Постанова № 5330310, 11.09.2009, Харківський апеляційний господарський суд

Україна

Харківський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2009 р. Справа № 29/85-09

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя , судді ,

при секретарі Парасочці Н.В.

за участю представників сторін:

позивача не з'явився

1-го відповідача не з'явився

2-го відповідача не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу другого відповідача (вх. № 1871Х/3-9) на рішення господарського суду Харківської області від 22 травня 2009 р. по справі № 29/85-09

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємства з іноземними інвестиціями «Олді», м. Харків

до 1. Фізичної особи підприємця ОСОБА_1, м. Харків

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод мінеральних вод «Роксолана», с. Путятинці Рогатинського району Івано-Франківської області

про стягнення 721043,62 грн.

встановила:

Позивач, ТОВ Підприємство з іноземними інвестиціями «Олді», у лютому 2009 р. звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просив стягнути солідарно з ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана»та ФОП ОСОБА_1 суму основного боргу за порушення строків оплати по договору поставки № 7 та договору поруки у розмірі 638364,81грн., пеню у розмірі 75018,44 грн., індекс інфляції у розмірі 7660,37 грн., а також понесені позивачем судові витрати.

12 травня 2009 р. представником позивача до суду першої інстанції надано уточнення позову в якому позивач просив суд стягнути 638364,81 грн. боргу за договором, 75018,44 грн. пені, 7660,37 грн. інфляційних збитків та понесені ним судові витрати з другого відповідача. Від позовних вимог до першого відповідача позивач відмовився та просив суд прийняти його відмову.

Рішенням господарського суду Харківської області від 22 травня 2009 р. по справі № 29/85 -09 (суддя Тихий П.В.) позов ТОВ Підприємства з іноземними інвестиціями «Олді»до ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана»задоволений повністю. Стягнуто з ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана»на користь ТОВ Підприємства з іноземними інвестиціями «Олді»638364,81 грн. боргу, 75018,44 грн. пені, 7660,37 грн. річних, 7259,06 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу. Провадження по справі в частині позовних вимог ТОВ підприємство з іноземними інвестиціями «Олді»до ФОП ОСОБА_1 припинено.

Другий відповідач з даним рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 22 травня 2009 р. по справі № 29/85-09 та прийняти нове, яким спірні суми стягнути солідарно з обох відповідачів. У апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповне з'ясування обставин справи. Відповідач стверджує, що договір поруки є фіктивним, оскільки він не був спрямований на настання певних наслідків, та укладався з метою зміни належної підсудності (про існування договору поруки другий відповідач взагалі не знав). Доказом цього, на думку другого відповідача, є те, що вже 12 травня 2009 р. позивач відмовився від вимог до поручителя. Одночасно другий відповідач вважає, що судом першої інстанції безпідставно була прийнята відмова позивача від позову до першого відповідача (поручителя), оскільки положеннями чинного законодавства передбачено солідарну відповідальність поручителя та припинення провадження по справі відносно позовних вимог до поручителя суперечить приписам ст. 559 ЦК України.

Перший відповідач відзиву на апеляційну скаргу не надав.

В судові засідання апеляційного господарського суду 03 серпня 2009 р. та 02 вересня 2009 р. представники першого та другого відповідачів не з'являлися, хоча належним чином були повідомлені про час та місце засідання суду.

Позивач проти апеляційної скарги відповідача заперечує, оскаржуване рішення вважає законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка, а заперечення, викладені у апеляційній скарзі, ґрунтуються на неналежних доказах. Так, як вказує позивач, другий відповідач суперечить своїм твердженням, одночасно вважаючи договір поруки фіктивним та прохаючи стягнути суму боргу солідарно як з нього, так і поручителя. При цьому, як стверджує позивач, суму боргу та нарахувань на неї другий відповідач не оскаржує. Що ж стосується договору поруки, позивач зазначає, що між ним та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір поруки, який є дійсним, позивач звернувся до поручителя з вимогою про оплату боргу, однак, з боку поручителя жодних дій на виконання договору поруки зроблено не було, що й змусило позивача звернутися з позовом до суду, як до поручителя, так і до боржника. У відповідності до положень ст. 15 ГПК України позивач звернувся до господарського суду Харківської області за місцезнаходженням одного з боржників поручителя. В подальшому, як вважає позивач, він скористався своїми процесуальними правами та відмовився від позову в частині стягнення боргу з поручителя, що узгоджується з приписами чинного законодавства. На думку позивача, його відмова від позову не порушує прав інших сторін, вказаною відмовою позивач обмежив лише себе щодо можливості повторного звернення з позовом до поручителя, а тому така відмова обґрунтовано прийнята судом.

