Постанова № 53206243, 03.11.2015, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

03.11.2015 справа №908/2146/15-г

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 за участю представників сторін: від позивача: від відповідачів: від третіх осіб:ОСОБА_4, за довіреністю ОСОБА_5, за довіреністю не зявилися розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуПриватного акціонерного товариства "Азовелектросталь", м.Маріуполь Донецької області на рішення господарського суду Запорізької області від05.08.2015р.у справі№ 908/2146/15-г (головуючий суддя Колодій Н.А., судді Давиденко І.В., Кагітіна Л.П.)за позовомПриватного акціонерного товариства "Азовелектросталь", м.Маріуполь Донецької областідоПублічного акціонерного товариства "Альфа-банк", м.Київтреті особі без самостійних вимог на предмет спору1.Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6, м. Київ 2. Державна виконавча служба України, м. Київпровизнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Приватне акціонерне товариство Азовелектросталь (далі за текстом ПАТ Азовелектросталь та позивач по справі) звернулося до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства Альфа - Банк (далі за текстом ПАТ Альфа - Банк) про визнання виконавчого напису нотаріуса від 18.02.2015р., зареєстрований в реєстрі за № 345, вчинений Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 на підставі Договору іпотеки №123/08, посвідченого 21.02.2008р. Приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_7 за реєстровим номером 465 таким, що не підлягає виконанню повністю.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 02.04.2015р. у справі №908/2146/15-г залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та Державну виконавчу службу України.

05.08.2015р. господарським судом Запорізької області по справі №908/2146/15-г прийнято рішення (колегія суддів: головуючий Колодій Н.А., судді Давиденко І.В., Кагітіна Л.П.), яким відмовлено у задоволені позовних вимог у звязку з їх безпідставністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням ПАТ «Азовелектросталь» звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Заявник апеляційної скарги вважає, що рішення по справі прийнято без врахування усіх обставин справи, зокрема посилається на наявність спору щодо розміру основної заборгованості, який розглядався у господарському суді Запорізької області в рамках справи № 908/3147/14-908/4637/14.

В судовому засіданні заявник апеляційної скарги підтримав вимоги, викладені у апеляційній скарзі, просив рішення по справі скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Крім того, надав додаткові пояснення до апеляційної скарги

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив рішення по справі залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Крім того, від позивача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Представники третіх осіб в судове засідання не зявилися. Про час та місце проведення судового засідання сторони повідомлялися належним чином.

19.10.2015р. від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив рішення по справі залишити без змін.

Беручи до уваги, що апеляційна інстанція, відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними в ній доказами і не звязана доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутністю представників третіх осіб.

В процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі (ст.101 ГПК України).

Дослідивши обставини справи, апеляційну скаргу, вислухав пояснення представників сторін, які зявилися в судове засідання судова колегія зазначає наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, 06.09.2007р. між Закритим акціонерним товариством АЛЬФА-БАНК, правнонаступником якого є Публічне акціонерне товариство АЛЬФА-БАНК (Банк, відповідач) та Закритим акціонерним товариством АзовЕлектроСталь, правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство АЗОВЕЛЕКТРОСТАЛЬ (надалі Позичальник, позивач, ПрАТ АЗОВЕЛЕКТРОСТАЛЬ, Іпотекодавець) було укладено Договір про відкриття кредитної лінії № 313-МВ/07 (Договір про відкриття кредитної лінії), згідно з яким Банк відкрив Позичальнику мультивалютну відновлювальну кредитну лінію, з лімітом 12000000,00 дол. США. (дванадцять мільйонів доларів США 00 центів) та строком дії до 01.07.2016р. з урахуванням змін, внесених додатковою угодою від 06.07.2010р.

У день укладення Договору про відкриття кредитної лінії Банк, згідно з п. 4.1, п. 13.3 Договору про відкриття кредитної лінії, відкрив Позичальнику Кредитну лінію та позичковий рахунок.

