Ухвала суду № 53763381, 13.11.2015, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/5919/15-кГоловуючий у 1-й інстанції Гуменний П.П. Провадження № 11-кп/789/363/15 Доповідач - Очеретяний Є.В.Категорія - ст.395, ч.2 ст.187 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Очеретяного Є.В.

Суддів - Крукевича М.Н., Галіян Л.Є.

секретаря судового засідання - Жук В.М.

з участю прокурора - Гарматюка Р.Є.

обвинуваченого - ОСОБА_2

захисника - ОСОБА_3

потерпілого - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 липня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Республіки Казахстан, м.Актюбінськ, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1, раніше судимого:

1) вироком Тернопільського міського суду від 3 жовтня 1990 року за ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 р.) до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст.14 КК України (в редакції 1960 року) застосовано примусове лікування від наркоманії, 10 квітня 1993 року звільненого по відбуттю терміну покарання;

2) вироком Тернопільського міського суду від 4 січня 1994 року за ч.1 ст.101 КК України (в редакції 1960 р.) до позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 4 вересня 1997 року по відбуттю терміну покарання;

3) вироком Тернопільського міського суду від 20 лютого 1998 року за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 р.) до позбавлення волі на строк 2 роки з конфіскацією майна, звільненого 9 жовтня 1998 року на підставі ст.3 ЗУ "Про амністію"(в редакції 07.10.1998 p.);

4) вироком Тернопільського міського суду від 20 січня 2000 року за ч.2 ст.141 КК України (в редакції 1960 р.) до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з конфіскацією майна, звільненого 13 лютого 2002 року по відбуттю терміну покарання;

5) вироком Тернопільського міського суду від 2 вересня 2002 року за ч.1 ст.263 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого 31 грудня 2004 року по відбуттю терміну покарання;

6) вироком Тернопільського міськрайонного суду від 29 січня 2009 року за ч.2 ст.187 КК України до позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією половини майна, звільненого 15 січня 2015 року по відбуттю терміну покарання, -

визнано винним та засуджено за ст.395, ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання:

- за ст.395 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту;

- за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш, суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою апеляційним судом Тернопільської області продовжено до 00 год. 00 хв. 15 листопада 2015 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено обчислювати з 12 лютого 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 в користь держави процесуальні витрати на загальну суму 737 грн. 44 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування адміністративного нагляду, встановленого ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 24 грудня 2014 року, строком на 1 рік, після звільнення з місць позбавлення волі, а також попередженим про відповідальність за порушення його правил, прибувши до місця свого проживання, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, 12 лютого 2015 року біля 05год. 00хв., знаходився на Привокзальному майдані неподалік кімнат відпочинку залізничного вокзалу ст.Тернопіль ДТГО «Львівська залізниця», що знаходиться на Привокзальній площі,1 в м.Тернополі, чим порушив встановлені йому обмеження, а саме заборону виходу з будинку (квартири) з 22год. 00хв. по 06год. 00хв.

Крім цього, 12 лютого 2015 року біля 5години ОСОБА_2, перебуваючи на Привокзальному майдані неподалік кімнат відпочинку залізничного вокзалу ст. Тернопіль ДТГО «Львівська залізниця», умисно, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, застосував фізичне насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, наніс удар ОСОБА_4 скляною пляшкою в область голови, та декілька ударів руками і ногами в різні частини тіла, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_2, відкрито заволодів мобільним телефоном торгової марки «Алкатель» моделі «403OD», вартістю 1100 гривень, який витяг з правої кишені куртки ОСОБА_4, а також відкрито заволодів гаманцем потерпілого (матеріальної цінності для потерпілого не становить), в якому знаходились гроші в сумі 500 гривень, який витяг з правої задньої кишені його штанів.

Після цього, ОСОБА_2, з місця вчинення злочину втік, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1 600 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить закрити кримінальне провадження відносно нього в частині його засудження за ч.2 ст.187 КК України за відсутності в його діях складу злочину. Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21.07.2015р., в цій частині скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог КПК України та неправильним застосуванням кримінального Закону.

Вважає, що судом першої інстанції при постановленні вироку допущені порушення передбачені ст.411, 410, 412, 413 КПК України, недотримані вимоги ст.370, п.2 ч.3 ст.374 та 17 КПК України.

Покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які покладені в основу вироку, жодним чином не можуть бути, як докази його вини у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.187 КК України.

