Ухвала суду № 53778863, 19.11.2015, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/18755/13-к Провадження № 11-кп/773/386/15 Головуючий у 1 інстанції: Калькова О.А. Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Доповідач: Борсук П. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2015 року місто ОСОБА_1

Апеляційний судВолинської області у складі:

головуючого суддіБорсука П.П.,

суддівХомицького А.М., Денісова В.П.,

при секретарі Власюк О.С.,

з участю прокурора Васьовчика І.В.,

обвинуваченихОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

потерпілого ОСОБА_7,

представника потерпілого ОСОБА_8,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9, потерпілого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_4, одружений, директор ТзОВ «Еко Пеллет», раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, житель ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_8, одружений, непрацюючий, раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_2, ОСОБА_3, кожному зокрема, до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов'язання.

Стягнуто з ОСОБА_2, ОСОБА_3 солідарно в користь ОСОБА_7 1 612 236 (один мільйон шістсот дванадцять двісті тридцять шість) гривень матеріальної шкоди, 25 (двадцять п'ять тисяч) гривень моральної шкоди, всього 1637236 (один мільйон шістсот тридцять сім тисяч двісті тридцять шість) гривень.

Вироком вирішено долю речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд,

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку суду ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, в період часу з вересня 2009 року до червня 2011 року, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_7, переконали не придбавати готовий житловий будинок та під приводом придбання для останнього земельної ділянки, підготовки документації та подальшого будівництва житлового будинку, організації благодійних проектів, будівництва реабілітаційного центру, сиротинця, дитячих таборів та складів для прийняття гуманітарної допомоги, заволоділи коштами потерпілого в особливо великих розмірах у загальній сумі1612236 (один мільйон шістсот дванадцять тисяч двісті тридцять шість) гривень.

Так, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в період часу з вересня 2009 року до червня 2011 року, перебуваючи у довірливих відносинах з потерпілим ОСОБА_7, діючи умисно та керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами потерпілого, зловживаючи довірою останнього, переконали ОСОБА_7 не придбавати готовий будинок, а надати їм грошові кошти, ніби то для будівництва житлового будинку у с. Крупа, Луцького району, Волинської області, організації благодійних проектів, будівництва реабілітаційного центру, сиротинця, дитячих таборів та складів для прийняття гуманітарної допомоги та отримали від ОСОБА_7, який перебуваючи у США, перераховував грошові кошти на рахунки, відкриті на імя ОСОБА_2 за № 262001947071, що у АТ «ОСОБА_10 Аваль», та ОСОБА_3 за № 26201603006678, що у ПАТ КБ «Приват Банк», а також готівкові кошти через довірених осіб, загальною сумою 289700 (двісті вісімдесят девять тисяч сімсот) доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 05.11.2009 року становить 2320497 (два мільйони триста двадцять тисяч чотириста девяносто сім) гривень, якими останні мали можливість розпоряджатися на власний розсуд.

З отриманих від ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 2320497 (два мільйони триста двадцять тисяч чотириста девяносто сім) гривень ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з метою створення видимості будівництва будинку для ОСОБА_7, за усною домовленістю, без необхідної проектно-кошторисної документації, використовуючи будівельні матеріали бувші у використанні, виконуючи роботи неякісно, на виконання робіт з будівництва будинку, що знаходиться за адресою: вул. Шкільна, 4, с. Крупа, Луцького району, витратили 708261 (сімсот вісім тисяч двісті шістдесят одну) гривню, а решту коштів у сумі 1612236 (один мільйон шістсот дванадцять тисяч двісті тридцять шість) гривень витратили на власні потреби.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, вказуючи, що в останнього з потерпілим виникли цивільно-правові відносини, а саме договір будівельного підряду. Стверджує, що відсутність письмової форми такого договору як документу не дає підстав стверджувати про відсутність між сторонами договірних відносин, а потерпілий вправі звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з позовом про стягнення невикористаних коштів. Посилається на те, що будівництво житлового будинку здійснювалося без офіційно затвердженої проектно-кошторисної документації з відому та вини самого потерпілого, який не вчиняв задля цього ніяких дій. Крім цього, що судом не встановлено фактичні обставини кримінального провадження в частині понесених витрат на будівництво вказаного житлового будинку, належним чином не оцінено показання обвинуваченого та свідків. Вважає, що ОСОБА_7 не є потерпілим, оскільки перераховані грошові кошти належали благодійній організації «Світло надії» і були її власністю. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 190 КК України. В уточненні до апеляційної скарги просить вирок скасувати, а провадження щодо обвинувачених закрити.

