Рішення № 52798216, 06.10.2015, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 7/105/14

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.10.2015 Справа № 908/5090/14

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Ремшляхбуд (69050, м.Запоріжжя, вул. Космічна, 123)

до відповідача - 1 Товариства з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін №73 (54031, м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 5)

до відповідача - 2 Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (69095, м.Запоріжжя, вул. Українська, 50)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів Комунальне підприємство Управління капітального будівництва у м.Запоріжжя (69037, м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, 60-Б)

Головуючий Кутіщева-Арнет Н.С.

Судді Соловйов В.М.

ОСОБА_1

Представники:

Від позивача: ОСОБА_2, дов. б/н від 01.01.2015р.

Від відповідача: 1. не з'явився.

Від відповідача: 2. ОСОБА_3, дов. 3 177/16 від 10.09.2015р.

Від третьої особи: не з'явився.

До господарського суду Запорізької області звернувся позивач з позовною заявою про зобовязання відповідача 2 завізувати акти приймання виконаних будівельних робіт (форма-КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) по договору субпідряду № МЗ-73/359 від 31.10.2011 за листопад 2011р. на суму 118097грн. 13 коп. та на суму 133 224,58грн., а також про стягнення з відповідача 1 заборгованості за договором субпідряду № МЗ-73/359 від 31.10.2011р. - 337933 грн. 32 коп., яка складається з 269749 грн. 18 коп. основного боргу, 44582 грн. 32 коп. втрат від інфляції, 23601 грн. 82 коп. 3% річних.

Ухвалою суду від 21.11.2014р. порушено провадження по справі, судове засідання призначено на 10.12.2014р.

Ухвали суду були направлені на адреси сторін, в установленому законом порядку та в строк.

Згідно ст. 22 ГПК України, сторони зобовязані добросовісно користуватися належними їх процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та обєктивного дослідження всіх обставин справи.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази додаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно зі ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Судове засідання відкладалось до 12.01.2015р.

Судовий процес, продовжений 12.01.2015р., здійснювався із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу, а саме програмно апаратного комплексу Оберіг .

В обґрунтування заявлених вимог, з посиланням на ст.ст. 525, 526, 853, 875, 882 ЦК України, ст.ст. 175, 193, 317, 318 ГК України, позивач зазначає, що 31.10.2011 р. сторонами по справі укладено договір субпідряду № МЗ-73/359 від 31.10.2011 р. на виконання робіт з відсипки конусів.

16.12.2011 року, на виконання протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ Мостобудівельний загін № 73 від 01.11.2011 року, проведено реорганізацію шляхом перетворення Дочірнього підприємства Публічного акціонерного товариства Мостобуд -Мостобудівельний загін № 73 (код ЄДРПОУ 30126124) в Товариство з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін № 73 (код ЄДРПОУ 30126124).

Відповідно з п. 1.1. ст. 1 Статуту ТОВ Мостобудівельний загін № 73 та протоколу № 1 загальних зборів учасників від 01.11.2011 року, Товариство з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін № 73 є правонаступником Дочірнього підприємства Публічного акціонерного товариства Мостобуд - Мостобудівельний загін № 73, до нього переходять усе майно, усі майнові права та обов'язки.

Відповідно до п. 1.1. договору, підрядник (відповідач 1 по справі) доручає, а субпідрядник (позивач по справі) взяв на себе зобов'язання, в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати на свій ризик, власними і залученими силами, використовуючи власні матеріали, роботи, визначені п. 1.2. договору, а відповідач 1 взяв на себе зобов'язання прийняти й оплатити їх.

Пунктом 1.2. договору передбачено вид робіт: роботи з відсипки конусів, транспортної розв'язки № 3, штучна споруда №17, довжина 78,11 м, ширина 10,0 м, І черга будівництва на об'єкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя.

Орієнтована вартість робіт, відповідно до п. 2.1. договору склала 221 584, 38 грн. з ПДВ. Остаточна кошторисна вартість робіт за цим договором визначається, як сукупність вартості робіт, які будуть вказані в актах прийому-здачі виконаних робіт. Згідно з п. 2.2. договору, договірна ціна, яка вказана в п. 2.1., уточнюється при взаєморозрахунках за виконані роботи за фактичними витратами, перевіреними та погодженими з замовником будівництва, на момент підписання сторонами актів форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3.