Вказує на те, що сам потерпілий ОСОБА_4 в судовому засіданні змінив свої покази та вказав, що не міг бачити хто в нього витягнув гаманець та телефон, оскільки в той час лежав на землі. Первинні покази давав в шоковому стані та вказав на ОСОБА_2, оскільки його пам'ятає як останнього хто був з ним. На рахунок купюри номіналом 200грн., яку вилучили у нього, то потерпілий вказав, що це може бути вона, особливих ознак він не знає. Тому вирок суду про наявність вини ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України є незаконним та непідтверджений доказами, в зв'язку з чим підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3, з аналогічних підстав, просить змінити вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.07.2015 року та кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України - закрити.

Вважає, що висновки суду першої інстанції щодо визнання винним ОСОБА_2 за ч.2 ст.185 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки його вина не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду і така невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого. Вказує на те, що наведені обвинуваченням дані, не є достатніми доказами вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_2

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляційну скаргу та просили закрити провадження відносно ОСОБА_2 за ч.2 ст.187 КК України, у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, потерпілого ОСОБА_4, який просив апеляційну скаргу захисника задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок в частині правової кваліфікації та доведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_2 передбаченого ст.395 КК України та призначена міра покарання за даною статтею в апеляції не оскаржується, а тому у відповідності до вищевказаної статті апеляційною інстанцією не переглядається.

Доводи апелянтів ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 про те, що вирок суду є незаконним в частині його засудження за ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів критично відноситься до тверджень ОСОБА_2, в апеляційній скарзі, про те що злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України, він не вчиняв, оскільки його вина у вчиненні даного кримінального правопорушення повністю доводиться сукупністю наступних доказів, що були зібрані під час досудового розслідування, які проаналізовані та оцінені судом першої інстанції у судовому засіданні та повністю їх спростовують.

Показами, потерпілого ОСОБА_4, з яких вбачається, що 12 лютого 2015 року біля 4 години ранку в закусочній «Темп», він познайомився із двома дівчатами та обвинуваченим ОСОБА_2, з якими розпивав спиртні напої. Згодом захотів відпочити, на що ОСОБА_2 запропонував недорогий готель та погодився до нього провести. По дорозі купив пляшку горілки і разом з ОСОБА_2 пішли в сторону ресторану «Тропік». У готелі в поселенні їм відмовили. Вийшовши на вулицю та пройшовши біля 20 метрів, відчув удар в голову і різкий біль, від чого впав на коліна. Особа, яка його вдарила, продовжувала наносити удари. Впавши на землю, відчув як з кишень щось витягують, після чого втратив свідомість.

Повідомив, що в нього викрали мобільний телефон марки "Алкатель" і гаманець чорного кольору, в якому знаходилися купюри номіналом в 100 та 200 грн. одна з яких була з певною позначкою.

Показами свідка ОСОБА_5, який зазначив, що працює електромонтажником на Тернопільській залізниці. В лютому 2015 року біля першої колії від перону зліва коло крайньої другої рейси, знайшов новий телефон марки "Алкатель" чорного кольору, який віддав працівникам міліції.

Дані покази підтверджені протоколом огляду місця події від 12 лютого 2015 року та фото таблицями до нього, котрий проводився в період з 12 год. 50 хв. до 13 год. 35 хв. відповідно до якого на ділянці між 2 та 4 колією навпроти залізничного вокзалу м. Тернополя, неподалік пішохідного моста ОСОБА_5 знайшов телефон чорного кольору марки «Алкатель».

Крім того, вищевказані покази свідка та потерпілого узгоджуються між собою, та свідчать про те, що вчинення злочину відбувалось неподалік кімнат відпочинку біля ресторану "Тропік" на території залізничного вокзалу, які підтверджуються даними, котрі містяться в протоколі огляду місця події від 12 лютого 2015 року з фототаблицями, відповідно до якого 12 лютого 2015 року в період з 10 години до 11 год. 05 хв. на ділянці дороги для проїзду автомобілів поблизу кімнат відпочинку неподалік ст. Тернопіль, що знаходиться за адресою м.Тернопіль вул. Майдан привокзальний, 2, виявлені плями темно-бурої речовини, схожої на кров та частини скла від пляшки з темно-бурої речовини. Потерпілий ОСОБА_4 показав в якому саме місці чоловік ОСОБА_2, з яким він познайомився в закусочній «Темп» наносив йому удари, від яких він впав та відчув, як у нього викрали мобільний телефон «Алкатель» та гаманець в якому знаходились гроші в сумі 500 грн.

