Ухвала суду № 53275314, 28.10.2015, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1802/2015 Головуючий в 1 інст.: Васильєва К.О.

Категорія: ч.3 ст.190 КК України Доповідач: Фрич Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2015 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді Фрич Т.В.,

суддів: Юрдиги О.С., Одинця В.М.,

секретаря судового засідання Сергути Г.О.,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження №12015100080003840 за апеляційною скаргою заст.прокурора м.Києва КоржаА.С. на вирок Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Рава-Руська Жовківського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого, -

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, -

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с.Гірки Новоград-Волинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого, -

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Горбаня В.В.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

потерпілого ОСОБА_4,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов'язків.

ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов'язків.

По справі вирішено питання щодо цивільного позову.

Судом визнано доведеним, що на початку квітня 2015 року, точна дата, час та місце досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_2 вступивши в попередню змову з ОСОБА_3 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім'я ОСОБА_9, заздалегідь розподіливши між собою ролі, вирішили заволодіти чужими грошовими коштами (майном), в великому розмірі, шляхом обману, який полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації про свої дійсні можливості та наміри.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення, шляхом обману, невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім'я ОСОБА_9 в мережі «Інтернет» розмістив оголошення, за змістом якого пропонував здійснити валютно-обмінні операції Української гривні на долари США, по курсу вищому від встановленого НБУ на час розміщення заяви, вказавши в оголошенні свій контактний номер телефону. Крім цього, ОСОБА_9 на початку квітня 2015 року, зателефонував наглядно знайомому ОСОБА_2 та запропонував останньому вчинити шахрайські дії, за грошову винагороду в розмірі 3000 гривень, на що ОСОБА_2 погодився.

В свою чергу ОСОБА_2, реалізуючи злочинний умисел спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом обману, діючи за попередньо узгодженим планом з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім'я Дмиро, за вказівкою останнього підшукав особу для відкриття банківського рахунку, для чого зателефонував своєму другу ОСОБА_3 і запропонував йому вчинити шахрайські дії за грошову винагороду в розмірі 1000 гривень, на що ОСОБА_3 погодився.

В свою чергу ОСОБА_3, реалізуючи злочинний умисел спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом обману, діючи за попередньо узгодженим з ОСОБА_2 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім'я ОСОБА_9 планом, відкрив в ПАТ «Приват Банк» картковий рахунок на своє ім'я і отримав Картку «Універсальна» з номером НОМЕР_1.

22.04.2015 року о 7-00 год. ОСОБА_5 приїхав до м.Києва, де біля станції метро «Житомирська» зустрівся з ОСОБА_2 та повідомив йому номер своєї карти НОМЕР_1 і погодив подальші спільні дії.

22.04.2015 року об 11-00 год. ОСОБА_2, за попередньо погодженим з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім'я ОСОБА_9 планом, приїхав до відділення ПАТ «Приват Банк», за адресою м.Київ, вул.Гната Юри, 7, де біля входу у відділення зустрів ОСОБА_9, від якого отримав подальші інструкції, які полягали у зустрічі на вході в відділення громадянина ОСОБА_4, якого ОСОБА_9 за телефоном направив до вказаного відділення банку, для отримання у нього грошових коштів під приводом здійснення валютно - обмінної операції, подальше їх зарахування на картковий рахунок ОСОБА_3, зняття коштів і передачу їх Дмитру.

В цей же день біля 11-10 год., виконуючи свою роль, ОСОБА_2 на вході в приміщення відділення ПАТ «Приват Банк», за адресою м.Київ, вул.Гната Юри 7, зустрів ОСОБА_4 і повідомив йому завідомо неправдиву інформацію про себе, свої дійсні можливості і наміри, представившись працівником цього відділення ПАТ «Приват Банк», який може здійснити валютно-обмінну операцію по вигідному курсу, чим викликав у потерпілого хибну упевненість у дійсності і добросовісності своїх намірів та вигідності проведення обміну - купівлі доларів США, по курсу нижчому від курсу встановленого НБУ.