У поданій апеляції захисник ОСОБА_4 та обвинувачені ОСОБА_2 і ОСОБА_3 оскаржують рішення суду з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказують, що в основу обвинувачення покладено неналежні та недопустимі докази. Посилаються на відсутність доказів, які підтверджували б, що дії обвинувачених з самого початку були спрямовані на шахрайство, та в момент отримання коштів на будівництво житлового будинку вони мали намір привласнити отримані від потерпілого кошти. Просять вирок суду скасувати, а провадження щодо обвинувачених закрити.

Потерпілий ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій вважає судове рішення необґрунтованим з підстав неповного та необ'єктивного з'ясування обставин кримінального провадження, що призвело до невідповідності призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості кримінального правопорушення. Стверджує, що судом не взято до уваги масштабність вчиненого злочину, значний розмір матеріального збитку, а також ту обставину, що обвинувачені у добровільному порядку не відшкодували завдану йому матеріальну шкоду, а умисно позбулися належного їм майна під час проведення досудового розслідування. Не погоджується із посиланням суду на те, що за кваліфікацією діяння обвинувачених не містить кваліфікуючої ознаки обману, оскільки останні з метою затягування процесу будівництва житлового будинку повідомляли потерпілому неправдиву інформацію, і в результаті заволоділи коштами останнього у ще більших розмірах. Вказує, що судом не здійснено повного та всебічного дослідження доказів. Просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі. У доповненні до апеляції потерпілий просить скасувати рішення суду в частині зняття арешту на майно та конфіскації майна і ухвалити новий вирок, яким в рахунок забезпечення позову накласти арешт на все майно ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а також стягнути збитки на час постановлення рішення апеляційним судом.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, прокурор у кримінальному провадженні оскаржив рішення суду у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок його м'якості. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 190 КК України покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

У запереченнях на апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників представник потерпілого ОСОБА_11 стверджує, доводи апелянтів про те, що обвинувачені не вдавалися до обману та зловживання довірою, не відповідають дійсності. Вказує, що суми витрат, понесені потерпілим з метою забезпечення проведення будівництва власного житла та реабілітаційного центру, підлягають відшкодуванню та належним чином підтверджені письмовими доказами. Просить задовольнити апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляції в повному обсязі та заперечили проти апеляційний скарг сторони обвинувачення, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні в повному обсязі та заперечив інші апеляційні скарги, потерпілого та його представника, які підтримали подану ними апеляцію в повному обсязі та рішення суду в частині призначення обвинуваченим покарання, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та зроблено обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_7, які в сукупності з іншими доказами покладено в основу обвинувального вироку. Показання потерпілого, на думку апеляційного суду, є достовірними та відтворюють повну картину подій вчиненого обвинуваченими злочину.

Показання ОСОБА_7 обєктивно підтверджуються платіжними банківськими документами про перерахування коштів обвинуваченим. Дані обставини також не заперечують ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Свідки ОСОБА_1, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 також ствердили суду про передачу коштів обвинуваченим готівкою. Підстав визнавати показання вказаних свідків недопустимими у суду не було. З таким висновком погоджується апеляційний суд.