Показами свідка ОСОБА_11, яка повідомила, що 12 лютого 2015 року в приміщенні закусочної «Темп» на території залізничного вокзалу м. Тернополя, вона помітила молодого чоловіка, який відпочивав в зазначеному закладі та відкрито демонстрував свої власні кошти. Вона познайомилася із ним, та стали розпити спиртні напої. Знаходячись в одній компанії з ОСОБА_2 та ОСОБА_12, потерпілий запропонував піти забронювати номера в кімнаті відпочинку, яка знаходиться на привокзальній площі поблизу ресторану «Тропік». Погодившись на таку пропозицію обвинувачений ОСОБА_2 разом із ОСОБА_4 попрямували в зазначеному напрямку.

Із вказаних показів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2, перебуваючи в одній компанії із потерпілим ОСОБА_4 знав про наявність в останнього коштів.

Показами свідка ОСОБА_6, яка повідомила, що працює прибиральницею в кімнатах відпочинку на привокзальній площі м.Тернополя. 12 лютого 2015 року, вона помітила двох чоловіків, які зайшли в приміщення комплексу, один з яких був одягнений у чорну куртку та шапку, а інший - тримав в руках предмет, схожий на папку, та які особисто в неї поцікавилися стосовно вільних місць. Відмітила, що вони перебували у дружніх відносинах та були випившими.

Показами свідка ОСОБА_10, яка підтвердила про те, що до кімнат відпочинку приходили двоє чоловіків, які хотіли поселитись, однак їм відмовили, оскільки не було вільних місць.

Вказаними показами підтверджується факт перебування обвинуваченого ОСОБА_2 разом із потерпілим ОСОБА_4, неподалік від місця та незадовго до часу вчинення злочину, а саме: коли потерпілий вийшов з кімнат відпочинку пройшовши біля 20 метрів від них

Крім показань потерпілого та свідків, вина ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України, доводиться іншими письмовими доказами, зібраними в ході досудового розслідування та проаналізованими в судовому засіданні, зокрема:

- протоколом пред'явлення особи для впізнання від 12 лютого 2015 року з фототаблицями, згідно якого потерпілий ОСОБА_4 впізнав ОСОБА_2 як особу, яка нанесла йому тілесні ушкодження та викрала його мобільний телефон та гаманець;

- показами свідка ОСОБА_8, який повідомив суду, що був залучений до впізнання осіб, причетних до бійки, яка відбувалася на привокзальній території, в якості понятого. Для впізнання потерпілому було представлено близько чотирьох осіб, серед яких потерпілий вказав на особу обвинуваченого.

- даними, котрі містяться в протоколі обшуку від 12 лютого 2015 року з фототаблицею, згідно якого у ОСОБА_2 була виявлена сім карта оператора «Київстар», папірець з номером моб. телефону та грошова купюра номіналом 200 гривень, номер ЕЧ 8164012 з певною позначкою із сторони портрету Л.Українки, а саме вертикальними полосами;

Даний протокол спростовує твердження обвинуваченого та його захисника, про те що жодних особливих ознак на купюрах, які були в нього викрадені потерпілий не пам'ятає.

Вищевказану вилучену у ОСОБА_2 грошову куп'юру номіналом 200 гривень, номер ЕЧ 8164012, серед трьох інших йому пред'явлених, впізнав потерпілий ОСОБА_4 в присутності двох понятих, що підтверджується протоколом пред'явлення речей для впізнання від 18 березня 2015 року.

Крім того, перед пред'явленням речей для впізнання на запитання слідчого потерпілий ОСОБА_4 відповів, що може впізнати куп'юру номіналом 200грн., за ознаками: на кінцевій стороні, а саме із сторони портрету Л.Українки, кульковою ручкою синього кольору вертикальні полоси із правої сторони ближче до середини (а.с.148).

При цьому слідча дія була проведена більше ніж через 1 місяць після вчиненого злочину. Тому покази потерпілого в частині, що він давав неправдиві покази будучи в шоковому стані, колегія суддів оцінює критично.

- показами свідка ОСОБА_9, який повідомив, що був присутнім на впізнанні в якості понятого, коли працівниками міліції було вилучено купюру номіналом 200 грн., в присутності адвоката. Працівниками міліції свідок був залучений також і в якості понятого, коли здійснювалося впізнання потерпілим обвинуваченого.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18 березня 2015 року (а.с.131-146), згідно якого, на запитання слідчого потерпілий ОСОБА_4 за допомогою статиста показав: "коли ми вийшли з кімнат відпочинку та направились в сторону вокзалу, я йшов з правої сторони, а ОСОБА_2 з лівої, після чого він несподівано почав сповільнювати ходу та опинився позаду мене, а коли я спробував повернутися, наніс мені удар пляшкою горілки в область голови, а потім ще декілька ударів в область голови та тіла" (а.с.136).