Згідно п. 4.9. договору, не враховані в кошторисі обсяги робіт, необхідність в виконанні яких виникла в процесі роботи, погоджується сторонами додатково, фіксується в акті здачі-приймання виконаних робіт і сплачується при проведенні остаточного розрахунку.

Згідно з п. 3.2. договору, даний договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами та скріплення цих підписів печатками сторін і діє до31 грудня 2011 року за умови повного виконання робіт, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань.

Відповідно з пунктом 1.4. договору, замовником будівництва є КП Управління капітальним будівництвом у м. Запоріжжя.

Згідно п. 2.6. договору, до 20 числа поточного місяця субпідрядник (позивач) готує акт виконаних робіт та передає його для перевірки замовнику (відповідач 2) будівництва. Завізований замовником акт виконаних робіт надається для розгляду та підписання уповноваженому представнику підрядника (відповідач 1) не пізніше останнього робочого дня звітного місяця.

Роботи по договору позивачем були виконані на загальну суму 373 236, 43 грн. Відповідачами завізовано та прийнято виконані роботи лише на суму 121 914, 72 грн. Після чого, в порушення п.2.6. договору, в період з листопада 2011р. відповідачі не підписують актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт / та витрат / (форма №КБ-3), у звязку з тим, що замовником будівництва не завізовано акти виконаних робіт, внаслідок зміни в той час замовника.

На виконання п.2.6. договору, позивач неодноразово направляв акти виконаних робіт відповідачам, зокрема це підтверджується супровідними листами №379 від 02.12.2011р., №145 від 09.09.2013р. та відповіддю на претензію №111 від 08.06.2012р. Однак акти не були завізовані та на них не було надано жодних зауважень чи обґрунтувань відмови у їх прийнятті в порядку, передбаченому п.п.4.6., 4.7. договору.

Разом із тим, об'єкт незавершеного будівництва: Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжі, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України Про передачу об'єкту незавершеного будівництва у м. Запоріжжя в державну власність від 28.09.2011 року № 928-р,був переданий 27 жовтня 2011 року з комунальної до державної власності на баланс Служби автомобільних доріг у Запорізькій області. Тобто, з жовтня 2011р. замовником по об'єкту незавершеного будівництва: Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжі стала Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (відповідач 2).

Згідно протоколу № 1 від 31.12.2012 року, про залік взаємних вимог відповідачем 1 було сплачено прийняті виконані роботи на суму 103 487, 25 грн.

Не оплаченими є прийняті роботи згідно акту виконаних робіт за жовтень 2011р. на суму 18 427,47 грн.

Не прийнятими та не оплаченими за договором на даний момент є роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за листопад 2011р. на суму 118 097, 13грн. та на суму 133 224, 58 грн. всього на суму 251 321, 71 грн.

Відповідно до п 4.2. договору передбачено, що протягом п'яти днів після отримання сповіщення субпідрядника, підрядник призначає дату прийняття виконаних робіт.

Згідно з п.2.5. договору, іншу (залишкову) частину вартості робіт відповідач 1 перераховує протягом 10-ти банківських днів з моменту підписання акту здачі-приймання робіт.

Таким чином, неоплаченими на момент подачі позову є виконані за договором роботи на суму 269 749, 18 грн. (18 427, 47 грн. + 118 097, 13грн. + 133 224, 58 грн. = 269 749, 18 грн.)

Відповідачами, всупереч вимогам договору не виконано в повному обсязі взяті на себе зобов'язання за договором, внаслідок чого сума заборгованості складає 337 933 грн. 32 коп., з яких 269 749 грн. 18 коп. основного боргу, 44582 грн. 32 коп. втрат від інфляції, 23 601 грн. 82 коп. 3% річних, яку позивач просить стягнути з відповідача.

12.01.2015р. відповідач 1 надав до канцелярії суду відзив на позовну заяву, в якому відповідач 1 просить суд, відмовити позивачеві в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, обґрунтовуючи це тим, станом на дату розгляду справи, позивачем не виконано взяті на себе зобов'язання за договором субпідряду за № МЗ-73/359 від 31.10.2011 року, а саме порушено наступні умови договору щодо здачі робіт:

- п. 2.6. договору, щодо підготовки та візування акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат (форма №КБ-3);

- п. 2.10. договору, щодо надання відповідачу-1 документів і розрахунків, що підтверджують вартість виконаних робіт, матеріалів, виробів, конструкцій;

- п. 4.1. договору, щодо сповіщення відповідача-1 про завершення робіт в рамках договору та готовності їх здачі;

- п. 4.3. договору, щодо надання відповідачу-1 примірника виконавчої документації з письмовим підтвердженням відповідності переданої документації фактично виконаним роботам.

Відповідно до п. 4.5. договору, підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат" (форма №КБ-3), є кінцевим результатом здачі і приймання закінчених обсягів робіт.

Відповідач 2 заявлені позовні вимоги не визнав. Обґрунтовуючи відзив на позовну заяву, відповідач 2 зазначив, що, відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Ст. 16 ЦК України визначено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якою визначено способи захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Відповідач 2 зазначає, що вищезазначеними нормами не передбачено такого способу захисту прав, як візування акта приймання виконаних робіт.

Відповідач 2 зазначає, що предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, зокрема, підписання актів , оскільки такі акти підтверджують наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову. Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов'язання утриматись від їх вчинення. Заявлена позивачем вимога про зобов'язання відповідача завізувати акти приймання будівельних робіт за договором субпідряду не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Отже, зобов'язання відповідача 2 завізувати акти приймання виконаних робіт не тільки суперечить встановленим діючим законодавством способам захисту цивільних прав, а також є втручанням у господарську діяльність суб'єкта господарювання, що, як наслідок, призводить до порушення його вільного волевиявлення.

Відповідачем 2 зазначено, що договірні відносини, що виникли між сторонами даного спору виникли на підставі договору субпідряду № МЗ-73/359 від 31.10.2011 року на виконання робіт по відсипці конусів транспортної розв'язки № 3. Штучна споруда 17, довжина 78,11м, ширина 10,0м, перша черга будівництва на об'єкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя., у відповідності до якого ДП ПАТ Мостобуд - будівельний загін № 73 - Підрядник, ТОВ Ремшляхбуд - субпідрядник, де замовником виступало КП Управління капітального будівництва у м.Запоріжжя.

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області не мала договірних відносин з позивачем - ТОВ Ремшляхбуд, відповідачем 1 - ДП ПАТ Мостобуд - будівельний загін № 73, та КП Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя.

На виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011 року №928-р об'єкт незавершеного будівництва Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжя переданий з комунальної власності до сфери управління Укравтодору на баланс Служби автомобільних доріг у Запорізькій області.

Відповідно до вищевказаного розпорядження КМУ №928-р, між ПАТ Уманьавтодор та Службою автомобільних доріг у Запорізькій області 26.12.2012р. було укладено договір про закупівлю робіт з будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя за державні кошти №103 АМ-11.

Станом на 01.10.2011 року Службою автомобільних доріг у Запорізькій області прийнято на баланс об'єкт незавершеного будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро. При цьому, в Службі автомобільних доріг у Запорізькій області відсутня інформація щодо субпідрядників ДП ПАТ Мостобуд - будівельний загін № 73, де замовником виступало КП Управління капітального будівництва у м. Запоріжжя та факту виконання ними робіт на автомагістралі через р. Дніпро.

Представником третьої особи надано пояснення, згідно якого, на час укладання договору № МЗ-73/354 від 17.09.2011р., КП УКБ виступало замовником будівництва, згідно договору генерального підряду №255 від 23.12.2011р., укладеного з ПАТ Мостобуд на будівництво мостових переходів через р. Дніпро в м. Запоріжжі.

Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 28.09.2011р. №928-р та рішення сесії Запорізької міської Ради від 09.09.2011р. №7, незавершене будівництво об'єкту було передано з комунальної у державну власність, що підтверджується актом приймання-передачі від 27.11.2011р. Даний факт не заперечується позивачем, про що зазначено в позовній заяві.