На думку апеляційного суду, умисел на заволодіння коштами шахрайським способом в обвинувачених виник у період їх домовленостей. Як стверджується показаннями потерпілого, кошти, які надходили обвинуваченим, мали бути використані не тільки для будівництва житлового будинку, а й у благодійних проектах, а саме будівництва реабілітаційного центру, дитячих таборів, сиротинця, складів для прийняття гуманітарної допомоги із США.

Оскільки обвинувачені наміру виконати домовленості з потерпілим не мали, розпочате будівництво житлового будинку було приводом для надходження наступних грошових траншів. Перші отримували кошти в значно більшому розмірі, ніж понесені затрати, а організацію благодійних проектів взагалі не розпочинали, тому доводи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про наявність між ними та ОСОБА_7 цивільно-правових відносин не ґрунтуються на законі.

Потерпілий та його дочка ОСОБА_7 нотаріально-посвідченими дорученнями уповноважили ОСОБА_2 на представлення їх інтересів в установах, організаціях, виготовлення технічної документації на будівництво та ведення усіх справ з питань будівництва, а тому доводи про протилежне є надуманими.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність попередньої змови між обвинуваченими, оскільки дії останніх були узгодженими, спрямованими виключно на отримання коштів потерпілого ОСОБА_7 внаслідок виконання неякісних, а тому і заниженої вартості робіт з будівництва будинку з метою отримання коштів для власних потреб. Доводи сторони захисту про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як попередня змова, спростовуються показаннями потерпілого про перерахування коштів обом обвинуваченим з початку будівництва будинку, який був тільки приводом для отримання коштів в подальшому. Також свідки ОСОБА_1, ОСОБА_12 підтвердили, що у 2009 році на прохання потерпілого передавали гроші ОСОБА_3, тобто на початку будівництва будинку.

Крім того, банківськими документами стверджується, що починаючи з січня лютого 2010 року, обоє обвинувачених отримували кошти на будівництво будинку та організацію благодійних проектів. Це свідчить про те, що їх дії були спільні і мета одна отримати якомога більше коштів від потерпілого.

Виконання будівельних робіт неякісно підтверджується висновком судової будівельно-технічної експертизи. Свідки ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 ствердили про використання бувших будівельних матеріалів. Свідки ОСОБА_18, ОСОБА_19 підтвердили, що на прохання потерпілого усували недоліки будівельних робіт, виконані обвинуваченими. Свідки ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 ствердили вивезення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 нових будівельних матеріалів з обєкту.

Твердження обвинувачених про відсутність з потерпілим домовленості щодо організації благодійних проектів спростовуються показаннями самого ОСОБА_7, котрий стверджував протилежне, та банківськими документами, якими підтверджується перерахування першим коштів на вказані цілі. Показання потерпілого, на думку апеляційного суду, є достовірними і в сукупності з іншими доказами правильно покладено в основу судового рішення.

В силу ст. 332 КПК України суд першої інстанції підставно відмовив у призначенні повторної комісійної судової будівельно-технічної експертизи, оскільки суду не було надано кілька висновків експертів, які суперечать один одному. Судом першої інстанції допитано ОСОБА_23, який складав кошторис будівельних робіт та підтвердив його, експертів ОСОБА_24, ОСОБА_25, які безпосередньо оглядали будівництво незавершеного житлового будинку та визначили вартість його і земельної ділянки. Підстав для проведення повторної комісійної будівельної експертизи на предмет визначення вартості будинку, який на даний час вже дороблявся потерпілим, не було, а можливість визначити вартість незавершеного будівництва на час закінчення робіт ОСОБА_2 та ОСОБА_3, на думку апеляційного суду, є сумнівною. Вказана експертиза проведена з дотриманням вимог чинного законодавства, тому ставити її під сумнів в апеляційного суду немає підстав. Висновок експерта є належним та допустимим доказом.