Представник позивача в судовому засіданні 03 серпня 2009 р. підтримав свої заперечення, викладені в апеляційній скарзі.

В судове засідання 02 вересня 2009 р. представник позивача не з'явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце засідання суду.

01 вересня 2009 р. представником позивача на виконання вимог ухвали апеляційного господарського суду через канцелярію подані додаткові докази (додатки до договору) та обґрунтування своїх заперечень, з яких вбачається, що відмовляючись від позову до поручителя, позивач скористався наданими йому правами, така відмова не порушує чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси (в тому числі і другого відповідача).

Крім того, позивач вказує, що нормами чинного законодавства визначено, що апеляційний господарський суд здійснює оцінку наявних у справі і додатково поданих доказів, а відповідно не має права відбирати у сторін пояснення, чому саме останні скористалися правом, наданим законом.

01 вересня 2009 р. до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання від представника позивача про відкладення розгляду справи, яке мотивоване неможливістю представника бути присутнім у судовому засіданні через його відрядження.

Дослідженням даного клопотання встановлено, що воно не підписано особою, що подала таке клопотання (ОСОБА_2), про що канцелярією апеляційного господарського суду складено відповідний акт, який направлений на адресу позивача супровідним листом 02 вересня 2009 р.

Таким чином, дане клопотання не може бути прийнято у якості належного доказу.

Крім того, колегія суддів враховує, що явка представників сторін у судове засідання апеляційного господарського суду не була визнана обов'язковою, представник позивача належним чином був повідомлений про час та місце засідання суду, на виконання вимог апеляційного господарського суду надав відповідні пояснення та додаткові докази (додатки до договору), у зв'язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу другого відповідача за відсутності представників сторін (в тому числі і позивача), які належним чином були повідомлені про час та місце засідання суду.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши у судовому засіданні 03 серпня 2009 р. пояснення уповноваженого представника позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне:

звертаючись до господарського суду Харківської області з позовною вимогою про стягнення з відповідача заборгованості, позивач посилався на те, що між ним та други відповідачем існували договірні стосунки на підставі укладеного договору поставки № 7 від 26.04.2006 р., за яким, за даними позивача рахується заборгованість у розмірі 638364,81 грн., на яку позивачем нарахована пеня та інфляційні втрати.

До позовної заяви позивачем додані, в тому числі: копії договору № 7 строком дії до 31 грудня 2006 р., додаткової угоди від 01 січня 2008 р. про продовження строку дії договору до 31 грудня 2008 р., чотирьох накладних про поставку товару на загальну суму 770092,39 грн. (з яких позивачем заявлено до стягнення спірну суму), банківської виписки про часткову оплату грошових коштів, вимог про оплату з доказами їх отримання другим відповідачем, договору поруки з ФОП ОСОБА_1 від 01 січня 2008 р. та вимоги до ОСОБА_1 з доказами її отримання останнім.

Саме наявність цього договору поруки надала позивачу можливість залучити ФОП ОСОБА_1 у якості першого відповідача по справі та стала підставою для подання позивачем позову до господарського суду Харківської області, оскільки у відповідності з ч. 3 ст. 15 ГПК України, справи у спорах за участю кількох відповідачів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача.

В судове засідання 12 травня 2009 р. позивачем надана заява про часткову відмову від позову, в якій позивач, з посиланням на ст. 22 ГПК України, відмовляється від позовних вимог до першого відповідача (поручителя) та просить суд першої інстанції стягнути суму боргу, пені, інфляційних та судові витрати з другого відповідача. Позивач зазначає, що наслідки відмови від позову йому відомі.

Задовольняючи позовні вимоги позивача місцевий господарський суд посилався на їх обґрунтованість, підтвердженість матеріалами справи та відповідність положенням чинного законодавства. Приймаючи заяву позивача про часткову відмову від позовних вимог, місцевий господарський суд, з посиланням на ст. 22 ГПК України, зазначив, що така заява не суперечить чинному законодавству та не порушує чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з такими твердженнями суду першої інстанції, оскільки місцевим господарським судом неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, не доведені обставини, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Такі висновки апеляційного господарського суду зроблені виходячи з того, що умови спірного договору поставки містять вимоги щодо того, що найменування товару та його ціна зазначається специфікаціях, які є невід'ємними частинами договору, однак, позивачем до матеріалів справи специфікації не надано, а судом першої інстанції вони не витребувані, та відповідно, і не досліджені. Також, судом першої інстанції не досліджено питання щодо строків дії договору та їх подальшого продовження, оскільки договір укладено строком дії до 31 грудня 2006 р., доказів його продовження на 2007 р. у матеріалах справи відсутні, а додаткова угода до договору про продовження строку його дії до 31 грудня 2008 р. підписана лише 01 січня 2008 р.

У відповідності до ст. 84 ГПК України, судове рішення повинно містити, зокрема, обставини справи, встановлені господарським судом, причини виникнення спору, докази, на підставі яких прийнято рішення, доводи, за якими господарський суд відхилив докази сторін, законодавство, яким господарський суд керувався, приймаючи рішення.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.12.1976 р. за № 11 «Про судове рішення», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а при їх відсутності на підставі закону, що регулює подібні відносини, виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення порушені норми матеріального та процесуального права, таке рішення прийняте при неповному дослідженні та неповній оцінці усіх фактичних обставин справи, через що воно підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України.

У відповідності зі ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

З урахуванням приписів вищенаведеної статті та фактичних обставин справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що предметом позовних вимог є стягнення заборгованості, яка виникла на підставі договору поставки № 7 від 26 квітня 2006 р.

Відповідно до зазначеного договору, позивач зобов`язався поставити відповідачеві товар, а відповідач зобов`язався прийняти та оплатити його вартість в порядку і на умовах, передбачених договором.

Умовами договору встановлено, що найменування та ціна товару зазначається у специфікаціях, які є невід'ємною частиною договору (п. 1.2, 4.1). Асортимент та кількість товару зазначається в накладних, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 1.3).

П. 8.1 договору передбачено, що він діє до 31 грудня 2006 р. Додатковою угодою № 1 від 01 січня 2007 р. (що була подана позивачем на вимогу суду апеляційної інстанції та не була предметом дослідження у суді першої інстанції) строк дії договору продовжено до 31 грудня 2007 р. Додатковою угодою від 01 січня 2008 р. (арк.справи 16) строк дії договору продовжено до 31 грудня 2008 р.

На підтвердження факту поставки товару на адресу другого відповідача позивачем надано чотири видаткові накладні № РН-261 від 17 червня 2008 р. на суму 200678,40 грн., № РН-262 від 17 червня 2008 р. на суму 193179,19 грн., № РН-326 від 09 липня 2008 р. на суму 186796,80 грн., № РН-361 від 29 липня 2008 р. на суму 189438,00 грн., всього на загальну суму 770092,39 грн., з яких позивачем заявлено до стягнення (з урахуванням попередніх поставок та попередніх оплат) 638364,81 грн.

Надані позивачем до суду апеляційної інстанції специфікації до договору (не були предметом дослідження у суді першої інстанції) свідчать про те, що сторонами за договором дійсно передбачено поставку зазначеного у накладних товару, його найменування та ціну.

Таким чином, колегія суддів вважає, що факт поставки спірного товару в порядку та на умовах, визначених договором, підтверджений матеріалами справи. При цьому, колегія суддів враховує і те, що другий відповідач не оскаржує ані самого факту поставки товару, ані заявлену до стягнення суму боргу.

П. 4.2 договору поставки передбачено, що постачальник здійснює поставку товару після отримання попередньої оплати протягом 5 банківських днів, однак, як вбачається з матеріалів справи, поставка позивачем спірного товару на адресу відповідача здійснена без попередньої оплати, а відповідач такий товар прийняв без попередньої оплати.

Таким чином, відповідними діями сторони змінили умови договору щодо поставки товару, а тому строк оплати є невизначеним.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Ч. 2 ст. 530 ЦК України передбачено, що, якщо строк виконання боржником обов'язку не встановлений, або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок в семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає з договору або актів цивільного законодавства.

Матеріали справи свідчать, що 27.11.2008 р. та 01.12.2008 р. позивачем на адресу другого відповідача направлені вимоги про оплату боргу, які останнім отримані відповідно 03.12.2008 р. та 09.12.2008 р., однак, другим відповідачем борг не погашений, вимоги залишені без задоволення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що починаючи з 10.12.2008 р. (7днів від першої вимоги), другий відповідач є таким, що прострочив свої зобов'язання за договором поставки № 7.

Пунктом 6.2 вказаного договору поставки сторони встановили відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань у вигляді пені у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла у період прострочення та розраховується від вартості неоплаченого товару за кожен день прострочення.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, повинен сплатити кредитору суму грошового боргу з урахуванням індексів інфляції та 3% річних.