Таким чином, відбулася заміна замовника на службу автомобільних доріг у Запорізькій області, після чого КП УКБ втратило право приймати виконані роботи з будівництва об'єкту, в тому числі виконаних робіт в рамках договору № МЗ-73/354 від 17.09.2011р., шляхом включення їх вартості робіт по договору субпідряда до генпідрядної форми ПАТ Мостобуд.

До передачі об'єкта новому замовнику КП УКБ не отримувало для візування акти виконаних робіт по договору субпідряду за листопад 2011р. Більш того, КП УКБ втратило право приймати виконані роботи починаючи з 27.11.2011р.

Також генеральним підрядником ПАТ Мостобуд на час підписання акту прийому передачі 27.11.2011р., не пред'являлася до оплати вартість виконаних робіт позивачем.

Через сплив значного періоду часу, звільнення працівників, які здійснювали технічний нагляд за будівництвом мостових переходів через р.Дніпро в м.Запоріжжі, КП УКБ немає змоги надати більш аргументовані пояснення стосовно причин виникнення спірної ситуації між сторонами по справі, а також підтвердження факту виконаних робіт, які є предметом спору.

В судовому засіданні, продовженому 12.01.2015 р., позивачем заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи. В обґрунтування клопотання позивач зазначає, що враховуючи те, що визначення обсягу та вартості фактично виконаних відповідачем робіт потребує спеціальних знань, з метою повного та всебічного зясування обставин справи, керуючись ст.ст. 22,41 ГПК України, позивач просить суд:

1) Призначити судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертам Запорізької торгово-промислової палати, яка знаходиться за адресою: 69005, м. Запоріжжя, бул. Центральний, 4.

2) На розгляд та вирішення експертів поставити наступне питання:

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з відсипки конусів, транспортної розв'язки № 3, штучна споруда №17, довжина 78,11 м, ширина 10,0 м, І черга будівництва на об'єкті: Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м. Запоріжжя за договором субпідряду №МЗ-73/359 від 31.10.2011 року обсягам та вартості, визначеним актами приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в), а саме:

акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за листопад 2011р. на суму 118 097,13грн.;

акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за листопад 2011р. на суму 133 224,58 грн.

До суду від представника відповідача 1 заявлено клопотання, в якому відповідач 1 просить суд, з метою повного та всебічного проведення судової будівельно-технічної експертизи, ТОВ Містобудівельний загін № 73 вважає за необхідне доповнити перелік питань, які необхідно поставити на розгляд та на вирішення експертам. (додано до матеріалів справи).

Згідно ст. 41 ГПК України учасники господарського процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути розяснені судовим експертом. Остаточне коло питань встановлюється господарським судом.

Відповідно до постанови Пленуму ВГСУ Про деякі питання практики призначення судової експертизи № 4 від 23.03.2012 р. господарський суд не звязаний пропозиціями сторін стосовно експертних установ та питань, але може враховувати їх у вирішення питання про призначення і проведення судової експертизи.

Оскільки з'ясування спірних питань, що виникли в ході судового розгляду справи, потребує спеціальних знань, суд визнав за необхідне задовольнити клопотання позивача та з метою повного, всебічного та обєктивного розгляду спору, призначив судову будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.01.2014р. у справі № 908/5090/14 було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої, було доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. ОСОБА_4 ОСОБА_5 провадження у справі №908/5090/14 зупинялося до отримання результатів судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 26.02.2015р. у справі № 908/5090/14 провадження по справі було поновлено для розгляду клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи та призначення обстеження № 1399.

Клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи та призначення обстеження № 1399 задоволено частково. Судом було продовжено строк проведення експертизи.

Ухвалою від 26.02.2015р. провадження по справі № 908/5090/14 зупинено до проведення судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.01.2015р. по даній справі.

До господарського суду Запорізької області 17.07.2015р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. ОСОБА_4 ОСОБА_5 надійшов висновок № 1399 від 08.07.2015р. судової будівельно-технічної експертизи.

В звязку з усунення обставин, що спричинили зупинення провадження по справі № 908/5090/14, провадження по справі було поновлено.