Доводи обвинувачених про те, що частина коштів, які перераховувалися з розрахункового рахунку місії «Світло надії», не є коштами ОСОБА_7, а тому він не може вважатися потерпілим, оскільки юридично не має до них ніякого відношення, апеляційний суд вважає безпідставними. Самі обвинувачені не заперечують факту отримання цих коштів. Ціль перерахування вищезазначених коштів була організація благодійних проектів на території Волинської області, які обвинувачені не провели, хоча кошти звернули на свою користь. Дані кошти були перераховані потерпілим, який очолював благодійну місію «Світло надії», і їх перерахування з рахунку вказаної організації не спростовує доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні шахрайських дій. Вищезазначена місія будь-яких претензій до ОСОБА_7 не має, що стверджується угодою від 16 квітня 2012 року про передачу будинку потерпілого, який розташований на території США, в якості дарунку благодійній місії «Світло надії».

Доводи сторони захисту про передачу коштів за вказівкою ОСОБА_7, зокрема ОСОБА_2 25000 доларів США, ОСОБА_3 24000 доларів США іншим особам, є голослівними і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Твердження захисника ОСОБА_6 про обмеження доступу обвинуваченого ОСОБА_2 до всіх матеріалів досудового розслідування є надуманими та спростовуються протоколом про надання підозрюваному доступу до матеріалів кримінального провадження, в якому останній підтвердив про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі.

Згідно договорів купівлі-продажу, укладених між ОСОБА_7 та ОСОБА_26, ОСОБА_7 та ОСОБА_27, вартість земельних ділянок визначено відповідно 26298 гривень і 8212 гривень. А тому доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_2 сплачено попереднім власникам цих земельних ділянок значно більшу суму, не ґрунтуються на матеріалах провадження. На думку апеляційного суду, вартість другої земельної ділянки у сумі 8212 гривень на кваліфікацію дій обвинувачених не впливає.

Вироком суду цивільний позов потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди задоволено повністю, в частині моральної шкоди частково. Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 солідарно в користь ОСОБА_7 1612236 (один мільйон шістсот дванадцять двісті тридцять шість) гривень матеріальної шкоди та 25000 (двадцять пять тисяч) гривень моральної шкоди.

Доводи потерпілого про необхідність збільшення розміру заподіяної йому матеріальної шкоди та стягнення її на час постановлення судового рішення, апеляційний суд вважає безпідставними. У відповідності до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Це не позбавляє ОСОБА_7 права звернутися щодо вирішення таких вимог до суду в порядку цивільного судочинства.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що між потерпілим і обвинуваченими були довірливі відносини. ОСОБА_2 та ОСОБА_3, кожен зокрема, викликали впевненість у потерпілого щодо вигідності передачі їм коштів. Вони тривалий час були знайомі, до часу вчинення злочинів неодноразово гостювали один в одного за місцем проживання, а тому, на думку апеляційного суду, з обвинувачення підставно виключено таку кваліфікуючу ознаку, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

Вироком суду першої інстанції вирішено долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, з огляду на це твердження потерпілого про зняття арешту на майно та конфіскації майна обвинувачених є непереконливими.

Апеляційний суд вважає безпідставними посилання прокурора на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок його м'якості.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання,враховує ступіньтяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку апеляційного суду, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 призначено покарання з дотриманням вказаних вимог закону.

При призначенні обвинуваченим покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, що належить до категорії особливо тяжких, їх особи, які раніше не судимі, до кримінальної відповідальності не притягалися, мають постійне місце проживання, ОСОБА_2 є людиною похилого віку, хворіє, ОСОБА_3 має на утриманні четверо неповнолітніх дітей, однак вину у вчиненому не визнали, шкоду потерпілому не відшкодували, та думку останнього, який щодо призначення покарання підтримав рішення суду першої інстанції.

Обставин, які помякшують та обтяжують покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3, судом не встановлено.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення обвинуваченим, кожному зокрема, покарання у виді мінімального строку позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, яке є необхідним і достатнім для виправлення перших та попередження вчинення ними нових злочинів.

Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Законних підстав для скасування вироку та задоволення апеляційних скарг з наведених у них мотивів, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 422 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9, потерпілого ОСОБА_7, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді