Ухвала суду № 53735538, 17.11.2015, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/15254/15 Головуючий у 1-й інстанції: Кобилянський К.М. Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.

У Х В А Л А

Іменем України

17 листопада 2015 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Грищенко Т.М., Лічевецького І.О.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Державного підприємства матеріально-технічного забезпечення залічничного транспорту України «Укрзалізничпостач» на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 24 вересня 2015 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач» до Антимонопольного комітету України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Дайджест груп», приватне підприємство «Окко-бізнес контракт» про визнання протиправним та скасування рішення,-

в с т а н о в и в:

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 24 вересня 2015 року у задоволенні позову Державного підприємства матеріально-технічного забезпечення залічничного транспорту України «Укрзалізничпостач» до Антимонопольного комітету України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Дайджест груп», приватне підприємство «Окко-бізнес контракт» про визнання протиправним та скасування рішення №1190-р/пк-ск від 21 липня 2015 року відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову як таку, що прийнята з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і неправильним встановленням обставин у справі, та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.

Аналогічні за змістом обґрунтування незаконності оскаржуваної постанови Окружного адміністративного суду м.Києва від 24 вересня 2015 року наведено в письмових поясненнях третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ПП «Окко-бізнес контракт».

Відповідачем надано письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, просить залишити її без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з'явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції правильно встановив обставини, які спонукали позивача до звернення з адміністративним позовом, а також вірно визначив норми матеріального права, які підлягають застосуванню при вирішенні даного спору.

Так, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21 липня 2015 року №1190-р/пк-ск, яке і було оскаржено позивачем до суду, зобов'язано Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач» відмінити процедуру закупівлі - « 19.20.2. Дизельне паливо - 10 лотів» [оголошення №072921, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 04 березня 2015 року №205 (04.03.20015)] за лотами №5 та №7.

Передумовою для винесення суб'єктом владних повноважень оскаржуваного рішення стали наступні обставини.

04 березня 2015 року у «Віснику державних закупівель» №205 оприлюднене оголошення про проведення Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач» відкритих торгів на закупівлю палива рідинного та газу; оливи мастильні (дизельне пальне) (код ДК 19.20.2).

Відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 04 червня 2015 року №626/67 за лотами №№5 та 7 свої пропозиції конкурсних торгів надали такі учасники Процедури закупівлі:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Укройлпродукт»;

- Державне підприємство «Укртранснафтопродукт»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Дайджест груп»;

- Приватне підприємство «Окко-бізнес контракт»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Вог Аеро Джет»

Відповідно до протоколу відхилення пропозицій учасників конкурсних торгів №б\н від 12 червня 2015 року за лотами №№5 та 7, Замовник відхилив пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Дайджест груп», ДП «Укртранснафтопродукт», ТОВ «Вог Аеро Джет», як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 12 червня 2015 року №677 до оцінки за лотами №№5 та 7 Замовник допустив пропозиції конкурсних торгів ПП «Окко-бізнес контракт» і ТОВ «Укройлпродукт». Відповідно до вищезазначеного протоколу найбільш економічно вигідною за лотами №№5 та 7 Замовником була визнана пропозиція конкурсних торгів ПП «Окко-бізнес контракт».

ТОВ «Дайджест груп», вважаючи, що відхилення його пропозиції конкурсних торгів було здійснено Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач» неправомірно, 22 червня 2015 року подало скаргу до Антимонопольного комітету України, в якій просило призупинити процедуру закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою та зобов'язати Замовника повністю скасувати свої рішення по торгах на закупівлю палива рідинного та газу: олив мастильних (дизельне пальне) - №072921 у ВДЗ №205 від 04 березня 2015 року. Крім того, скаржник просив відповідача провести повторну оцінку пропозиції ТОВ «Дайджест груп» та інших пропозицій, що були подані на процедуру конкурсних торгів на закупівлю «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні дизельне паливо» на предмет відповідності її усім вимогам замовника.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 22 червня 2015 року №970-р/пк-ск вищезазначену скаргу ТОВ «Дайджест груп» було прийнято до розгляду.

На час процедури оскарження, між Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач» та переможцем відкритих торгів ПП «Окко-бізнес контракт» було призупинено укладання договорів про закупівлю дизельного палива за лотами №5 та №7.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21 липня 2015 року №1190-р/пк-ск, як вже було зазначено вище, було зобов'язано позивача відмінити процедуру закупівлі - « 19.20.2. Дизельне паливо - 10 лотів» [оголошення №072921, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 04 березня 2015 року №205 (04.03.2015)] за лотами №5 та №7.

Відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач» під час розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі було застосовано дискримінаційний підхід, що виявилося у відхиленні пропозиції ТОВ «Дайджест груп», яка не відповідала документації конкурсних торгів, та водночас прийняття пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Укройлпродукт», яка також не відповідала вимогам цієї документації.

Зокрема, однією з підстав відхилення пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Дайджест груп» була невідповідність банківської гарантії, наданої ТОВ «Дайджест груп», умовам додатку 3 документації конкурсних торгів, а саме незазначення в цій банківській гарантії назви банку бенефіціара та платіжних реквізитів.

Так, згідно пункту 3 додатку №3 Документації конкурсних торгів щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: палива рідинного та газу; олив мастильних (дизельне паливо), зі змінами №2, банківська гарантія повинна містити такі суттєві умови, зокрема: назву банку бенефіціара - його назву та адресу, SWIFT-код; м.Київ, 03110, Олексіївська 13, АТ «Ощадбанк», МФО 322669, р/р №26005300316599, код ЄДРПОУ ДП «Укрзалізничпостач»: 19014832, COSBUAUK (а.с.12).

Натомість, банківська гарантія від 03 червня 2015 року №20/Г/15, видана ПАТ «Комерційний банк «Преміум», яка була надана ТОВ «Дайджест груп» у складі пропозиції конкурсних торгів, вищезазначених реквізитів не містила.

В той же час суб'єктом владних повноважень при розгляді скарги ТОВ «Дайджест груп» були розглянуті пропозиції конкурсних торгів учасників процедури закупівлі, допущених Замовником до оцінки (ПП «Окко-бізнес контракт» та ТОВ «Укройлпродукт»), та було встановлено, що банківська гарантія, надана ТОВ «Укройлпродукт», також не відповідала вимогам документації конкурсних торгів, а саме в ній не зазначено платіжні реквізити: МФО 322669, р/р №26005300316599.

Встановивши правомірність відхилення Замовником пропозиції ТОВ «Дайджест груп», зокрема, з підстав невідповідності банківської гарантії вимогам документації конкурсних торгів, відповідач дійшов висновку про те, що з цих же підстав мала б бути відхилена також пропозиція іншого учасника - ТОВ «Укройлпродукт».

В протилежному випадку, на думку відповідача, порушуються принципи здійснення державних закупівель, передбачені ст.3 Закону «Про здійснення державних закупівель», а саме - недискримінація учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів. При цьому, приймаючи рішення про зобов'язання Замовника відмінити процедуру закупівлі за лотами №№5 та 7, відповідач виходив з того, що іншим чином виправити допущені порушення процедури закупівлі неможливо.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, дійшов висновку, що оскаржуване рішення відповідача прийнято відповідно до наявних у нього повноважень, обґрунтовано та з урахуванням всіх обставин справи.

Колегія суддів погоджується з висновками та обґрунтуваннями, наведеними в оскаржуваній постанові суду першої інстанції, та спростовуючи доводи апеляційної скарги, вважає необхідним зазначити наступне.

Державне підприємство матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач», обґрунтовуючи незаконність постанови Окружного адміністративного суду м.Києва від 24 вересня 2015 року, зазначає про невідповідність обставинам справи висновку суду щодо обов'язкових даних, які мають бути зазначені в банківській гарантії, вимогам чинного законодавства України.

Так, на думку останнього, вичерпний перелік обов'язкових даних, що мають міститися в банківській гарантії зазначено в Положенні про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженому постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639, відповідно до якого, зокрема, в банківській гарантії зазначається назва банку бенефіціара, його місцезнаходження, SWIFT-код (BIC kod) або номер телекса. При цьому вказані відомості зазначаються у банківській гарантії за потребою.

Крім того, за твердженням апелянта, висновок суду першої інстанції про те, що банківська гарантія у випадку необхідності може містити також інші обов'язкові умови, є помилковим, оскільки застосований у Положенні про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах термін «інші умови» стосується лише умов, які доручає принципал банку-гаранту на підставі поданої заяви про надання гарантії, а не реквізитів у вигляді МФО та номеру поточного рахунку.

Колегія суддів вважає зазначені доводи апеляційної скарги безпідставними та здійсненими з урахуванням довільного тлумачення апелянтом вимог нормативно-правових актів.

Так, відповідно до змісту ст.1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів. Згідно визначення, що міститься в ст.1 цього ж Закону, документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам.

