Ухвала суду № 53835741, 23.11.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 308/8617/14-к

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23.11.2015 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: Крегула М.М. (головуючого), Вербицького В.В., Вотьканича Ф.А., при секретарі - Федич Т.О., за участю прокурора - Міцовда К.Д., представника потерпілого - юридичної особи TзOB «Магазин» Взуття» - директора ОСОБА_3 та адвоката - Маркусь М.І., обвинуваченої - ОСОБА_5, захисника - Роговика С.О. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого - юридичної особи TзOB «Магазин»Взуття» - директора ОСОБА_3 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 06.05.2015 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Нижні Ворота Закарпатської області, мешканку АДРЕСА_1, громадянку України, українку, з середньою спеціальною освітою, не працюючу, раніше не судиму,

засуджено ч. 2 ст. 191 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_5 в період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винною та засуджено за те, що вона будучи директором ТзОВ «Магазин Взуття» в м. Ужгород по вул. Корзо, 17, як службова особа, виконуючи організаційно-розпорядчі функції по здійсненню оперативного керівництва діяльністю товариства та розпорядження майном товариства, включаючи фінансові кошти, за згодою зборів його учасників, на підставі протоколу зборів учасників товариства №7 від 06.07.2011 року відчужила вбудовані приміщення магазину площею 134, 8 м.кв. гр..ОСОБА_8. за 142 тис. грн, уклавши з останнім нотаріально посвідчений договір купівлі продажу від 07.07.2011 року.

Злочин нею скоєно при таких обставинах : на підставі протоколу зборів учасників ТОВ «Магазин»Взуття» №7 від 06.07.2011 року, яким зафіксовано рішення учасників товариства про продаж вбудованих приміщень магазину, які належать Товариству за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 134,8 кв.м., ОСОБА_5, як директор підприємства згідно статуту ТОВ «Магазин»Взуття», затвердженого 19.04.2005 року Загальними Зборами Учасників (зареєстрованого 05.05.2005 року) та, зокрема, п.8.10.2, яким надано їй право «Розпоряджатись майном товариства, включаючи фінансовими коштами за погодженням із Зборами Учасників Товариства», п.8.10.4, що передбачає «Без довіреності діяти від імені Товариства, представляти його інтереси в усіх установах, фірмах та організаціях як на території України, так і поза її межами», оформила договір купівлі-продажу, який був нотаріально посвідчений за реєстровим номером 1332 від 07.07.2011 року, за яким відчужила громадянину ОСОБА_8., ІНФОРМАЦІЯ_4, вбудовані приміщення, загальною площею 134,8кв.м., належні Товариству за адресою: АДРЕСА_2 за ціною 142000 (сто сорок дві тисячі) грн.

В подальшому, ОСОБА_5, отримавши готівкою грошові кошти в сумі 142000 грн. за продаж об»єкта нерухомості, внесла від імені ОСОБА_8 на рахунок відкритий ТзОВ «Магазин»Взуття» (код ЄДРПОУ 13599139), №26005000010791 (українська гривня), грошові кошти чотирма різними проплатами: 28.09.2011 року - 12000 грн., 19.12.2011 року - 10000 грн., 20.03.2012 року - 10000 грн., 24.09.2012 року - 15000 грн., всього на загальну суму 47000 грн. Іншу суму із отриманих від ОСОБА_8 142 тис. грн. за відчуження цього майна - 95 тис грн. ОСОБА_5 привласнила, чим заподіяла ТзОВ «Магазин «Взуття» матеріальну шкоду.

В результаті чого, ОСОБА_5, в період часу з 07.07.2011 року по 26.04.2013 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність та караність своїх дій, зловживаючи своїм службовим становищем, порушила п.8.10.2 Статуту Товариства, розпорядилась фінансовими коштами Товариства без погодження із Зборами Учасників Товариства, не внесла усі грошові кошти на відкриті рахунки ТОВ «Магазин»Взуття» за продаж об»єкту нерухомості, який знаходився у спільній власності та був розподілений рівними частинами між всіма учасниками Товариства і таким чином привласнила та в подальшому розтратила грошові кошти в загальній сумі 95тис. грн. на власні потреби, які знаходились у її правомірному володінні після укладення договору купівлі-продажу приміщень, загальною площею 134,8 кв.м., які належали Товариству «Магазин»Взуття», за адресою: АДРЕСА_2, чим ТзОВ «Магазин»Взуття було завдано матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, представник потерпілого - юридичної особи директор ТзОВ «Магазин Взуття» ОСОБА_3 зазначила про однобічність та неповноту дослідження обставин справи, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Апелянт вважає, що суд не дав належної правової оцінки доказам у справі та постановив незаконне рішення. Наполягає на тому, що матеріалами справи доведена вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.ч.4, 5 ст.191 чи ст.190 КК України, оскільки на її думку ОСОБА_5 не привласнила, розтратила грошові кошти ТзОВ «Магазин»Взуття» на загальну суму 95 тис. грн. від реалізації нерухомого майна, а натомість шляхом зловживання службовим становищем та діючи в інтересах третіх осіб розтратила майно, вартість якого, згідно довідки спеціаліста складає 2 млн. 640 тис. грн. В той же час в апеляції та доповненнях до неї зазначає й про наявний в діях ОСОБА_5 склад злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, посилаючись на вчинення злочину групою осіб разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8.. Просила вирок суду першої інстанції скасувати, посилаючись також і на невідповідність призначеного покарання ОСОБА_5 ступеню тяжкості та особі обвинуваченої, внаслідок його м'якості та постановити апеляційним судом свій вирок. Вказує, що суд належно не з'ясував дані, що стали підставою для застосування судом положень ст.75 КК України та не навів відповідних підстав у вироку. Вважає, що ОСОБА_5 своїми діями не довела щире каяття, а тому суд безпідставно визнав це обставиною, що пом»якшує покарання .

Крім того, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України представник потерпілого - юридичної особи ТзОВ «Магазин»Взуття» ОСОБА_3 заявила клопотання дослідити письмові докази у справі та допитати свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, посилаючись на те, що такі не досліджувались судом першої інстанції, чим допущено порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_5 - адвокат Роговик С.О. подав заперечення на апеляційну скаргу та доповнення до неї, в якій просить відмовити в її задоволенні, а вирок Ужгородського міськрайонного суду від 06.05.2015 року залишити без змін. Вважає, що дії ОСОБА_5 за ч.2 ст.191 КК України кваліфіковані правильно, покарання призначено у відповідності до вимог ст..65 КК України, а тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, доводи представника потерпілого - юридичної особи TзOB «Магазин» Взуття» - директора ОСОБА_3, адвоката Маркусь М.І., які просили скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_5 за більш тяжкий злочин, думку прокурора, яка вважає вирок суду першої інстанції законним і обгрунтованим, обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника Роговика С.О., які просили вирок суду залишити без зміни, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи сторін, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляції та скасування вироку щодо ОСОБА_5 не вбачається, виходячи з наступних мотивів.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Як видно із вироку суду, матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції розглянув справу у відповідності до зазначених вимог закону.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні судом першої інстанції та апеляційним судом.

ОСОБА_5 у судовому засіданні вину у пред»явленому обвинуваченні за ч. 2 ст.191 КК України визнала та показала, що 07.07.2011 року на підставі протоколу зборів учасників ТзОВ «Магазин»Взуття» №7 від 06.07.2011 року, яким зафіксовано рішення учасників товариства про продаж вбудованих приміщень належного товариства магазину за адресою АДРЕСА_2, загальною площею 134,8 км.в., вона, як директор вказаного підприємства, оформила договір купівлі-продажу і відчужила ОСОБА_8. за 142 тис. грн. В подальшому внесла частину цих коштів в сумі 47 тис. грн. від імені ОСОБА_8 на рахунок підприємства, а 95 тис. грн. з них витратила на власні потреби. Заподіяну шкоду товариству зобов»язується відшкодувати.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України крім особистого визнання нею вини, підтверджено наведеними у вироку показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_3, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні та показали, що вони участі у загальних зборах засновників ТзОВ «Магазин»Взуття», які відбулися 06.07.2011 року та 24.03.2014 року не приймали і жодні протоколи не підписували.

Із показань допитаного за клопотанням представника потерпілого в судовому засіданні апеляційного суду свідка ОСОБА_8 вбачається , що 07.07.2011 року він придбав через директора ОСОБА_5 вбудовані приміщення загальною площею 134,8 м.кв. магазину по АДРЕСА_2, що належать ТзОВ «Магазин»Взуття», про що було складено договір купівлі-продажу, який посвідчила приватний нотаріус. За дані приміщення ним було сплачено 142 тис. грн. готівкою ОСОБА_5. Ці обставини ОСОБА_5 визнала повністю.

Допитана за тим же клопотанням в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_12 повідомила, що вона працювала в даному товаристві бухгалтером за сумісництвом, але їй не відомо про обставини спільного засідання засновників ТзОВ «Магазин»Взуття» у липні 2011 року та продажу майна товариства.

Допитана в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_9 показала, що в 2012 року ОСОБА_5 подарувала їй частину приміщень, розташованих в АДРЕСА_2, площею 67,4м.кв., а також придбала у ОСОБА_8 іншу частину вбудованих приміщень, площею 67,4 м.кв.

Вина ОСОБА_5 в сукупності з показами свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 підтверджується також іншими доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема, витягом №2296381 від 15.12.2003 року про реєстрацію права власності на нерухоме майно, згідно якого магазин «Взуття» загальною площею 269,3 кв.м. по АДРЕСА_2 знаходиться в колективній власності ТОВ Магазин «Взуття»; статутом ТзОВ «Магазин»Взуття» затвердженим загальними зборами учасників від 19.04.2005 року, керівником якого згідно даних облікової картки платника податків була ОСОБА_5, протоколом №7 зборів учасників ТзОВ «Магазин»Взуття» від 06.07.2011 року; договором купівлі-продажу від 07.07.2011 року, укладеним між ТзОВ «Магазин»Взуття» та ОСОБА_8., посвідченим приватним нотаріусом Ужгородського міського нотаріального округу Сабов О.І. за №1332; квитанцією до прибуткового касового ордера №38 від 07.07.2011 року , згідно якої на підставі договору купівлі-продажу приміщення від 07.07.2011 року Товариством «Магазин»Взуття» прийнято від ОСОБА_8 142 тис. грн.