Згідно з пунктом 4.2 Договору про відкриття кредитної лінії, Кредит надається у межах строку кредитної лінії окремими частинами (траншами), шляхом надання одного траншу, що дорівнює ліміту кредитної лінії, або декількох траншів, але так, щоб у будь який момент розмір Кредиту не перевищував ліміт Кредитної лінії. Кожний транш надається на підставі окремої додаткової угоди до цього Договору, укладеної між Банком та Позичальником, у строк не пізніше 2-х календарних днів з дня її укладення. Додаткові угоди про надання окремих Траншів можуть бути укладені лише за взаємною згодою Сторін і є невідємною частиною цього Договору.

Згідно з п. 1.1 Договору про відкриття кредитної лінії, терміном відновлювальна кредитна лінія позначалася кредитна лінія, протягом строку дії якої після повернення наданого Позичальнику Кредиту або його частини Банк здійснює подальше кредитування Позичальника у межах її ліміту. У межах кредитної лінії можуть надаватися кошти у гривнях та/або у доларах США та/або у євро та/або у російських рублях.

Відповідно до пункту 1.3 Договору про відкриття кредитної лінії з урахуванням змін, внесених додатковою угодою від 06.07.2010 р. за користування частиною Кредиту, наданою у гривнях Позичальник зобовязаний сплачувати Банку проценти у розмірі 16% річних; у доларах США -11,5 % річних, у євро -12 % річних, у російських рублях -15 % річних.

На підставі Додаткової угоди № 1 від 26.09.2007р. Позичальнику надано транш у сумі 8 920 000,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 02.10.2007р.;

На підставі Додаткової угоди № 2 від 27.09.2007р. Позичальнику надано транш у сумі 128 000,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 02.10.2007р.;

На підставі Додаткової угоди № 3 від 19.10.2007р. Позичальнику надано транш у сумі 3 500 000,00грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 19.12.2007р.;

На підставі Додаткової угоди № 4 від 25.10.2007р. Позичальнику надано транш у сумі 4000 000,00грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 25.12.2007р.;

На підставі Додаткової угоди № 5 від 30.11.2007р. Позичальнику надано транш у сумі 2600000,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 30.01.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 6 від 04.02.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 2000000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 02.05.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 7 від 22.02.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 1000000,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 29.02.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 8 від 28.02.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 670 000,00 Євро, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 28.05.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 9 від 28.02.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 14213500,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 28.03.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 10 від 29.02.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 5125000,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 27.03.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 11 від 29.02.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 18826000,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 27.03.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 12 від 03.03.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 530000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 03.04.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 13 від 05.03.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 1000000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 05.09.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 14 від 28.03.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 24820750,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 27.06.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 15 від 28.03.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 13354375,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 27.06.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 16 від 04.06.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 9000000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 18.06.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 17 від 15.08.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 1800 000,00 доларів США зі строком повернення 26.08.2008р., що підтверджується меморіальним ордером Позивача № 92779 від 15.08.2008 року;

На підставі Додаткової угоди № 18 від 15.08.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 1800000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 26.08.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 19 від 15.08.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 1800000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 26.08.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 20 від 15.08.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 1800000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 26.08.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 21 від 15.08.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 800000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 26.08.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 22 від 18.08.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 1644000,00 доларів США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 26.08.2008р.;

На підставі Додаткової угоди № 23 від 18.08.2008р. Позичальнику надано транш у сумі 11892920,00 грн., що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення 18.02.2009р.;

На підставі Додаткової угоди № 24 від 06.07.2010р. Позичальнику надано транш у сумі 1504500000,00 дол. США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення згідно наступного графіку:

88 500,00 дол. США до 01.07.2012 року.

88 500,00 дол. США до 01.10.2012 року.

88 500,00 дол. США до 01.01.2013 року.

88 500,00 дол. США до 01.04.2013 року.

88 500,00 дол. США до 01.07.2013 року.

88 500,00 дол. США до 01.10.2013 року.

88 500,00 дол. США до 01.01.2014 року.

88 500,00 дол. США до 01.04.2014 року.

88 500,00 дол. США до 01.07.2014 року.

88 500,00 дол. США до 01.10.2014 року.

88 500,00 дол. США до 01.01.2015 року.

88 500,00 дол. США до 01.04.2015 року.