Ухвалою суду від 20.07.2015р. справа була прийнята до колегіального розгляду, судове засідання призначено на 29.07.2015р.

Судове засідання відкладалось до 16.09.2015р.

В продовженому 16.09.2015р. судовому засіданні представник позивача заявив клопотання про продовження строку розгляду спору на 15 днів.

Клопотання подано згідно зі ст.ст. 22, 69 ГПК України, судом прийнято до розгляду та задоволено.

Представник відповідача підтримав заявлене позивачем клопотання.

16 вересня 2015р. від позивача надійшла заява про зменшення розміру позовних вимог, згідно з якою, позивач просить суд зобовязати відповідача 2 завізувати акт приймання виконаних будівельних робіт по договору субпідряду № МЗ 73/359 від 31.10.2011р. за листопад 2011р. на суму 100609грн. 36 коп. та стягнути з відповідача 1 заборгованість в сумі 118097 грн. 13 коп., судового збору в розмірі 6758грн. 66коп. та витрати на проведення експертизи в сумі 7400грн. 00коп., а також стягнути з відповідача 2 судовий збір в розмірі 1218грн. 00 коп.

Заява подана згідно зі ст. 22 ГПК України, судом прийнята до розгляду.

З метою надання сторонам додаткового часу для належної підготовки до судового засідання та надання сторонами всіх витребуваних документів, судове засідання відкладалось до 06.10.2015р.

02 жовтня 2015р. до суду від відповідач 1 надійшло клопотання про відкладення судового засідання, в звязку з зайнятістю юриста в інших судових засідання.

Клопотання подано згідно зі ст. 22 ГПК України, судом прийнято до розгляду та залишено без задоволення, поскільки зайнятість юриста в іншому судовому процесі не є поважною причиною неявки в судове засідання.

Законодавець не наділяє сторону правом вибору пріоритетності судових засідань. Неявка в судове засідання, свідчить про затягування відповідачем судового процесу без поважних причин.

Керівник підприємства, згідно зі ст. 28 ГПК України, зобовязаний направити повноважного представника в судове засідання або особисто прийняти участь у судовому засіданні.

В продовжене 06.10.2015р. представник відповідача 1 та третьої особи в судове засідання не зявились вже повторно (попереднє судове засідання). Крім того, сторона по справі, зобовязана крім забезпечення явки представника, надати суду витребувані матеріали чи ті, які б вона вважала за необхідне. Відповідачем 1 цього не зроблено без поважних причин.

Колегія суду прийшла до висновку щодо можливості розгляду спору в даному судовому засіданні по наявним матеріалам і враховуючи той факт, що закінчується строк розгляду спору.

Спір розглянуто згідно зі ст. 75 ГПК України, по наявних у справі матеріалах.

Судовий процес завершено 06.10.2015р. оголошенням вступної та резолютивної частини рішення в присутності представників позивача та відповідача 2.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників позивача та відповідача 2, вивчивши матеріали справи, суд встановив, що

31.10.2011 року між Дочірнім підприємством Публічного акціонерного товариства «Мостобуд» - Мостобудівельним загоном № 73, правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» (надалі - відповідач 1), та Товариством з обмеженою відповідальністю «РЕМШЛЯХБУД» (надалі - позивач) було укладено договір субпідряду за № МЗ-73/359 на виконання робіт з відсипки конусів, транспортної розв'язки № 3, штучна споруда №17, довжина 78,11 м, ширина 10,0 м, І черга будівництва на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя» (надалі - договір) (копія додається).

16.12.2011 року, на виконання протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ «Мостобудівельний загін № 73» від 01.11.2011 року, проведено реорганізацію шляхом перетворення Дочірнього підприємства Публічного акціонерного товариства «Мостобуд» -Мостобудівельний загін № 73 (код ЄДРПОУ 30126124) в Товариство з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» (код ЄДРПОУ 30126124).

Відповідно з п. 1.1. ст. 1 Статуту ТОВ «Мостобудівельний загін № 73» та протоколу № 1 загальних зборів учасників від 01.11.2011 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «Мостобудівельний загін № 73» є правонаступником Дочірнього підприємства Публічного акціонерного товариства «Мостобуд» - Мостобудівельний загін №73, до нього переходять усе майно, усі майнові права та обов'язки.