При проведенні вищевказаних слідчих дії, потерпілий ОСОБА_4, чітко та послідовно вказував події вчинення злочину, які узгоджуються з даними котрі містяться у висновку експерта № 235 від 13 лютого 2015 року, згідно якого у ОСОБА_4 при проведенні обстеження 13 лютого 2015 року, виявлені рани правої вушної раковини і першого пальця правої кисті, синець правої тім'яно-потиличної ділянки голови з поширенням на праву вушну раковину, синець повік правого ока та садно правої половини обличчя і задньої поверхні шиї, які утворились від дії гострих країв і кінців відламків розбитої пляшки. Інші ушкодження властиві для утворення від тупих предметів.

Вказані вище ушкодження виникли приблизно за добу до експертизи, про що свідчать їх властивості.

Виявлені у ОСОБА_4 рани правої вушної раковини і першого правого пальця правої кисті належать до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров'я - п. 2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (наказ МОЗ №6 МОЗ України, Київ, 1995). Інші ушкодження належать до легких п.2.3.5 цих Правил;

- даними котрі містяться у висновку експерта № 225 від 10 березня 2015 року згідно якого ринкова вартість мобільного телефону марки «Алкатель» станом на 12 лютого 2015 року становила 1100 (одна тисяча сто) гривень.

Покази свідків ОСОБА_13 - матері обвинуваченого, свідка ОСОБА_14 - тітки обвинуваченого, та свідка ОСОБА_7, колегія вважає такими, що не спростовують вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Отже, сама обстановка передувала вчиненню кримінального правопорушення та обставини при яких відбувалися усі події, свідчать про доведеність вини обвинуваченого, а саме: факт перебування в день скоєння злочину із потерпілим, показань потерпілого, котрий повідомив, що перед вчиненням злочину він перебував у безпосередній близькості виключно з ОСОБА_2, свідків, які ствердили факт спілкування ОСОБА_2 та потерпілого ОСОБА_4 12 лютого 2015 року в закусочній «Темп», а також той факт, що останні шукали місце в кімнатах відпочинку поблизу залізничного вокзалу м.Тернополя, вилучення 12 лютого 2015 року в ОСОБА_2 грошової купюри номіналом 200 грн., яку в подальшому впізнав потерпілий, як таку, що була у нього викрадена і особливі ознаки, по яким потерпілий впізнав купюри, що були відомі тільки йому, даних висновків експертів про наявність та локалізацію тілесних ушкоджень у ОСОБА_4, час та спосіб їх отримання, даних протоколів огляду місця події про наявність плям речовини бурого кольору та осколків скла на місці вчинення злочину, розташування мобільного телефону на колії поблизу залізничного вокзалу м. Тернополя, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, котрий неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів.

Таким чином суд першої інстанції прийшов до вірного переконання про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майно, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Міра покарання обвинуваченому ОСОБА_2 призначена відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при визначенні покарання, обвинуваченому ОСОБА_2, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини вчинення ним злочинів, їх суспільну небезпечність, обставину, яка обтяжує його покарання, а саме рецидив злочинів, дані про його особу, а саме те, що він неодноразово судимий, та прийшов до вірного переконання, що його виправлення та перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи пом'якшуючі покарання ОСОБА_2 обставини, до яких суд першої інстанції відніс часткове визнання вини та відсутність претензій з боку потерпілого, вважав за можливе не визначати максимальний строк покарання, передбачений санкціями статей обвинувачення та призначив покарання за даною статтею у виді 8 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, наведені в апеляційних скаргах інші доводи обвинуваченого ОСОБА_2, якими він обгрунтовує свою невинність у вчиненні даного кримінального правопорушення не є суттєвими та не порушують вимог КПК та інтересів учасників процесу, тому в решті апеляційних вимог слід відмовити.

Підстав для скасування вироку з врахуванням доводів зазначених у апеляціях обвинуваченого та його захисника, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 липня 2015 року відносно ОСОБА_2, яким його засуджено за ст.395, ч.2 ст.187 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 тримання під вартою - залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Є.В. Очеретяний