Вимоги до документації конкурсних торгів встановлені ст.22 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до якої в зазначеній документації, крім обов'язкових відомостей та документів, замовником може бути включена інформація, яку він вважає за необхідне до неї включити, за виключенням вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Сторонами та іншими учасниками процесу не заперечується, що розроблена та затверджена позивачем документація конкурсних торгів була доведена належним чином до всіх осіб, які виявили бажання взяти участь в цих торгах та надіслали свої пропозиції.

Відповідно пропозиції конкурсних торгів мали б готуватися особами, які виявили намір взяти участь у цих конкурсних торгах, з урахуванням вимог Замовника. Якщо ж вимога Замовника повністю або в частині, на думку потенційного учасника відкритих торгів, суперечить чинному законодавству України або ж певним чином обмежує його право на участь в торгах, такий учасник відповідно до вимог ст.18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» наділений правом подати скаргу уповноваженому органу.

Проте вищезазначених дій ні ТОВ «Дайджест груп», ні ТОВ «Укройлпродукт» не здійснило.

Як вже зазначалося, однією з вимог до банківської гарантії, зазначеної в п.3 додатку №3 документації конкурсних торгів, була необхідність зазначення в ній відомостей наступного змісту - назва банку бенефіціара, його адреса, SWIFT-код; м.Київ, 03110, Олексіївська 13, АТ «Ощадбанк», МФО 322669, р/р №26005300316599, код ЄДРПОУ ДП «Укрзалізничпостач»: 19014832, COSBUAUK.

Для отримання банківської гарантії принципал має звернутися до банку із заявою про надання гарантії, яка відповідно до вимог п.2 глави 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639, складається за довільною формою, але із зазначенням усіх обов'язкових реквізитів, передбачених пунктом 4 цієї глави. З інших вимог даного Положення, якими встановлено перелік відомостей, що мають міститися у заяві про надання банківської гарантії, банківській гарантії, вбачається, що перелік цих відомостей, як правильно встановив суд першої інстанції, не є вичерпним. Отже, в заяві про надання банківської гарантії юридичні особи мали б зазначити відомості, що визначені як обов'язкові в документації конкурсних торгів, відповідно такі відомості мали б міститися також у банківській гарантії.

Згідно вимог ч.1 ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Зазначена норма є імперативною, вона не дозволяє Замовнику на власний розсуд приймати рішення про відхилення пропозицій конкурсних торгів або про допущення пропозиції конкурсних торгів в залежності від того, чи в документах, в даному випадку банківській гарантії, відомості одного з учасників більшою чи меншою мірою відповідають вимогам затвердженої Замовником документації конкурсних торгів. Замовник також не має права на етапі відкриття пропозицій конкурсних торгів вносити зміни до затвердженої ним документації конкурсних торгів.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, ні банківська гарантія ТОВ «Дайджест груп», ні банківська гарантія ТОВ «Укройлпродукт» не містила всіх необхідних відомостей, встановлених вимогами п.3 додатку №3 документації конкурсних торгів.

Посилання апелянта на те, що банківська гарантія ТОВ «Укройлпродукт» містила всі необхідні відомості, передбачені законодавством, в даному випадку не має правового значення, оскільки, як вже було зазначено, замовник самостійно формував вимоги до документації конкурсних торгів і таке його право передбачено законодавством. Отже, оскільки позивач скористався даним правом і встановив додаткові вимоги до змісту банківської гарантії, відповідно він самостійно встановив для себе обов'язок відхилення усіх пропозицій суб'єктів господарювання, пропозиція конкурсних торгів яких даним затвердженим вимогам не відповідає.

Також колегія суддів не приймає доводи ТОВ «Окко-бізнес контракт», що невідповідність банківської гарантії ТОВ «Дайджест груп» вимогам документації конкурсних торгів була не єдиною підставою відхилення його пропозиції Державним підприємством матеріально-технічного забезпечення залізничного транспорту України «Укрзалізничпостач», оскільки положення ст.29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» не передбачає обов'язок відхилення замовником конкурсних торгів пропозицій, в залежності від кількості чи суттєвості допущених учасником порушень.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач у відповідності до ч.2 ст.71 КАС України довів правомірність прийняття оскаржуваного рішення №1190-р/пк-ск від 21 липня 2015 року на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про здійснення державних закупівель».

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу Державного підприємства матеріально-технічного забезпечення залічничного транспорту України «Укрзалізничпостач» - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 24 вересня 2015 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 23 листопада 2015 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді Т.М.Грищенко

І.О.Лічевецький

.

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Лічевецький І.О.

Грищенко Т.М.