Судом апеляційної інстанції перевірено обґрунтованість наданих позивачем розрахунків пені та інфляційних та встановлено, що вони здійснені позивачем станом на 01.02.2009 р., початок обліку строку позивач вказав виходячи з 30-денного строку поставки, посилаючись на те, що згідно з п. 4.2 договору покупець здійснює оплату після отримання товару протягом 30 календарних днів.

Разом з тим, як встановлено вище, дослідженням копії договору поставки № 7 (який надано самим позивачем до позовної заяви), судом апеляційної інстанції встановлено, що п. 4.2 договору поставки № 7 передбачено, що постачальник здійснює поставку товару після отримання попередньої оплати протягом 5 банківських днів, тобто, умови спірного договору містять інший порядок розрахунків.

Оскільки сторони змінили умови договору щодо поставки товару, тобто, поставка позивачем спірного товару на адресу відповідача здійснена без попередньої оплати, а відповідач такий товар прийняв без попередньої оплати, колегія суддів дійшла висновку, що строк оплати є невизначеним, та з урахуванням положень ч. 2 ст. 530 ЦК України і вимоги позивача про оплату, другий відповідач є таким, що прострочив виконання зобов'язань по оплаті товару з 10.12.2008 р., а відтак нарахування пені та інфляційних втрат є обґрунтованим починаючи з 10.12.2008 р. по 01.02.2009 р.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість вимоги щодо стягнення 22185,79 грн. пені (за 53 дні) та 7660,37 грн. інфляційних втрат (що заявлені позивачем до стягнення та є меншими від фактичних сум інфляційних втрат за період з 10.12.2008 р. по 01.02.2009 р.). Тобто, в частині інфляційних втрат, колегія суддів розглянула позовні вимоги в межах предмету позову.

Що ж стосується вимог про стягнення пені у розмірі 52832,65 грн., такі вимоги задоволенню не підлягають, оскільки позивачем невірно визначений період, за який нараховується пеня.

Враховуючи вищенаведене, положення ч. 2 ст. 101 ГПК України, відповідно до якої апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі та те, що другим відповідачем сума боргу не оскаржується, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача в частині стягнення основного боргу у сумі 638364,81 грн., пені у сумі 22185,79 грн. та інфляційних втрат у сумі 7660,37 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Як вбачається із позовної заяви позивача, оскаржувані суми позивач просив стягнути солідарно з ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана»(боржника по договору поставки № 7) та ФОП ОСОБА_1 (поручителя).

До позовної заяви позивачем надано договір поруки, що укладений позивачем з ФОП ОСОБА_1 від 01 січня 2008 р., умовами якого передбачено, що ФОП ОСОБА_1 (поручитель) поручається перед позивачем (кредитором) за ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана»(боржник), за виконання боржником своїх зобов'язань перед кредитором щодо оплати, які виникатимуть в подальшому за договором поставки № 7 від 26.04.2006 р.

П. 3 названого договору поруки передбачено, що поручитель гарантує, що в разі порушення боржником строків оплати поручитель протягом 3-х банківських днів з дати отримання вимоги від кредитора виконає зобов'язання боржника щодо оплати товару, поставленого боржнику по договору поставки № 7 від 26.04.2006 р., а також сплатить належні кредитору штрафні санкції за договором поставки № 7 від 26.04.2006 р.

Саме наявність цього договору поруки, як уже зазначено вище, надала позивачу можливість залучити ФОП ОСОБА_1 до у участі у справі у якості першого відповідача по справі та стала підставою для подання позивачем позову до господарського суду Харківської області, оскільки у відповідності з ч. 3 ст. 15 ГПК України, справи у спорах за участю кількох відповідачів розглядаються господарським судом за місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача.

Як свідчать матеріали справи, 24.11.2008 р. ФОП ОСОБА_1 отримав від позивача вимогу про оплату боргу, однак жодних дій щодо виконання своїх зобов'язань за договором поруки не здійснив.

Відповідно до ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Ч. 1 статті 543 ЦК України встановлено, що у разі солідарного обов'язку боржників, кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Ч. 1 статті 20 названого кодексу передбачено, що право на захист особа здійснює на свій розсуд.

Таким чином колегія суддів вважає, що позивачем на свій розсуд право на захист використано саме шляхом подання позову як до поручителя, так і до боржника, що узгоджується з приписами вищенаведених статей ЦК України. При цьому позивачем в порядку статті 555 ЦК України на адресу відповідача направлена вимога.