88 500,00 дол. США до 01.07.2015 року.

88 500,00 дол. США до 01.10.2015 року.

88 500,00 дол. США до 01.01.2016 року.

88 500,00 дол. США до 01.04.2016 року.

88 500,00 дол. США до 01.07.2016 року.

На підставі Додаткової угоди № 25 від 27.06.2013 року Позичальнику надано транш у сумі 10 849 500,00 дол. США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення до 01.04.2014р.;

На підставі Додаткової угоди № 26 від 01.07.2013р. Позичальнику надано транш у сумі 88 500,00 дол. США, що підтверджується відповідним меморіальним ордером зі строком повернення до 01.04.2014р.

У відповідності до пункту 6.1 Договору про відкриття кредитної лінії, проценти нараховуються щомісяця на суму Кредиту (окремо по кожному виду валют, у яких надано Кредит) протягом усього строку користування ним, виходячи з фактичної кількості днів у місяці та у році (для Кредиту у гривнях чи російських рублях) або фактичної кількості днів у місяці та 360 днів у році (для Кредиту у іноземних валютах, інших ніж російські рублі). При цьому для цілей нарахування процентів на суму кожного з траншів день його надання враховується, а день повернення - не враховується при нарахуванні процентів.

Пунктом 6.2 Договору про відкриття кредитної лінії з урахуванням змін, внесених додатковою угодою від 06.07.2010р. визначено, що проценти, нараховані за місяць, Позичальник зобовязаний сплачувати щомісяця у строк з 1-го числа по 5-те число (включно) місяця, наступного за тим, за який вони нараховані (крім процентів, строки сплати яких визначені у наступних абзацах цього пункту).

Проценти нараховані за період з 01.07.2010р. по 30.09.2010р. (включно), Позичальник сплачує в строк до 05.10.2010р. (включно). У разі повного дострокового повернення Кредиту до 05.10.2010р. проценти, нараховані до фактичної дати повернення Кредиту повинні бути сплачені Позичальником не пізніше дня повного дострокового повернення Кредиту.

Проценти, нараховані за період з 01.10.2010р. по 31.12.2010р. (включно), Позичальник сплачує до 15.01.2011р. (включно). У разі повного дострокового повернення Кредиту до 15.01.2011р. проценти, нараховані до фактичної дати повернення Кредиту повинні бути сплачені Позичальником не пізніше дня повного дострокового повернення Кредиту.

Проценти нараховані за грудень (крім процентів, нарахованих за грудень 2010р., порядок сплати яких зазначений у попередньому абзаці цього пункту) та/або квітень, Позичальник зобовязаний сплачувати у строк з 1-го числа по 15-те число (включно) місяця наступного за тим, за який вони нараховані.

Відповідно до п. 9.1 Договору про відкриття кредитної лінії з урахуванням змін, внесених додатковою угодою від 06.07.2010р., Позичальник повинен повернути Банку Кредит шляхом повернення кожного траншу частинами та у строки, що визначені додатковими угодами, на підставі яких ці транші надано, але не пізніше дня закінчення строку дії Кредитної лінії, зазначеного у пункті 1.4 цього Договору.

Згідно п. 10.5 Договору про відкриття кредитної лінії, Позичальник зобовязаний здійснити усі платежі на користь банку за цим Договором так, щоб Банк одержав усі належні йому суми у повному обсязі, без зарахування зустрічних вимог та без відрахування будь-яких комісій банків - кореспондентів або інших витрат, повязаних з переказом коштів.

Місцевим господарським судом також було встановлено, що з метою забезпечення виконання перед Відповідачем зобовязань по Договору про відкриття кредитної лінії, між ПрАТ АЗОВЕЛЕКТРОСТАЛЬ та ПАТ Альфа-Банк укладено договір іпотеки № 123/08 посвідчений ОСОБА_9, приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу 21.02.2008р. за р. № 465 із подальшими змінами та доповненнями (Договір іпотеки).

Відповідно до п. 1.1 Договір іпотеки, іпотекодавець у забезпечення виконання зобов'язання, визначеного у ст. 2 цього договору, передає в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, зазначене в п. 3.1 цього договору, а іпотекодержатель приймає його в іпотеку та набуває право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця, якщо інше не встановлено законом.