Після чого, ОСОБА_4 будучи введеним в оману повідомленою йому неправдивою інформацією, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_2, добровільно передав останньому в приміщенні відділення ПАТ «Приват Банк», за адресою м.Київ, вул.Гната Юри, 7, готівкові кошти в розмірі 165 200 гривень, для придбання 7000 доларів США по курсу 23,6 грн. за 1 долар США. Отримавши кошти, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 неправдиву інформацію про те, що він здійснить обмін, шляхом внесення грошових коштів в касу банку, після чого в присутності ОСОБА_4 вніс грошові кошти в сумі 165 200 грн. в касу банку, яка розташована в приміщенні банку, за вказаною адресою, для зарахування їх на картковий рахунок НОМЕР_1, номер якого попередньо отримав від ОСОБА_3, після чого намагався втекти з приміщення банку, під приводом зустрічі з іншим клієнтом, проте був затриманий потерпілим.

22.04.2015 року об 11-30 год. ОСОБА_3 отримав на свій мобільний телефон, номер НОМЕР_2 «CMC» повідомлення з ПАТ «Приват Банк» про зарахування на його картковий рахунок номер: НОМЕР_1 грошових коштів в розмірі 165 200 гривень.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, на протязі часу з 11-50 год. до 12-30 год., зняв частинами з банкоматів ПАТ КБ «Приватбанк» №1663, за адресою м.Київ, вул.Борщагівська, 117/125 і банкомату № 6332, за адресою м.Київ, вул.Борщагівська, 128, готівкові кошти в розмірі 59 000 грн., після чого був затриманий працівниками міліції.

Своїми умисними діями, які полягали у шахрайстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_3, ОСОБА_2 та невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім'я ОСОБА_9, заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_4 в сумі 165 200 гривень, що на момент вчинення злочину становить великий розмір, оскільки перевищує у 250 разів неоподаткований мінімум доходів громадян.

Не погоджуючись з вироком суду, заст.прокурора м.Києва Корж А.С. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3 призначити покарання за ч.3 ст.190 КК України у виді 3 років позбавлення волі кожному. В решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м'якості.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом'якшує покарання обвинувачених. З мотивувальної частини вироку не вбачається жодних ознак щирого каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, окрім визнання вини. Визнання вини під тягарем здобутих органом досудового розслідування доказів, є способом захисту обвинувачених, які прагнуть уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Крім того, апелянт зазначає, що збитки завдані потерпілому не відшкодовано. Відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, а також те, що вони не займаються суспільно-корисною працею, не перебувають у шлюбі, формально позитивно характеризуються за місцем проживання, не перебувають на обліках у лікарів психіатра та нарколога не може свідчити про обґрунтованість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Тому вважає, що з метою виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень ОСОБА_2 та ОСОБА_3 необхідно призначити реальне покарання у виді позбавлення волі з відбуванням в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора Горбаня В.В., який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, потерпілого ОСОБА_4, який також просив вирок суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Суд, роз'яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв'язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.3 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз'яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, формально характеризується за місцем проживання. Крім цього, суд визнав обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, формально характеризується за місцем проживання. Крім цього, суд визнав обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і чи повинні вони її відбувати реально, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання і прийшов до висновку про призначення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мінімального покарання в межах санкції відповідної частини статті КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши їх від відбування покарання з іспитовим строком, що на думку суду, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, з чим і погоджується колегія суддів.

Крім того потерпілий ОСОБА_4, також висловив прохання не позбавляти обвинувачених волі, оскільки вони частково відшкодували йому шкоду і можуть виправитись без ізоляції від суспільства.

Доводи прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених,колегія суддів вважає не обґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Таким чином, вирок щодо обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 судом першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства. Підстави для його скасування - відсутні, а тому апеляційна скарга заст.прокурора м.Києва Коржа А.С. задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу заст.прокурора м.Києва Коржа А.С., - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими - в той же строк з дня вручення їм копії даної ухвали.

Судді:

___ ___ ___

Фрич Т.В. ЮрдигаО.С. Одинець В.М.