Положеннями статті 559 ЦК України встановлений перелік обставин, з настанням яких порука вважається припиненою.

Аналіз положень названої статті та фактичних обставин справи дає підстави суду апеляційної інстанції зробити висновки про те, що порука не є припиненою, оскільки забезпечене нею основне зобов'язання по договору поставки не припинилося, кредитор не відмовлявся від прийняття належного виконання, що запропоноване боржником або поручителем (за відсутності такого), борг на іншу особу не переводився, строк у договорі поруки не закінчився.

Станом на дату подання позову та прийняття оскаржуваної постанови договір поруки не визнаний недійсним. Ст. 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що позивач правомірно звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості як з основного боржника, так і з поручителя, визначивши при цьому, за своїм вибором територіальну підсудність за місцезнаходженням одного з відповідачів поручителя.

Колегія суддів зазначає, що 12 травня 2009 р. позивачем до суду першої інстанції подана заява про часткову відмову від позову, в якій він просить прийняти його відмову в частині стягнення боргу з ФОП ОСОБА_1 (поручителя) та просить стягнути суму боргу з нарахованими на неї сумами пені та інфляційних з боржника ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана». Подану заяву позивач обґрунтовує ст. 22 ГПК України, згідно з якою позивач вправі до прийняття рішення по справі відмовитись від позову та зазначає, що наслідки відмови від позову йому відомі.

Надаючи правову оцінку поданій позивачем заяві про часткову відмову від позову, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положеннями ст. 22 ГПК України дійсно передбачено право позивача відмовитись від позову.

Разом з тим, ч. 6 названої статті передбачено, що господарський суд не приймає відмови від позову, якщо ці дії суперечать законодавству, або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

Ч. 4 ст. 78 ГПК України передбачено, що про прийняття відмови позивача від позову господарський суд виносить ухвалу, якою одночасно припиняє провадження по справі.

Ст. 80 ГПК України передбачено, що у разі відмови позивача від позову та прийняття такої відмови господарським судом, провадження у справі підлягає припиненню. У випадках припинення провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

Таким чином, колегія суддів робить висновки, що у разі прийняття нею відмови позивача від позову до поручителя, позивач буде позбавлений можливості повторно звернутися з відповідним позовом до поручителя (у разі неможливості стягнення боргу з боржника), що, насамперед, може порушити права самого позивача.

За вищенаведених обставин прийняття судом відмови позивача від позову може призвести і до порушення інтересів держави, оскільки у разі неможливості стягнення грошових коштів з боржника (недостатності у нього коштів, ін.) та поручителя (через припинення відносно нього провадження по справі), позивач може бути позбавлений можливості здійснити своєчасні розрахунки з бюджетом по податкам та зборам.

Також, на думку колегії суддів, відповідна відмова позивача від позову до поручителя порушує інтереси і основного боржника ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана», який, незважаючи на те, що його не було повідомлено про укладання договору поруки, фактично погодився з наявністю такої поруки, не оскаржив у встановленому законом порядку договір поруки, визнає його та у апеляційній скарзі просить стягнути борг солідарно з нього та поручителя.

При цьому колегія суддів зазначає, що договір поруки є таким способом забезпечення виконання зобов'язання, який полягає у залученні третьої особи поручителя до основного зобов'язання, яке виникло між боржником і кредитором. Суть договору поруки полягає в тому, що в разі невиконання боржником основного зобов'язання, забезпеченого порукою, поручитель зобов'язується виконати борг замість останнього.

Оскільки поручитель зобов'язався виконати обов'язок по оплаті грошових коштів замість боржника - ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана», це надає останньому можливість відстрочки оплати боргу, так як, враховуючи солідарну відповідальність та наявність у поручителя можливості сплатити позивачу заборгованість боржника (що фактично підтверджується тим, що поручитель добровільно поручився за виконання боржником своїх зобов'язань, тобто, передбачав та усвідомлював можливі для нього наслідки, а відтак, розраховував на наявність у нього можливості здійснити оплату боргу, у разі порушення зобов'язань по оплаті боргу боржником), боржник може розраховувати на те, що борг буде стягнутий з поручителя, а в подальшому боржник повинен буде розрахуватися не з кредитором, а з поручителем.

Тобто, наявність договору поруки, укладання якого поручителем здійснено добровільно, надає можливість боржнику виконати свої зобов'язання по оплаті боргу пізніше встановленого строку, однак, у будь-якому разі не звільняє останнього від виконання своїх зобов'язань.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що всупереч загальним правилам щодо того, що тягар пошуку поручителя покладається на боржника, договір поруки був укладений між позивачем та поручителем, без повідомлення про укладання такого договору боржника.

