Ухвала суду № 53330079, 05.11.2015, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 336/5995/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/1351/15 Головуючий в 1-й інстанції: Артемова Л.Г.

Єдиний унікальний №336/5995/14-к Доповідач в 2-й інстанції: Жовніренко В.П.

Категорія: ст. 203-2 ч. 1 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді Жовніренко В.П.

суддів: Шаповал О.С., Фоміна В.А.

при секретарі Штеменко І.В.

за участю:

прокурора Шелудько З.Л.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014080000000001, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, мешкає за адресою: АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

встановила:

До суду апеляційної інстанції на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 травня 2015 року звернулись прокурор у кримінальному провадженні Манько С.В. та захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, в яких:

прокурор, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений та кваліфікацію його дій, просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість; постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 203-2 КК України у вигляді штрафу в розмірі 200 000 грн. з конфіскацією грального обладнання, посилаючись на те, що обвинувачений скоїв особливо тяжке кримінальне правопорушення, в скоєному не розкаявся, в ході судового слідства намагався ввести суд в оману відносно фактичних обставин справи, ніде не працює, тому вчинення вказаного злочину стало для нього основним джерелом для збагачення;

захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв'язку з невідповідністю висновку суду про винуватість ОСОБА_2, викладеного у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування скарги апелянт послався на те, що згідно з вироком ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що за допомогою працівників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_3, організував гральний бізнес, проте, в ході розгляду кримінального провадження в суді було встановлено наступне:

- ОСОБА_2 раніше працював в сфері грального бізнесу, про що є записи в трудовій книжці;

- згідно з показаннями ОСОБА_2, після заборони грального бізнесу він чекав можливих змін в даній сфері діяльності, та не дочекавшись, вирішив продати обладнання, яке залишилося після роботи в гральному бізнесі, а саме гральні автомати по запчастинам та в цілому. Для цього орендував виставкову залу у знайомого ОСОБА_7 в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_3, де виставляв на огляд ігрове обладнання та запчастини до нього. ОСОБА_6 використовував як інженера по обладнанню, ОСОБА_5 надавала доступ для огляду обладнання, при цьому, покупці для перевірки справності обладнання могли зробити тестову гру без трати грошових коштів. Використовував допомогу ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у зв'язку з тим, що у вказаний в обвинуваченні час сам знаходився в лікарні, йому видалили око;

- факт вилучення в ході обшуку в гаражі батьків ОСОБА_2 15 ігрових автоматів, 7 з яких згідно з висновком експертизи були в неробочому стані, підтверджують покази ОСОБА_2 про реалізацію автоматів по запчастинам;

- допитаний в якості свідка ОСОБА_6 пояснив, що надавав ОСОБА_2 послуги з ремонту запчастин ігрових автоматів, та оцінці б/у запчастин, в ігровому бізнесі після його заборони участі не брав, грошові кошти за проведення гри не брав;

- свідок ОСОБА_9, залучений співробітниками міліції в якості закупника при документуванні факту функціонування залу гральних автоматів, пояснив, що зробив дві гри на автоматах в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», при цьому сам вставляв гроші в купюроприймач, а гроші, видані ОСОБА_9 для контрольної гри, в подальшому вилучені не були і при таких обставинах факт гри задокументований сумнівно;

- всі інші свідки, що були допитані в ході судових засідань, факту організації грального бізнесу не підтвердили і тому їх покази не знайшли свого відображення у вироку;

- свідок ОСОБА_5, яку було необхідно допитати, до суду не з'явилась, однак на досудовому слідстві також спростовувала факт організації грального закладу.

Таким чином, на думку апелянта, якщо і мали місце факти азартної гри на гроші, то вони відбувалися без відома ОСОБА_2, який у вказаний час знаходився на лікуванні.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за ст. 203-2 ч. 1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 170 000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 у виді особистого зобов'язання до набрання вироком законної сили - залишений без змін.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Універсал-центр» 2 000 грн. за проведення експертизи.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, Законом України від 15 травня 2009 року № 1334-IV «Про заборону грального бізнесу в Україні» запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, ураховуючи конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільства.

У подальшому Законом України від 22 грудня 2010 року № 2852-VI „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні" внесено зміни до Кримінально-процесуального та Кримінального кодексів України, Законів України „Про міліцію" і „Про заборону грального бізнесу в Україні".

Згідно зі ст. 1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в України» гральний бізнес - це діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. До азартної гри відноситься - будь-яка гра, обов'язковою умовою в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику, як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Проте, ОСОБА_2, в період часу з січня 2013 року по 12 лютого 2014 року, маючи прямий умисел на зайняття гральним бізнесом, усвідомлюючи, що на даний вид діяльності в Україні імперативно встановлено заборону, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вирішив організувати роботу грального бізнесу в нежитловому приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», розташованому за адресою: АДРЕСА_3, за наступних обставин.

На початку січня 2013 року ОСОБА_2, на підставі усної домовленості з ОСОБА_7, за плату в розмірі до 2000 гривень на місяць, орендував приміщення у кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке розташоване за адресою АДРЕСА_3, де шляхом ввезення гральних автоматів в кількості вісім одиниць організував роботу грального закладу, який діяв до 12.02.2014 року.

Усвідомлюючи, що самостійно він не зможе здійснювати заплановані ним злочинні дії, а також з метою прикриття (конспірації) його безпосередньої участі у злочинній діяльності, ОСОБА_2 фактично прийняв на роботу, на підставі усної домовленості, своїх знайомих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які, переслідуючи перспективу поліпшення особистого матеріального стану, дали на це згоду.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в період часу з січня 2013 року по 12 лютого 2014 року надавали можливість клієнтам доступу до азартних ігор на гральних автоматах у приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

ОСОБА_2, визначивши вчинення злочину за основне джерело для збагачення, діючи з корисливих мотивів, підтвердивши власними діями реальність своїх протиправних намірів безпосередньо організував зайняття гральним бізнесом та його фінансування: здійснив встановлення у вказаному нежитловому приміщенні восьми одиниць гральних автоматів, забезпечив організацію їх цілодобової роботи і технічного обслуговування, організував прикриття злочинної діяльності, здійснював контроль працівників грального закладу, приймав від них щоденні фінансові звіти, які узагальнював та перевіряв.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6, за дорученням ОСОБА_2 активно займались підтриманням, адмініструванням, управлінням гральним бізнесом за адресою: АДРЕСА_3 в приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», при цьому, виконували функції бухгалтера, адміністратора, оператора, керували проведенням фінансових операцій, отримували та узагальнювали звіти щодо здійснення грального бізнесу, вели облік отриманого від нього прибутку, витрат, пов'язаних з орендною платою, обороту грошових коштів на гральних автоматах та інших потреб функціонування грального бізнесу, забезпечували прикриття протиправної діяльності за вказаною адресою, створювали умови для здійснення азартних ігор, здійснення гравцем ставок за гроші і видачі виграшу, безпосередньо контролювали діяльність грального бізнесу, працездатність цих автоматів та грального обладнання, надання змоги отримання учаснику виграшу (призу) у будь-якому вигляді, так і не отримання його залежно від випадковості.

Виконуючи доручення ОСОБА_2, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодня за допомогою мобільного зв'язку повідомляли йому дані обігу грошових коштів, отриманих від роботи гральних автоматів у вищевказаному гральному залі.

Так, 20 та 21 січня 2014 року, в ході проведення контрольної гри, яка була доручена ОСОБА_9, приблизно о 17.00 годині, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, забезпечили доступ до гральних автоматів, прийняли ставки від ОСОБА_9 в розмірі 30 гривень, шляхом внесення їх до купюроприймача гравцем.

Таким чином, в період часу з січня 2013 року по 12 лютого 2014 року, ОСОБА_2, маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, порушуючи положення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», який запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, займався гральним бізнесом, а саме організував, проводив і надавав можливість доступу до азартних ігор на 8 гральних автоматах, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2».

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, прокурора, який не підтримав скаргу прокурора, який її подав, та заперечував проти скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали скаргу захисника та заперечували проти скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_2 вбачається, що технічний запис підготовчих судових засідань 13.08.2014 року та 27.08.2014 року відсутній (т. 3 а.п. 20, 23).

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_2 від 08.05.2015 року відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Манька С.В. та захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 травня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

В.П. ЖовніренкоО.С. ШаповалВ.А. Фомін