним в інформаційно-довідковій базі Київського НДІСЕ. Гайка верхнього гвинта кріплення кришки у стійці корпусу піддавалася висвердлюванню та заміні. У даному лічильнику НІК типу 2301 АК1 мало місце втручання в роботу барабанного механізму шляхом зміни положення його дисків та, відповідно, зміни показань.

Зокрема в акті від 21.06.2013 року зазначено про пошкодження свинцевих пломб Держповірки на розрахунковому електролічильнику та пломб енергопостачальника згідно акту пломбування та збереження пломб. Однак не зазначено детальних ознак та характеру пошкоджень.

За наслідками проведених експертиз не встановлено пошкодження пломб, ознак їх зняття та повторного встановлення, не виявлено і інших ознак пошкоджень пломбувальних вузлів (дріт, кордова нитка тощо). Зазначення у висновку експертизи №7147/7148/13-33 від 03.10.2013 року про невідповідність пломб наявним у базі зразкам не приймається судом, оскільки перевіряючими під час перевірки не було встановлено факту невідповідності відтисків пломб (що досить легко виявити при візуальному огляді), крім того, невідповідність відтисків пломб зазначена щодо наявних в базі КНІДСЕ зразків, при цьому не досліджувався сам факт пломбування та пломби, якими фактично користуються електропостачальні організації, не проводилось дослідження на відповідність зразків пломб даним акту пломбування. Факту підроблення пломб також не виявлено.

Під час перевірки не було виявлено ознак в порушенні роботи барабанного механізму, чого не було встановлено і при дослідженні в ході першої експертизи, коли досліджувався барабанний механізм лічильника на предмет його намагніченості. Наявність подряпин на барабанному механізмі і розкриття кожуху лічильника виявлено в ході другої експертизи, на яку лічильник передавався після відкриття під час першої експертизи, відповідно є цілком обґрунтованим висверлення гвинтів, зняття пломб, крім того, механічні пошкодження барабанного механізму могли відбутись під час першої експертизи, що не спростовано відповідачем.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки, під час першої експертизи, в тому числі при опломбуванні лічильника після першої експертизи не було застережено про загальний стан лічильника та наявність на ньому ознак пошкоджень (не описано стан лічильника), відсутні підстави стверджувати, що пошкодження мали місце під час експлуатації до передачі лічильника на експертизу та його розкриття експертом.

Пунктами 3.31., 3.32. ПКЕЕ передбачено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Висновок експертизи №6518/13-37 від 16.08.2013 року та висновок експертизи №7147/7148/13-33 від 03.10.2013 року не містить детального опису стану всіх пломб, в тому числі внутрішніх, без зняття яких не можливий доступ до барабанного механізму.

Згідно з постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року №28 «Про затвердження Правил користування електричною енергією» (ПКЕЕ) експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до п. 3.30. ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

Таким чином, нормами ПКЕЕ передбачено проведення експертизи як комплексу заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації у визначеному ПКЕЕ порядку та обсязі.

Суд звертає увагу, що поставлення питань на експертизу нормами ПКЕЕ не є обов'язковим і з огляду на наведені в ПКЕЕ визначення експертизи засобу обліку, відповідні дослідження проводяться з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. Тобто експертиза засобу обліку передбачає виявлення всіх ознак втручання споживача в роботу засобів обліку, які можуть свідчити про порушення ПКЕЕ.

Враховуючи, що відповідні пошкодження, про які зазначено в другій експертизі, мали бути помітні при безпосередньому огляді вимірювального пристрою як при проведенні перевірки технічна перевірка лічильника НІК 2301 АК1 №0157976 працівниками відповідача 21.06.2013 року так і при проведенні першої експертизи, посилання на їх виявлення при проведенні другої експертизи не може бути належним та допустимим доказом виникнення цих пошкоджень з вини позивача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що експертні висновки не містять ознак втручання в барабанний механізм з метою зміни показів лічильника, самі лише механічні пошкодження (подряпини), які могли статись під час першого експертного дослідження не є безумовною ознакою втручання саме Споживача і саме з метою зміни показів, враховуючи непідтвердженість інших ознак, які можуть свідчити про втручання в роботу лічильника. За відсутності факту пошкодження пломб та розкриття лічильника не можливо дістатись барабанного механізму.

Відповідачем не надано суду доказів та пояснень невідповідності відтиску пломб на лічильнику даним акту пломбування лічильника.

Пунктом 2.1. Методики передбачено її застосування на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

З наведеного вбачається, що позовні вимоги позивачем доведені та обґрунтовані, а відповідачем не спростовані, у зв'язку з чим висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову є правомірним.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, апеляційна скарга відповідача є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Київобленерго» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 10.09.2015 року по справі № 911/1413/14 залишити без змін.

2. Матеріали справи № 911/1413/14 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді О.В. Тищенко

І.А. Іоннікова