Укладання цього договору поруки надало можливість позивачу звернутися з позовом як до поручителя, так і до основного боржника по договору саме до господарського суду Харківської області (у разі відсутності договору поруки позивач повинен був звернутися до господарського суду Івано-Франківської області за місцезнаходженням боржника ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана»), а тому подальша відмова позивача від позову до поручителя може свідчити про зловживання позивачем своїми процесуальними правами та дає підстави суду апеляційної інстанціїї для висновку, що позивач не мав наміру стягувати грошові кошти з поручителя, а всі його вищезазначені дії здійснені з метою штучної зміни підсудності.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів доходить висновку про неможливість прийняття заяви позивача про відмову від позову до першого відповідача поручителя, оскільки така відмова може порушити інтереси як самого позивача, так і другого відповідача та держави.

При цьому, колегія суддів зазначає, що право позивача на відмову від позову є обмеженим, оскільки реалізується останнім під контролем господарського суду, принцип диспозитивності, на який посилається позивач у додатково наданих суду апеляційної інстанції поясненнях не є беззастережним, оскільки ця норма передбачає активну роль суду, який зобов'язаний перешкодити діям сторін, які порушують законодавство і права інших осіб.

У відповідності до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковими.

Таким чином, посилання позивача у додатково наданих ним поясненнях до апеляційного господарського суду щодо того, що нормами чинного законодавства визначено, що апеляційний господарський суд здійснює оцінку наявних у справі і додатково поданих доказів, а відповідно не має права відбирати у сторін пояснення, чому саме останні скористалися правом, наданим законом, є безпідставними та спростовуються положеннями ст.ст. 22, 43, 101 ГПК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що твердження другого відповідача, викладені ним в апеляційній скарзі ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, доведені належними доказами, а позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково, шляхом стягнення суми боргу, пені та інфляційних втрат солідарно з обох відповідачів.

Оскільки позовні вимоги підлягають задовольню частково, витрати по сплаті держмита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу підлягають стягненню на користь позивача пропорційно до задоволених позовних вимог.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що нею у відповідності до ст. 43 ГПК України були створені сторонам всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи та правильного застосування законодавства, судом апеляційної інстанції у відповідності до приписів статей 32, 34, 43 ГПК України досліджені усі належні та допустимі докази, що мають значення для справи, яким надана відповідна правова оцінка.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 22, 44, 49, 78, 99,101,102, п.2 ст. 103, п. п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу ТОВ «Завод мінеральних вод «Роксолана»задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 22 травня 2009 року по справі № 29/85-09 скасувати та прийняти нове нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

У задоволенні заяви позивача про відмову від позову в частині стягнення грошових коштів з ФОП ОСОБА_1 (першого відповідача) відмовити.

Стягнути солідарно з Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (61002 АДРЕСА_1 рахунок НОМЕР_2 в АКБ «Базис»м. Харків МФО 351760 Код НОМЕР_1 св-во про державну реєстрацію НОМЕР_3 від 02.07.2003 р.) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод мінеральних вод «Роксолана»(Івано-Франківська область Рогатинський район с. Путятинці вул. Шевченка, 300 р/рахунок 26001300010931 в ВАТ «Плюс Банк»МФО 336310 Код 30907546) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємства з іноземними інвестиціями «Олді»(61023 м. Харків вул. Трінклера, 9 оф. 1 р/рахунок 26003310007201 в філії АБ «Південний»у м. Харків МФО 350761 Код 33197800) 638364,81 грн. боргу, 22185,79 грн. пені, 7660,37 грн. інфляційних втрат, 6682, 11 грн. витрат по сплаті держмита та 109,35 грн. витрат по сплаті держмита.

В іншій частині позову (в частині стягнення 52832,65 грн. пені) відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Підприємства з іноземними інвестиціями «Олді»(61023 м. Харків вул. Трінклера, 9 оф. 1 р/рахунок 26003310007201 в філії АБ «Південний»у м. Харків МФО 350761 Код 33197800) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод мінеральних вод «Роксолана»(Івано-Франківська область Рогатинський район с. Путятинці вул. Шевченка, 300 р/рахунок 26001300010931 в ВАТ «Плюс Банк»МФО 336310 Код 30907546) 3629,53 грн. витрат по сплаті держмита за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської области видати відповідні накази.

Головуючий суддя

Судді