Ухвала суду № 53201784, 05.11.2015, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/12079/15 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Мельничук В.П.

У Х В А Л А

Іменем України

05 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Грищенко Т.М., Мацедонської В.Е.,

при секретарі: Сергійчук Л.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку - Мартиненко Інни Іванівни на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2015 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Імпульс плюс» до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2015 року Публічне акціонерне товариство «Імпульс плюс» звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку про визнання протиправним та скасування рішення. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вважає протиправним зазначене рішення, оскільки встановлення фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» відбулося із порушенням вимог Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» та Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням НКЦПФР від 14 жовтня 2014 року № 1360, а саме: по формі рішення про включення емітента до переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності, має бути прийняте спільно з Державною фіскальною службою України, за наслідками перевірки та містити тільки положення про включення до переліку, а не визнання таким, що має ознаки фіктивності.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2015 року задоволено позов. Визнано протиправним та скасовано рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 12 червня 2015 року № 820 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності».

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням представник Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку - Мартиненко Інна Іванівна подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 195 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає перегляду в апеляційному порядку в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції було встановлено, що Рішенням НКЦПФР від 12 червня 2015 року № 820 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» відповідно до пунктів 3710 та 3711 статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів», пункту 6 Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням НКЦПФР від 14 жовтня 2014 року № 1360, вирішено визнати ПАТ «Імпульс плюс» та його цінні папери такими, що мають ознаки фіктивності та включити ПАТ «Імпульс плюс» до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що заявлені в ньому вимоги є правомірними та обгрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його обгрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» державне регулювання ринку цінних паперів здійснює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку.

Згідно з пунктами 3710 та 3711 частини другої статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань встановлює за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, ознаки фіктивності емітента цінних паперів; приймає рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, у порядку, встановленому Комісією за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

Таким чином, НКЦПФР має право приймати рішення про включення емітента до списку емітентів, що мають ознаки фіктивності, у порядку, встановленому Комісією за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

На момент прийняття оскаржуваного рішення ознаки фіктивності емітента та його цінних паперів, порядок прийняття рішення про визначення емітента та його цінних паперів такими, що мають ознаки фіктивності та порядок включення (виключення) емітента до (з) переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності визначало Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затверджене рішенням НКЦПФР від 14 жовтня 2014 року № 1360 (далі по тексту - Положення).

Відповідно до пункту 4 Положення визначено перелік критеріїв, відповідність яким є підставою для прийняття рішення про визначення емітента та його цінних паперів такими, що мають ознаки фіктивності, та включення емітента до Переліку, а саме:

1) встановлений Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (далі - Комісія) та/або Державною фіскальною службою України (далі - ДФС) факт відсутності емітента за місцезнаходженням;

2) неподання емітентом до Комісії регулярної інформації та до органів ДФС податкової звітності в порядку, встановленому законодавством;

3) нескликання акціонерним товариством загальних зборів акціонерів протягом двох років поспіль та/або неутворення органів управління акціонерного товариства, визначених законодавством, протягом року з дня реєстрації Комісією звіту про результати приватного розміщення акцій серед засновників акціонерного товариства;

4) низький рівень (менше 3 відсотків від розміру активів емітента) або відсутність доходів від реалізації товарів, робіт, послуг за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року;

5) відсутність сплаченого податку на додану вартість протягом звітного періоду, якщо емітент є платником податку на додану вартість;

6) переважну частку активів емітента (більше ніж 90 відсотків) складають фінансові інвестиції та/або дебіторська заборгованість відповідно до фінансової звітності емітента, поданої до Комісії та/або ДФС станом на кінець звітного періоду;

7) кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше трьох осіб;

8) середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством;

9) реєстрація місцезнаходження емітента у будівлі житлового фонду за адресою, де зареєстровані юридичні особи, що не є афілійованими особами власника такого житлового приміщення;

10) наявність судового рішення, яке набрало законної сили, пов'язаного з використанням цінних паперів емітента з метою ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів).

Згідно з пунктом 5 Положення на підставі наявної інформації Комісія та/або ДФС в межах компетенції проводять аналіз відповідності емітента ознакам фіктивності згідно з критеріями, визначеними у пункті 4 цього Положення.

Пункт 6 Положення встановлює, що у разі відповідності емітента щонайменше трьом критеріям, визначеним у пункті 4 цього Положення, Комісія та/або ДФС в межах компетенції проводять перевірку щодо відповідності емітента іншим критеріям фіктивності. За результатами такої перевірки, у разі відповідності емітента трьом або більше критеріям, визначеним у пункті 4 цього Положення, на підставі відповідного спільного рішення Комісії та ДФС (далі - Рішення), емітент включається до Переліку як такий, що має ознаки фіктивності.

Як визначає пункт 7 Положення, відповідність емітента одночасно двом критеріям фіктивності, визначеним у підпунктах 1 та 2 пункту 4 цього Положення, що підтверджується відповідними документами, є безумовною підставою для прийняття Рішення.

З аналізу наведених норм Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» та Положення слідує, що рішення про включення емітента до переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності, приймається НКЦПФР за погодженням із з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, зараз - Державна фіскальна служба України, та за результатами перевірки емітента критеріям фіктивності.

При цьому Положення не встановлює порядку проведення перевірки емітента на відповідність критеріям фіктивності, необхідності повідомлення емітента та оформлення результатів такої перевірки, тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що складання акта перевірки за результатами перевірки емітента на відповідність критеріям фіктивності не обов'язковим.

Положення передбачає прийняття спільного рішення НКЦПФР та Державної фіскальної служби України, однак звертає увагу, що норми Положення у цій частині не узгоджуються із положеннями пунктів 37-10 та 37-11 частини другої статті 7 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів», які надають право відповідачу самостійно приймати рішення лише за погодженням Державної фіскальної служби України.

Досліджуючи у межах спору відповідність ПАТ «Імпульс плюс» критеріям фіктивності та дотримання процедури погодження рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідачем було зазначено, що під час аналізу обов'язкової звітності емітента наявної у НКЦПФР, а саме: річного звіту за 2013 рік, виявлено низькі фінансово-господарські показники, що відповідали критеріям фіктивності, а саме:

- низький рівень (0,018% від розміру активів) доходів від реалізації товарів, робіт, послуг за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року;

- переважну частку активів емітента (більше 90 відсотків) складають фінансові інвестиції та дебіторська заборгованість (99,46%);

- кількість працівників емітента станом на кінець звітного періоду становить менше трьох осіб (1 особа);

- середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством (0 грн.)

Виходячи зі змісту пункту 4 Положення, відповідність емітента критеріям фіктивності визначається за результатами останнього звітного періоду; разом з тим, як зазначає відповідач та не спростовано позивачем, за 2014 рік ПАТ «Імпульс плюс» не оприлюднювало звітність за 2014 рік, а тому, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість проведення перевірки позивача на підставі звітності за 2013 рік.

Судом першої інстанції було встановлено ненадання відповідачем суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що ПАТ «Імпульс плюс» має низький рівень (0,018% від розміру активів) доходів від реалізації товарів, робіт, послуг за основним видом діяльності станом на кінець фінансового року, що переважну частку його активів (більше 90 відсотків) складають фінансові інвестиції та дебіторська заборгованість (99,46%), кількість працівників позивача станом на кінець звітного періоду становить менше трьох осіб (1 особа) та, що середньомісячні витрати емітента на оплату праці одного працівника є меншими від мінімального розміру заробітної плати, встановленого законодавством (0 грн.), зокрема, копії обов'язкової звітності емітента (річна інформація емітента).

На підтвердження погодження оскаржуваного рішення відповідачем надано копію листа Державної фіскальної служби України від 29 травня 2015 року № 13024/5/99-99-22-05-01-15.

За змістом листа Державної фіскальної служби України від 29 травня 2015 року №1302415/99-99-22-05-01-16 у відповідь на лист НКЦПФР від 27 квітня 2015 року №13/03/8729/НК повідомляється про погодження проекту рішення «Про становлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності».

У свою чергу у листі НКЦПФР від 27 квітня 2015 року № 13/03/8729/НК повідомлялось про виявлення ознак фіктивності зокрема ПАТ «Імпульс плюс».

Разом з тим, у листі від 07 вересня 2015 року №846/15/99-99-22-05-01-14 Державна фіскальна служба України підтвердила погодження проекту рішення «Про становлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності», надісланого листом НКЦПФР від 27 квітня 2015 року № 13/03/8729/НК, однак повідомила, що рішення від 12 червня 2015 року № 820 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» на погодження до Державної фіскальної служби України не надходило.

Таким чином, оскільки Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» встановлює обов'язковість погодження рішення про включення емітента до переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності, а не його проекту, рішення від 12 червня 2015 року № 820 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» є таким, що прийнято відповідачем без погодження із Державною фіскальною службою України.

Крім цього, колегією суддів враховує, що відповідно до п. 69 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2011 року № 1242, відповідно до якої зовнішнє погодження проектів документів оформляється шляхом проставлення на них грифа погодження, який включає в себе слово "Погоджено", найменування посади особи та установи, з якою погоджується проект документа, особистий підпис, ініціали (ініціал імені), прізвище і дату або назву документа, що підтверджує погодження, його дату і номер (індекс).

Колегією суддів встановлено, що спірне рішення відповідача не містить вказаних вище грифа та інформації.

Враховуючи порушення відповідачем порядку погодження спірного рішення, а також непідтвердження документально критеріїв фіктивності у позивача, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що рішення НКЦПФР від 12 червня 2015 року № 820 «Про встановлення ознак фіктивності ПАТ «Імпульс плюс» та включення його до Переліку емітентів, що мають ознаки фіктивності» є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому колегія суддів критично сприймає твердження відповідача в обгрунтування доводів апеляційної скарги про виключення з Податкового кодексу України 01.01.2015 року статті 153, якою передбачалось прийняття Комісією спільного рішення з Державною фіскальною службою України, та відсутність з цього часу у відповідача обов'язку погоджувати такі рішення, оскільки залишились чинними в цій частині норми Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» та Положення про встановлення ознак фіктивності емітентів цінних паперів та включення таких емітентів до переліку (списку) емітентів, що мають ознаки фіктивності, затвердженого рішенням НКЦПФР від 14 жовтня 2014 року № 1360.

Доводи апеляційної скарги спростовуються вищевикладеним, а тому вона задоволенню не підлягає.

За змістом ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі повного та всебічного з'ясування обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 2, 159, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку - Мартиненко Інни Іванівни - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2015 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: Т.М. Грищенко

В.Е. Мацедонська

Повний текст виготовлено 05.11.2015 року.

Головуючий суддя Мельничук В.П.

Судді: Мацедонська В.Е.

Грищенко Т.М.