Відповідно до п. 1.1. договору, підрядник (відповідач 1 по справі) доручає, а субпідрядник (позивач по справі), взяв на себе зобов'язання, в порядку та на умовах визначених цим договором, виконати на свій ризик, власними і залученими силами, використовуючи власні матеріали, роботи, визначені п. 1.2. договору, а відповідач 1 взяв на себе зобов'язання прийняти й оплатити їх.

Пунктом 1.2. договору передбачено вид робіт: роботи з відсипки конусів, транспортної розв'язки № 3, штучна споруда №17, довжина 78,11 м, ширина 10,0 м, І черга будівництва на об'єкті: «Будівництво автотранспортної магістралі через р. Дніпро в м.Запоріжжя».

Орієнтована вартість, робіт відповідно до п. 2.1. договору, склала 221 584, 38 грн. з ПДВ. Остаточна кошторисна вартість робіт за цим Договором визначається, як сукупність вартості робіт, які будуть вказані в актах прийому-здачі виконаних робіт.

Згідно з п. 2.2. договору, договірна ціна, яка вказана в п. 2.1., уточнюється при взаєморозрахунках за виконані роботи за фактичними витратами, перевіреними та погодженими з замовником будівництва, на момент підписання сторонами актів форми № КБ-2в та довідки форми № КБ-3.

Згідно п.4.9. договору, не враховані в кошторисі обсяги робіт, необхідність в виконанні яких виникла в процесі роботи, погоджується сторонами додатково, фіксується в акті здачі-приймання виконаних робіт і сплачується при проведенні остаточного розрахунку.

Згідно з п. 3.2. договору, даний договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами та скріплення цих підписів печатками сторін і діє до 31 грудня 2011 року, за умови повного виконання робіт, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань.

Відповідно з пунктом 1.4. договору, замовником будівництва є КП «Управління капітальним будівництвом у м. Запоріжжя».

Разом із тим, об'єкт незавершеного будівництва: «Автотранспортна магістраль через р.Дніпро в м. Запоріжжі», згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України «Про передачу об'єкту незавершеного будівництва у м. Запоріжжя в державну власність» від 28.09.2011 року № 928-р.був переданий 27 жовтня 2011 року з комунальної до державної власності на баланс Служби автомобільних доріг у Запорізькій області. Тобто, з жовтня 2011р. замовником по об'єкту незавершеного будівництва: «Автотранспортна магістраль через р. Дніпро в м. Запоріжжі» стала Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (відповідач 2).

Згідно п. 2.6. договору, до 20 числа поточного місяця субпідрядник (позивач) готує акт виконаних робіт та передає його для перевірки замовнику (відповідач 2) будівництва. Завізований замовником акт виконаних робіт надається для розгляду та підписання уповноваженому представнику підрядника (відповідач 1), не пізніше останнього робочого дня звітного місяця.

Роботи по договору позивачем були виконані на загальну суму 373 236, 43 грн. Відповідачами завізовано та прийнято виконані роботи лише на суму 121 914, 72 грн. після чого, в порушення п.2.6. договору, в період з листопада 2011р. відповідачі не підписують актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт / та витрат / (форма №КБ-3).

Згідно протоколу № 1 від 31.12.2012 року про залік взаємних вимог, відповідачем1, було сплачено прийняті виконані роботи на суму 103 487, 25 грн.

Не оплаченими є прийняті роботи згідно акту виконаних робіт за жовтень 2011р. на суму 18 427,47 грн.

Не прийнятими та не оплаченими за договором, на даний момент, є роботи за актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за листопад 2011р. на суму 118 097, 13грн. та на суму 133 224, 58 грн. всього на суму 251 321, 71 грн.

Таким чином, неоплаченими на момент подачі позову є виконані за договором роботи на суму 269 749, 18 грн. (18 427, 47 грн. + 118 097, 13грн. + 133 224, 58 грн. = 269 749, 18 грн.)

Пунктом 4.2 договору передбачено, що протягом п'яти днів після отримання сповіщення субпідрядника підрядник призначає дату прийняття виконаних робіт.

Згідно з п.2.5. договору, іншу (залишкову) частину вартості робіт відповідач 1 перераховує протягом 10-ти банківських днів з моменту підписання акту здачі-приймання робіт.

На виконання п.2.6. договору позивач неодноразово направляв акти виконаних робіт відповідачам, листами №37У від 02.12.2011р., №145 від 09.09.2013р. та відповіддю на претензію №111 від 08.06.2012р., однак вони не були завізовані та на них не було надано жодних зауважень чи обґрунтувань відмови у їх прийнятті в порядку, передбаченому п.4.6., 4.7. договору.

Згідно заяви про зменшення позовних вимог, як було встановлено після подання позовної заяви в акті приймання виконаних будівельних робіт №7 (форма КБ-2в) за листопад 2011р. на суму 17 487, 77грн. помилково зазначено про виконання цих робіт за договором №МЗ-73/359 від 31.10.2011р., поскільки вказані роботи виконані в рамках договору №МЗ-73/203 від 26.05.2011р. укладеного між тими ж сторонами, але правовідносини за цим договором не є предметом розгляду у цій справі.

Також роботи, внесені до акту приймання виконаних робіт №7/д за листопад 2011 року на суму 133 224, 58 грн. відносяться до договору №МЗ-73/203 від 26.05.2011р. а не до договору №МЗ-73/359 від 31.10.2011р.

В рамках цього позову підлягає стягненню оплата за не прийняті та не оплачені роботи за актом приймання виконаних будівельних робіт №6 (форма КБ-2в) за листопад 2011р. на суму 100 609,36 грн.

Разом із тим, відповідно до висновку № 1399 комісійної судової будівельно-технічної експертизи, вартість фактично виконаних робіт з відсипки конусів, Штучна споруда №17, з'їзду №6, перша черга будівництва при будівництві автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м. Запоріжжя, Транспортна розв'язка №3 складає 100 014, 00 грн. (сто тисяч чотирнадцять грн. 00 коп.), що не відповідає вартості, визначеній в акті приймання виконаних робіт №6 на 595, 36 грн.

Позивач був зменшений розмір позовних вимог в частині стягнення з відповідача 1 суми 17 487, 77 грн. за актом приймання виконаних будівельних робіт №7 (форма КБ-2в) за листопад 2011р., в частині стягнення з відповідача 1 суми 133 224, 58 грн. за актом приймання виконаних робіт №7/д за листопад 2011 року та в частині стягнення з відповідача 1 суми 595, 36 грн. за актом приймання виконаних робіт №6 за листопад 2011року, а також в частині стягнення втрат позивача від інфляції та 3% річних.

З урахуванням зменшення розміру позовних вимог позивачем, стягненню з відповідача 1 за договором №МЗ-73/359 від 31.10.2011р. підлягає сума 118 097, 13 грн. (18 427, 47 грн. + 100 014,00 грн. = 118 441,47 грн.)

Таким чином, у відповідності до п.4.9. договору, не враховані в кошторисі обсяги робіт, які виходять за рамки суми договірної ціни складають 344, 34 грн.

221 584, 38 грн. - 121 914, 72 грн. - 100 014. 00 грн. = 344. 34 грн.

де, 221 584, 38 грн. - (договірна ціна);

121 914, 72 грн. - (прийняті відповідачем 1 за актом виконані роботи);

100 014, 00 грн. - (не прийняті відповідачем 1 за актом виконані роботи).

Згідно частин 1 та 4 статті 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.01.2015 р. по справі №908/4501/14 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. ОСОБА_5 МЮУ.

Відповідно до висновку № 1399 комісійної судової будівельно-технічної експертизи:

Види робіт, зазначені в акті №6 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за листопад 2011 року на суму 100 609,36 грн., відповідають наданій на дослідження проектно-кошторисній документації та технічній документації.

Обсяги робіт, зазначені в акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2011 року на суму 100 609,36 грн., не відповідають наданій на дослідження пр Обсяги фактично виконаних робіт з відсипки конусів, Штучна споруда №17, І черга будівництва автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя. Транспортна розв'язка №3 відповідають обсягам, включеним до акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) №6 за листопад 2011 року.

Вартість фактично виконаних робіт з відсипки конусів штучної споруди №17, перша черга будівництва при будівництві автотранспортної магістралі через р.Дніпро в м.Запоріжжя. Транспортна розв'язка №3 складає 100 014 грн. (сто тисяч чотирнадцять грн.), що не відповідає вартості, визначеній в акті приймання виконаних робіт №6 за листопад 2011 року (сума акту 100 609,36 грн.) на 595,36 грн. (п'ятсот дев'яносто п'ять грн. 36 коп.) проектно-кошторисній документації та технічній документації.

Розрахунок вартості робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад на суму 100609грн. 36коп. відповідає правилам визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, за виключенням нарахування в частині заробітної плати робітників.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Згідно із ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно з частиною першої статті 96 ЦК України, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, а статтями 525, 526 названого Кодексу і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно ч. 1 ст. 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво, одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк, визначений договором об'єкт, відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Відповідно до ч. 2 ст. 317 ГК України, загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи, відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частина 1 ст. 853 ЦК України передбачає обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником, відповідно до договору підряду, оглянути її і, в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

При цьому, у п. 6 оглядового листа Вищого господарського суду України "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" від 18.02.2013 № 01-06/374/2013, відповідно до норм чинного законодавства, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Судом встановлено, що ТОВ Мостобудівельний загін № 73 не було надано доказів, які б свідчили про його мотивовану відмову від підписання акта виконаних робіт.

З огляду на викладене, зважаючи на обставини, встановлені у висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи, враховуючи те, що ТОВ Мостобудівельний загін № 73 не було надано доказів, які б свідчили про оплату його заборгованості за виконані ТОВ Ремшляхбуд підрядні роботи за листопад 2011 року, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову до відповідача 1, у розмірі 118 097 грн. 13коп. ( 100014 грн. 00 вартість фактично виконаних робіт + 18427грн. 47коп. неоплачені прийняті роботи , згідно підписаного сторонами акту виконаних робіт за жовтень 2011р.)

Позовні вимоги про зобовязання Служби автомобільних доріг у Запорізькій області завізувати акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт / та витрат /" (форма №КБ-3) по договору субпідряду №МЗ-73/359 від 31.10.2011 року за листопад 2011р. не підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Відповідно до частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 цього Кодексу закріплено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якою визначено способи захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Вищезазначеними нормами не передбачено такого способу захисту прав, як візування акта приймання виконаних робіт, тому суд відмовляє у задоволенні цієї позовної вимоги.

Позивачем надані суду докази на підтвердження понесення ним витрат на проведення експертизи, а саме платіжне доручення з відміткою банка про сплату вартості судової експертизи та копію рахунка експертної установи на оплату експертизи.

Судові витрати, в тому числі витрати на оплату вартості судової експертизи в розмірі 7400,00 грн., покладаються на відповідача-1 пропорційно задоволеним вимогам.

На підставі викладеного, ст.ст. 526, 625, 837, 253, 882 ЦК України, ст.ст. 193 ГК України, керуючись ст. ст. 3, 22, 33, 34, 43, 49, 75, 82-84 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін №73 (54031, м. Миколаїв, вул. Новозаводська, 5, код ЄДРПОУ 30126124) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ремшляхбуд (69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 123 код ЄДРПОУ 20488682) 118 097 (сто вісімнадцять тисяч девяносто сім) грн. 13 коп. основного боргу, 2361 (дві тисячі триста шістдесят одна) грн. 94 коп. судових витрат, 7400 (сім тисяч чотириста) грн. 00 витрат на проведення експертизи.

Видати наказ.

В задоволенні позову до відповідача 2 відмовити.

Винести ухвалу про повернення судового збору на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Ремшляхбуд (69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 123 код ЄДРПОУ 20488682) в розмірі 4396 грн. 73 коп.

Рішення вступає в законну силу через 10 днів з дня його підписання.

Дата підписання « 26» жовтня 2015р.

Присутньому в судовому засіданні представнику позивача та відповідача 2 судом розяснена ст. 87 ГПК України.

Головуючий суддя Н.С.Кутіщева-Арнет

Судді В.М. Соловйов

ОСОБА_1