Згідно п. 3.1 Договору іпотеки предметом іпотеки є: нерухоме майно, що знаходиться за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, пл. Машинобудівників (пл. Конституції СРСР), 1, прим. 105, що включає в себе:

1.Відділення підготовки формувальних матеріалів та перевантажні вузли з естакадою та три бункера шифр 600 (цех №105) (реєстраційний номер обєкту в реєстрі прав власності на нерухоме майно 5268047)до якого входить: загальна будівля з прибудовою, літера А-1, А-3, площею 5 359,1 кв.м.; загальна будівля, літера Ж-1, площею 22.4 кв.м.; загальна будівля, літера Е-1, площею 64.4 кв.м.; загальна будівля, літера Д-1, площею 53,2 кв.м.; загальна будівля, літера Г-1, площею 148,2 кв.м.; загальна будівля з прибудовою, літера В, площею 157,0 кв.м.; загальна будівля, літера Б-1 Б, площею 897,3 кв.м.

2. Будівля цеху крупного лиття шифр №600 (цех №105) (реєстраційний номер обєкту в реєстрі прав власності на нерухоме майно 5269312), до якої входить: загальна будівля, літера А-1, площею 25 729,8 кв.м.; прибудова, літера А1-2, прибудова, літера А2-1, прибудова, літера 3-1, прибудова, літера а-1.

Нерухоме майно, що знаходиться за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, пл.Машинобудівельників (пл. Конституції СРСР), 1, прим. 1-9, що включає в себе:

1.Основну будівлю А-4 з підвалом А/п та прибудовою А1-І (АБК Сталькомплекс) (реєстраційний номер обєкту в реєстрі прав власності на нерухоме майно 6542421), до якої входить: Основна будівля, літера А-4, площею 5 157,5 кв.м.; підвал, літера А/п, площею 996,4 кв.м.; прибудова, літера А1-І, площею 9,5 кв.м.

Пунктом 4.1.4 Договору іпотеки, іпотекодержатель має право звернути на предмет іпотеки стягнення згідно з цим договором та законодавством України.

Пунктом 6.1. договору іпотеки, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у будь-якому з наступних випадків:

- у випадку невиконання основного зобовязання

- у випадку невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов цього договору;

- в інших випадках, передбачених законодавством України.

Звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено іпотекодержателем на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове врегулювання), яким вважатиметься застереження, що міститься в п. 6.3. договору(п. 6.2. договору застави рухомого майна).

17.04.2014р. на адресу Позичальника була направлена вимога № 32754-11-б/б про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користуванням кредитом та пені за несвоєчасне виконання зобовязань зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 10 (десяти) календарних днів з дати направлення вимоги.

У зв'язку з невиконанням позивачем зобов'язання з повернення кредиту у встановлений строк, відповідачем на його адресу було направлено повідомлення про порушення основного зобов'язання від 27.06.2014р. за № 57053-11-б/б, яким Банк повідомив, що у разі неповернення Позивачем заборгованості, яка існує станом на 26.06.2014р. в загальній сумі 12 744 018,23 доларів США, Банк буде змушений звернути стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором.

Направлення відповідачем вищезазначеної вимоги та повідомлення позивачу підтверджується фіскальними чеками та описами вкладення.

Станом на 12.02.2015р. вимогу Відповідача про погашення заборгованості за договором про відкриття кредитної лінії №313-МВ/07 від 06.09.2007р. Позивачем не виконано, а заборгованість залишилась не погашена та становить 12 264 884,65 дол. США, що складається з: заборгованості за кредитом в розмірі 11 823 000,00 доларів США; заборгованості по процентам за користування кредитом в розмірі 441 884,65 дол. США.

Відповідно до п. 2.2. Договору іпотеки, максимальний розмір вимог Іпотекодержателя до Боржника складає 18 279 800,00 дол. США

18.02.2015р. на підставі заяви Банку приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 було вчинено виконавчий напис №345 про звернення стягнення на нерухоме майно Товариства.

Із спірного виконавчого напису вбачається, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, нотаріус пропонував задовольнити вимоги Банку у розмірі 12 264 884,65 дол. США.

Постановою Головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 25.02.2015р. відкрито виконавче провадження ВП№46669091 з виконання виконавчого напису, вчиненого 18.02.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 за реєстровим № 345.

Позивач вважає, що вчинення третьою особою виконавчого напису не відповідає чинному законодавству України, у звязку з чим наявні підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню. З огляду на наведене, позивач звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Як зазначалося вище, рішенням по справі у задоволені позовних вимог відмовлено з посиланням на їх безпідставність

Про те судова колегія не повністю погоджується з висновками місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.04.2014р. на підставі п. 11.6 Кредитного договору на адресу Товариства Банком було направлено вимогу № 32754-11-б/б про дострокове повернення кредиту, сплату відсотків за користування кредитом та пені за несвоєчасне виконання зобов'язань зі строком погашення заборгованості протягом 10 календарних днів з дати направлення вимоги.

Таким чином, в силу положень 11.6 Кредитного договору у позичальника виник обов'язок в строк до 28.04.2014 р. повернути суму кредиту та несплачені проценти позивачу.

Згідно ст. 35 Закону України Про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ст. 6 Договору іпотеки Банк набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку невиконання Позичальником основного зобовязання. Звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Матеріали справи не містять, а позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту виконання ним зобов'язання з дострокового повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом та пені за несвоєчасне виконання зобов'язань у визначений строк.

За таких обставин, як правильно зазначив місцевий господарський суд, Банком правомірно було направлено повідомлення про порушення основного зобов'язання від 27.06.2014 р. за № 57053-11-б/б.

За змістом п. 6.2 Договору іпотеки, звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено іпотекодержателем на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотеко держателя (позасудове врегулювання), яким вважатиметься застереження, що міститься в пункті 6.3 цього договору. Порядок реалізації предмета іпотеки для погашення заборгованості за основним договором визначається іпотеко держателем та може здійснюватися як із залученням іпотекодавця, так і без нього, всіма можливими засобами, зокрема, але не обмежуючись, через аукціони (прилюдні торги), біржі тощо.

Як встановлено місцевим господарським судом, заявою про вчинення виконавчого напису, Банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 з вимогою вчинити виконавчий напис, до якої було додано документи на підтвердження законності та безспірності вимог до Позивача, а саме:

- оригінал Іпотечного договору;

- копію Кредитного договору;

- меморіальні ордери, що підтверджують надання коштів за Кредитним договором;

- виписки по особовому рахунку позивача;

- розрахунок заборгованості за Кредитним договором;

- копію вимоги №32754-11-б/б від 17.04.2014р. про дострокове повернення кредиту з доказами направлення;

- копію повідомлення про порушення основного зобов'язання від 27.06.2014р. за №57053-11-б/б з доказами направлення та отримання позивачем;

- довідка про розмір заборгованості станом на 12.02.2015р.

Розглядаючи зазначений спір судова колегія враховує наступне.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, та встановлюють заборгованість.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» також передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами і організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджено наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за № 296/5, п.п. 3.1.,3.5 глави 16 розділу ІІ Порядку передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови , що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року,

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Тобто вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обовязки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

Пленум Вищого господарського суду України у п.8 постанови від 24.10.2011р. за № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» розяснив, що виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства

Отже господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчинення виконавчого напису, оскільки за змістом статтей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржником і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявністю між боржником і стягувачем спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) обєктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. за № 1172 Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (у редакції на момент вчинення спірного виконавчого напису) відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно.

Згідно з наведеною нормою для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, б) документи, що підтверджують безспірність заборгованість боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

В силу приписів ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Як вбачається з матеріалів справи на час вчинення спірного виконавчого напису (18.02.2015р.) в провадженні господарського суду з 13.05.2014р. знаходилася справа за позовом ПАТ «Альфа-Банк» про стягнення з ПрАТ «Азовелекстросталь», ПАТ Маріупольський завод важкого машинобудування» та ПАТ «Полтавхіммаш» в солідарному порядку заборгованість за кредитним договором № 313 в загальному розмірі 12 045 830,71 доларів США та 1 582 490,41грн.

В ході судового розгляду від ПрАТ «Азовелектсросталь» та ПАТ «Маріупольський завод важкого машинобудування», ПАТ «Полтавхіммаш» надходили клопотання про призначення експертизи, які були вмотивовані тими обставинами, що з розрахунків заборгованості за кредитним договором не можливо встановити дійсного розміру заборгованості відповідачів з урахуванням усіх здійснених платежів за наданими траншами в період дії договору та додаткових угод.

Зазначене свідчить про те, що між сторонами існує спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором.

Крім того, Банком надана копія Розрахунку заборгованості за Кредитним договором за період часу з 01.03.2014 р. по 26.06.2014р. відповідно до якого заборгованість позивача складала 12 264 884,65 доларів США (в тому числі 11 823 000 доларів США заборгованість за кредитом, 441 884,65 доларів США заборгованість по процентам.

В той же час, визначений Банком розмір заборгованості у довідці ( станом на 12.02.2015 р. не підтверджує вказану у розрахунку заборгованість Позичальника за кредитним договором та не містить інформації, відносно того, чи змінювалася така заборгованість протягом часу з 26.06.2014 р. по 12.02.2015 р.

З матеріалів справи вбачається, що приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 листом 237/01-16 від 15 травня 2015 р. відмовив суду в надані витребуваних документів за тих підстав, що ухвала суду не була засвідчена гербовою печаткою суду. Таким чином, суд першої інстанції прийняв рішення за відсутністю документів, які були надані банком нотаріусу.

За таких обставин, судова колегія не може перевірити які саме виписки по особовим рахункам Позичальника були надані нотаріусу та чи підтверджували вони заборгованість позичальника.

Розглядаючи зазначений спір, судова колегія враховує правову позицію, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 04.03.2015р. у справі № 6-27цс15, а саме: відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис законом встановлений інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання. Та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

З огляду на наведене, судова колегія вважає, що з огляду на наявність спору щодо розміру заборгованості, позовні вимоги позивача - підлягають задоволенню, а рішення по справі скасуванню.

Судові витрати покласти на сторони відповідно до ст. 49 ГПК України. Судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги покласти на відповідача по справі.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Азовелектросталь» м.Маріуполь на рішення господарського суду Запорізької області у справі № 908/2146/15-г від 05.08.2015р. - задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 05.08.2015р. у справі №908/2146/15-г - скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов Приватного акціонерного товариства Азовелектросталь (далі за текстом ПАТ Азовелектросталь та позивач по справі) до Публічного акціонерного товариства Альфа-Банк (далі за текстом ПАТ Альфа-Банк) про визнання виконавчого напису нотаріуса від 18.02.2015р., зареєстрований в реєстрі за № 345, вчинений Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 на підставі Договору іпотеки № 123/08, посвідченого 21.02.2008р. Приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_7 за реєстровим номером 465 таким, що не підлягає виконанню повністю задовольнити.

Визнати виконавчий напис нотаріуса від 18.02.2015р., зареєстрований в реєстрі за №345, вчинений Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 на підставі Договору іпотеки № 123/08, посвідченого 21.02.2008р. Приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області ОСОБА_7 за реєстровим номером 465 таким, що не підлягає виконанню повністю.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк»(код ЄДРПОУ 23494714, 01001, м. Київ, вул. Десятинна, 4/6) на користь Публічного акціонерного товариства «Азовелектросталь» (код ЄДРПОУ 25605170, пл. Машинобудівельників, 1, м. Маріуполь, Донецька обл., 87535) витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 1218 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 609 грн.

Доручити господарському суду Запорізької області видати наказ відповідно до вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Донецький апеляційний господарський суд протягом 20 днів.

Головуючий суддя О.І. Склярук

Судді: О.Л. Агапов

ОСОБА_3

Надруковано: 7 прим.

1 позивачу

1 відповідачу

2. третім особам

1. у справу

1. ГСЗО

1. ДАГС