В той же час, досліджені апеляційним судом за клопотанням представників потерпілого - юридичної особи письмові докази у справі, не спростовують винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного злочину (а.с. 208-209, т. 8).

Викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї доводи апелянта щодо перекваліфікації вчиненого ОСОБА_5 злочину, є не обгрунтованими, виходячи з наступних мотивів.

Посилання представника потерпілого - юридичної особи TзOB «Магазин» Взуття» директора ОСОБА_3. та адвоката Маркусь М.І. на необхідність перекваліфікації діяння ОСОБА_5 у зв»язку тим, що привласнення та заволодіння чужим майном ОСОБА_5 вчинила групою осіб, разом із ОСОБА_8. та ОСОБА_9 та в особливо великих розмірах, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України від 6.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб»єктами цього злочину, які заздалегідь домовились про його спільне вчинення та щодо майна, що знаходилось в них на законних підставах і стосовно якого вони здійснювали повноваження щодо розпорядження, управління тощо. За змістом ч.2 ст.191 КК України суб»єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа, визначення статусу якої повинно відповідати вимогам пунктів 1 і 2 примітки до ст.364 КК України. Доказів на підтвердження того, що ці особи являлись службовими особами даного товариства матеріали кримінального провадження не містять. Більше того, обставини вчинення даного свідчать, що ОСОБА_5, як директор товариства, вчиняла даний злочин самостійно.

Твердження апелянта про те, що згідно довідки спеціаліста №147/06/14 від 17.06.2014 року ринкова вартість об»єкта нерухомості (магазин «Взуття»), площею 134, 8 м.кв. по АДРЕСА_2 становить 2 млн 640 тис. грн. колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно п.3 вказаної довідки порівняльний підхід який використовувався при визначенні вартості об»єкту оцінки пов»язаний з ціною продажу аналогічних об»єктів станом на дату оцінки, відтак зазначені в ній результати не можна вважати такими, на основі яких у визначеному законом порядку встановлено вартість проданого у 2011 році майна. З цього приводу досудове розслідування не проводилось, вартість цього приміщення шляхом призначення і проведення експертизи не встановлювалась, підозра кому-небудь за цим фактом у кримінальному провадженні не виносилась, а тому суд першої інстанції не мав підстав виходити за межі висунутого обвинувачення.

Не є обґрунтованими і твердження представника потерпілого про те, що ОСОБА_5 діючи таким способом заволоділа коштами ОСОБА_8., а тому вона має нести відповідальність за ст. 190 КК України.Будь - яких об'єктивних даних про те, що умисел ОСОБА_5 був спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою у справі немає. Обвинувачена ОСОБА_5, будучи директором товариства мала відповідні службові повноваження щодо розпорядження, управління та зберігання отриманих за договором купівлі-продажі коштів, однак замість їх оприходування, зловживаючи службовим становищем та користуючись відсутністю належної фінансової дисципліни в товаристві привласнила, розтратила їх.

Посилання представника потерпілого - юридичної особи ОСОБА_3 та адвоката Маркусь М.І. на рішення господарського суду Закарпатської області від 23.10.2013 року про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників ТзОВ «Магазин»Взуття» від 06.07.2015 року, рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18.03.2014 року про визнання недійсним договору купівлі-продажу від 07.07.2011 року, укладений між ТзОВ «Магазин»Взуття» та ОСОБА_8., висновки та наслідки правового характеру, що у них відображені, свідчать про неналежну організаційну, господарську та фінансову дисципліну в ТзОВ «Магазин»Взуття» і не спростовують пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення, визнаного судом доведеним у даному кримінальному провадженні.

Таким чином дослідивши в судовому засіданні усі докази у справі та оцінивши їх у відповідності до вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції у межах висунутого обвинувачення та з дотримання принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, вірно дійшов висновку, що у діях ОСОБА_5 міститься склад злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, як привласнення, розтрата чужого майна шляхом зловживання службової особою своїм службовим становищем .

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно і всебічно досліджено і враховано всі обставини кримінального правопорушення, та дані про особу обвинуваченої, та призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст..65 КК України і є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нових злочинів.

При обранні виду та міри покарання суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи, особу обвинуваченої, та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та на підставі ст.ст.75, 76 КК України обґрунтовано звільнив обвинувачену ОСОБА_5 від призначеного їй покарання з випробуванням.

Порушень кримінального процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої, на кваліфікацію її дій та обґрунтованість призначеного покарання, колегією суддів не вбачається.

З врахуванням наведеного, вимог ст. 393, 404 КПК України щодо межі перегляду справи апеляційним судом, апеляційна скарга представника потерпілого - юридичної особи TзOB «Магазин»Взуття» - директора ОСОБА_3 до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника потерпілого - юридичної особи TзOB «Магазин»Взуття» - директора ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06 травня 2015 року щодо ОСОБА_5 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Судді: