Ухвала суду № 52735125, 10.08.2010, Апеляційний суд Херсонської області

10.08.10 , ОСОБА_1

Апеляційний суд Херсонської області

м. Херсон, вул. 295 Херсонської стрілецької дивізії, 1а, 73000, (0552) 45-47-78

Дело № 11a-1068 \2010 Председательствующий в 1-ой инстанции: Романова М.Ю.

Категория: ст.ст. 364 ч. 3, 366 ч. 2 УК Украины.

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

10 августа 2010 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области, в составе:

Председательствующего: Калиниченко И.С.

Судей: Заиченко B.Л. Чупыны С.П.

При участии прокурора: Бобровского О.С.;

осужденной: ОСОБА_2

защитника: ОСОБА_3

Рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, на приговор местного Днепровского районного суда г. Херсона от 10 июля 2009 года, относительно ОСОБА_4

Установила

Этим приговором ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, не судимая, осуждена по ч. 1 ст. 367 УК Украины к штрафу в размере 850 грн. с лишением права занимать должности, связанные с финансово-хозяйственной и организационно-распорядительной деятельностью сроком на 1 год.

На основании п. «б» ст. 1 Закона Украины «Об амнистии» от 19 апреля 2007 года ОСОБА_2 от назначенного наказания освобождена.

По ч. 3 ст. 364, ч.ч. 1, 2 ст. 366, ч. 3 ст. 368 УК Украины ОСОБА_4 оправданно за не доказанностью ее участия в совершении этих преступлений.

Согласно приговора суда ОСОБА_4 признана виновной и осуждена за то, что она, будучи главным государственным налоговым инспектором налоговой милиции ГНИ в г. Херсоне, не удостоверившись в личности пришедшего к ней лица, 18.02.2005г. в своем рабочем кабинете составила и подписала акт № 386/26-2/31488826 о результатах внеплановой документальной проверки соблюдения требований налогового и валютного законодательства частного производственно-коммерческого предприятия «Автотехснаб». Кроме того, ОСОБА_4 документацию для проверки принимала и возвращала без оформления соответствующих актов, чем совершила служебную небрежность.

Органами досудебного следствия ОСОБА_4 обвиняется в том, что, будучи работником государственного правоохранительного органа налоговой милиции, государственной налоговой инспекции, была наделен, правом, предъявлять требования, а также принимать решение, обязательные для выполнения юридическими и физическими лицами независимо от их ведомственной принадлежности или подчиненности и по этому признаку была представителем власти.

Исполняя свои функциональные обязанности на основании, удостоверение №460/26-2 от 23.01.2003 года в период с 23 по 27 января 2003 год, ОСОБА_4 как старший государственный налоговый ревизор-инспектор налоговой милиции ГНИ в г.Херсоне проводила документальную проверку соблюдения требований налогового законодательства частной фирмы «Рапид» г. Херсона (код 21281807) по результатам которой составила акт проверки от 28.01.2003 года №09/26-205-2128107, который является официальным документом, поскольку им удостоверены факты, которые имеют юридическое значение и порождают определенные правоотношения.

Во время проверки ОСОБА_4 действуя умышленно, с целью подделки официального документа, осознавая противоправный характер своих действий, в нарушение требований Закона Украины "О государственной налоговой службе в Украине" и приказа ГНА Украины от 16.09.2002 года №429 "Об утверждении Порядка оформления результатов документальные проверок по соблюдению налогового и валютного законодательства субъектами предпринимательской деятельности - юридическими лицами, их филиалами, отделениями и другими отдельными подразделениями" в акт проверки от 28.01.2003 года №09/26-205-2128107 внесла заведомо ложные сведения, а именно:

в пункте 2.5 раздела 2 указала: «Проверкой правильности определения налога на добавленную стоимость (НДС) установлено, что фактическая сумма указанного налога за период с 01.01.2000 года по 01.01.2003года -79 366 грн. (отрицательное значение)». При этом ОСОБА_4 указала: Отрицательное значение налога на добавленную стоимость в октябре 2000 года у частного предприятия "Рапид" (код 21281807) в размере 79 394,00 грн. возникло при переходе с сокращенной формы отчетности на полную». Указанные записи и выводы, сделанные ОСОБА_4, предоставляли право ЧФ "Рапид" (код 21281807) на возмещение из бюджета указанной суммы как излишне уплаченного налога на добавленную стоимость.

Кроме того, ОСОБА_4 в нарушение требований приказа ГНА Украины №429 от 16.09.2002 года «Об утверждение Порядка оформления результатов документальных проверок по соблюдению налогового и валютного законодательства субъектами предпринимательской деятельности юридическими лицами, их филиалами, отделениями и другими отдельными подразделениями» в акте проверки от 28.01.2003 года №09/26-205-2128107 умышленно:

не указано основание для проведения документальной проверки в соответствии с требованиями Указа Президента Украины от 23.07.1998 года № 517/38 "О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности" и не указан тип проверки;

не указана информация о предыдущих комплексных документальных проверках с указанием органа государственной налоговой службы, даты, и номера проверки, периода проверки плановая или внеплановая, установленные нарушения и принятые меры по устранению выявленных недостатков;

не указано о проведении встречных проверок, о направленных запросах на их проведение в другие органы государственной налоговой службы;

не указаны обоснованные причины заявленных сумм к возмещению налога на добавленную стоимость.

Таким образом, внесла в официальный документ - акт документальной проверки от 28.01.2003 года №09/26-205-2128107 заведомо ложные сведения относительно необходимости возмещения частной фирме "Рапид" из бюджета денежных средств как возмещение налога на добавленную стоимость.

Вследствие вышеупомянутых умышленных, противоправных действий, ОСОБА_4 документально безосновательно подтверждено возмещение из бюджета ЧФ "Рапид" (код 21281807) суммы НДС в размере 79 394, 00 грн. за налоговый период октябрь 2000 года, которая в дальнейшем указанному предприятию 22.06.2005 года, 23.06.2005 года и 21.07.2005 года безосновательно возмещена из бюджета управлением государственного казначейства в Херсонской области в сумме 56.261 грн, что в 3 309,47 раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан, установленный законодательством Украины, что повлекло тяжкие последствия.

Считают, что своими умышленными действиями ОСОБА_4 совершила преступление, предусмотренное ст. 366 ч.2 УК Украины как служебный подлог, то есть внесение служебным лицом в официальный документ заведомо ложных сведений, составление и выдача заведомо ложного документа, что повлекло тяжкие последствия в виде причинения материального ущерба, который в двести пятьдесят и больше, раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан, установленный законодательством Украины.

Кроме того, органами досудебного следствия ОСОБА_4 обвиняется в совершении служебного подлога - как работник правоохранительного органа, старший государственный налоговый ревизор-инспектор налоговой милиции ГНИ в г.Херсоне, злоупотребляя предоставленными ей властными полномочиями, действуя умышленно, в интересах директора частной фирмы "Рапид" (код 21281807) ОСОБА_5, вопреки интересам службы, с целью причинения государственным интересам существенного вреда и значительного материального ущерба, осознавая противоправный характер своих действий, указала последнему, что у предприятия есть переплата по НДС и, предложила ему обратиться на имя начальника ГНИ в г. Херсоне с письменным заявлением о перечислении суммы долга на расчетный счет предприятия. При этом ОСОБА_4, действуя умышленно, безосновательно приняла декларацию по НДС, представленную ЧФ "Рапид" (код 21281807) в ГНИ в г.Херсоне 14.11.2000 года за октябрь 2000 года, что привело к двойному учету в составе налогового кредита предприятия одной и той же суммы, чем совершила преступление, предусмотренное ст.364 ч.3 УК Украины, как злоупотребление властью, то есть умышленное, в интересах третьих лиц, использование работником правоохранительного органа власти вопреки интересам службы, что причинило существенный вред государственным интересам и повлекло тяжкие последствия в виде причинения материального ущерба, который в двести пятьдесят и более, раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан, установленный законодательством Украины.

Также ОСОБА_4 обвиняется в том, что она, как старший налоговый ревизор-инспектор налоговой милиции ГНИ в г.Херсоне, на основании удостоверения №648/26-2 от 04.02.2004 года, выданного ГНИ в г. Херсоне в 2004 году проводила внеплановую документальную проверку соблюдения требований налогового и валютного законодательства частного предприятия фирмы "Южстройсервис" (код ЕДРПОУ 31848377) за период с 01.02.2002 года по 01.01.2004 год по результатам, которой составила акт проверки, от 09.04.2004 года №1788/26-2/26-205/31848377/ДСП, который является официальным документом.

Во время проверки, ОСОБА_4, с целью подделки официального документа, злоупотребляя предоставленными ей властными полномочиями, действуя умышленно, в интересах директора ЧПФ "Южстройсервис" (код ЕДРПОУ 31848377) ОСОБА_6, вопреки интересам службы, с целью причинения государственным интересам значительного материального ущерба, умышленно, осознавая противоправный характер своих действий, в нарушение требований Закона Украины "О государственной налоговой службе в Украине" и приказа ГНА Украины от 16.09.2002 года №429 "Об утверждении порядка оформления результатов документальных проверок по соблюдению налогового и валютного законодательства субъектами предпринимательской деятельности - юридическими лицами, их филиалами, отделениями и другими отдельными подразделениями" умышленно не указала все имущественные обстоятельства финансово-хозяйственной деятельности ЧПФ "Южстройсервис" (код ЕДРПОУ 31848377), не высветила показатели, которые отображены предприятием в залоговой отчетности, и фактические показатели, выявленные в ходе проверки на основании первичных документов налогового и бухгалтерского учета, не сослалась на первичные документы, которые зафиксированы в бухгалтерском и налоговом учете, которые подтверждают: осуществление финансово-хозяйственных операций частной фирмой с субъектами хозяйствования, в акт проверки от 09.04.2004 года №1788/26-2/26-205/31848377/ДСП внесла заведомо ложные сведения, а именно указала, что за проверяемый ею период ЧПФ «Южстройсервис" кроме нарушения п.п.7.4.5 п.7.4. ст. 7 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" №168/97-ВР от 93.04.1999 года с изменениями и дополнениями в части занижения в феврале 2003 года налога на добавленную стоимость на сумму 3 400,00грн. других нарушений налогового и валютного законодательства не допущено.

Таким образом, вследствие вышеуказанных умышленных, противоправных действий ОСОБА_4, которые выразились в злоупотреблении властью и внесении в акт внеплановой документальной проверки соблюдения требований налогового и валютного законодательства частного предприятия фирмы "Южстройсервис" (код 31848377), заведомо ложных сведений о том, что фирмой не допущено нарушений законодательства во время осуществления финансово-хозяйственной деятельности в связи, с чем в бюджет не поступило 515 329,77 грн., что в 8 379,34 раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан, установленный законодательством Украины и повлекло тяжкие следствия.

Кроме этого считают, что, вышеуказанными действиями ОСОБА_4 причинён существенный вред государственным интересам, который выразился в грубом нарушении требований Закона Украины "О государственной налоговой службе в Украине" и ведомственных приказов, что подорвало авторитет и престиж органов государственной налоговой службы Украины, как государственного органа, задачами которой является осуществление контроля за соблюдением налогового законодательства, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью платы в бюджет, государственные целевые фонды налогов и сборов, а также неналоговых доходов, установленных законодательством, предотвращение преступлениям и другим правонарушениям, отнесенным к компетенции налоговой милиции.

В связи с чем приходят к выводу, что ОСОБА_4 совершила преступление, предусмотренное ст.366 ч.2 УК Украины как служебный подлог, то есть внесение служебным лицом в официальный документ заведомо ложных сведений, составление и выдача заведомо ложного документа, что повлекло тяжкие последствия в виде причинения материального ущерба, который в двести пятьдесят и более, раз превышают не облагаемый налогом минимум доходов граждан, установленный законодательством Украины, а также преступление, предусмотренное ст.364 ч.3 УК Украины, как злоупотребление властью, то есть умышленное, в интересах третьих лиц, использование работником правоохранительного органа власти вопреки интересам службы, что причинило существенный вред государственным интересам и повлекло тяжкие последствия в виде причинения.

ОСОБА_4 обвиняется в том, что она, как представитель власти, работник правоохранительного органа старший государственный налоговый ревизор-инспектор налоговой милиции ГНИ в г.Херсоне, в апреле 2004 года после проведения внеплановой документальной проверки соблюдения требований налогового и валютного законодательства частного предприятия фирмы "Южстройсервис" (код 31848377) обнаружив, но, не указан в акте проверки нарушения действующего налогового законодательства Украины, допущенные предприятием в ходе ведения финансово-хозяйственной деятельности, действуя умышленно, вопреки интересам службы, противоправно используя свои властные полномочия в корыстных целях - незаконном получении материального вознаграждения, перед вручением директору ЧПФ "Южстройсервис" (код 31848377) ОСОБА_6 одного экземпляра акта проверки №1788/26-2/26-205/31848377/ДСП сообщила, что, проверив все документы деятельности предприятия, она в акте указала лишь на незначительную часть нарушений. При этом ОСОБА_4 ОСОБА_6 предъявила незаконное требование о передаче ей в качестве взятки сначала 4000 долларов США, а в последующем 10 тысяч долларов США за то, что она не совершит действия, которые могут повредить его правам и законным интересам, а именно не будет инициировать проведения повторной проверки его фирмы с целью установления нарушений налогового законодательства, о которых она не указала в акте проверки от 5.04.2004 года. Если же он откажется предоставить ей указанную сумму денежного средства, которые ей нужны для купли квартиры, то она организует повторную проверку частного предприятия и тогда фирма уплатит в бюджет около 130.000 - 150.000 грн. налоговых доначислений. ОСОБА_4 указала, что, как только найдет квартиру для покупки, то сообщит об этом ОСОБА_6 30 декабря 2004 года, в г Херсоне, на улице Горького, 10 возле помещения частной нотариальной конторы частного нотариуса ОСОБА_7, ОСОБА_6, выполняя незаконное требование ОСОБА_4 передал ей материальное вознаграждение в размере 10 000 долларов США, которое по официальному курсу НБУ на день передачи составляло 53 056 гривен и в 74 6,21 раз превышало не облагаемый налогом минимум доходов граждан. Получив от ОСОБА_6 денежные средства ОСОБА_4 в тот же день передала их продавцу трехкомнатной квартиры в Днепровском районе г. Херсона по адресу: АДРЕСА_1 при подписании договора купли-продажи от 30.12.2004 года.

ОСОБА_4 совершила преступление, предусмотренное ст.368 ч.3 УК Украины, как получение взятки - получение служебным лицом, в каком бы то ни было виде взятки за невыполнение в интересах того, кто дает взятку, действия с использованием предоставленной ей власти, квалифицирующими признаками которого является получение взятки сопряженное с вымогательством и в особо крупном размере, который в пятьсот и больше раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан.

Также ОСОБА_4 обвиняется в том, что она, как главный государственный налоговый ревизор-инспектор налоговой милиции ГНИ в г.Херсоне, действуя умышленно, с целью подделки официального документа, осознавая противоправный характер своих действий, за нарушение требований п.1 ст. 11 Закона Украины с 04.12.1990 года №509-ХП "О государственной налоговой службе в Украине" (с изменениями и дополнениями) и приказа ГНА Украины от 16.09.2002 года № 429 "Об утверждении Порядка оформления результатов документальных проверок по соблюдению налогового и валютного законодательства субъектами предпринимательской деятельности - юридическими лицами, их филиалами, отделениями и другими отдельными подразделениями", не проводя проверки, 18.02.2005 года составила и подписала акт №386/26-2/31488826 "О результатах внеплановой документальной проверки соблюдения требований налогового и валютного законодательства частного производственно-коммерческого предприятия "Автотехснаб" (код 31488826)", который является официальным документом, который от имени руководителя предприятия был подписан не установленным следствием лицом и ОСОБА_4 Чем совершила преступление, предусмотренное ст.366 ч.1 УК Украины как служебный подлог, то есть составление и выдача заведомо ложного документа, а также преступление, предусмотренное ст.3 64 ч.3 УК Украины, квалифицирующими признаками которого являются злоупотребление властью, то есть умышленное, в интересах третьих лиц, использование работником правоохранительного органа власти вопреки интересам службы, что причинило существенный вред государственным интересам, который выразился в грубом нарушении требований Закона Украины "О государственной налоговой службе в Украине" и ведомственных приказов, что подорвало авторитет и престиж органов государственной налоговой службы Украины как государственного органа, задачами которой является осуществление контроля за соблюдением налогового законодательства, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты в бюджет, государственные целевые фонды налогов и сборов, а также неналоговых доходов, установленных законодательством, предотвращение преступлениям и другим правонарушениям, отнесенным к компетенции налоговой милиции.

В апелляции прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела, ставится вопрос об отмене приговора суда первой инстанции и вынесении нового приговора относительно нее в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием назначенного наказания тяжести совершенного преступления личности виновной вследствие мягкости. Прокурор просил постановить новый приговор, которым назначить наказание ОСОБА_4 по ст. 364 ч. 3 УК Украины 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с функцией представителя власти сроком на 3 года с конфискацией всего ее личного имущества; по ст. 368 ч. 3 ст. 69 УК Украины 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с функцией представителя власти сроком на 3 года с конфискацией всего ее личного имущества;по ст. 366 ч. 1 УК Украины 2 года ограничения свободы с лишением права занимать должности связанные с функцией представителя власти сроком на 2 года с конфискацией всего ее личного имущества; по ст. 366 ч. 2 УК Украины 2 года лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с функцией представителя власти сроком на 3 года с конфискацией всего ее личного имущества; на основании ст. 70 УК Украины назначить наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с функцией представителя власти сроком на 3 года с конфискацией всего ее личного имущества с отбыванием наказания в уголовно исправительном учреждении. При этом прокурор ссылается на то, что выводы суда первой инстанции относительно недоказанности участия ОСОБА_4 в совершении инкриминированных ей досудебным следствием преступлений, а также переквалификация ее действий на с ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 364 УК Украины на ч. 1 ст. 367 УК Украины противоречат имеющимся в деле доказательствам. Указывает, что, оправдывая ОСОБА_4 и переквалифицируя ее действия на ч. 1 ст. 367 УК Украины суд нарушил требования ст. 334 УПК Украины. Считает, что судом неправильно применен Закон Украины «Об амнистии» от 19 апреля 2007 года, поскольку ОСОБА_4 освобождена как от основного, так и дополнительного наказания, что противоречит требованиям ст.14 указанного Закона.

ОСОБА_4 в возражениях на апелляцию прокурора, считая приговор законным и обоснованным, просила апелляцию оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменения.

Заслушав докладчика, прокурора который поддержал апелляцию государственного обвинителя, и считал необходимый приговор отменить, доводы осужденной ОСОБА_4 и ее защитника о законности и обоснованности приговора, последнее слово осужденной, которая просила приговор оставить без изминений, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия суддей считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям:

Как установлено из материалов уголовного дела, органами досудебного следствия и судом выполнены требования ст.22, 323-324 УПК Украины, направленные на принятие всех предусмотренных законом мер для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявлено как уличающие, так и оправдывающие, также смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, судом вынесено законный и обоснованный приговор.

Изложенные в приговоре заключения суда о виновности осужденной в совершении преступления предусмотренного ст.ч. 1 ст. 367 УК Украины при обстоятельствах установленных судом отвечают фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в приговоре доказательствами.

Так согласно приговора ОСОБА_4 не надлежаще исполняя свои служебные обязанности через недобросовестное отношение к ним причинила существенный вред государственным интересам, который выразился в грубом нарушении требований п.1 ст. 11 Закона Украины «О государственной налоговой службе в Украине», Приказа ГНА Украины от 16.09.2002 года № 429 « Об утверждении Порядка оформления результатов документальных проверок по соблюдению налогового и валютного законодательства субъектами предпринимательской деятельности - юридическими лицами, их филиалами, отделениями и другими отдельными подразделениями» и других ведомственных приказов (Приказа ГНАУ от 15.10.2004 года № 599), что подорвало авторитет и престиж органов государственной налоговой службы Украины как государственного органа, задачами которого является осуществление контроля и соблюдения налогового законодательства.

Согласно пояснений в судебном заседании свидетеля ОСОБА_8 он работал начальником отдела информатизации процессов налогообложения и в мае 2005г. он принимал участие при проведении служебного расследования по факту законности снятия с налогового учета двух предприятий - «Автотехснаб» и «Леон». ОСОБА_4 подписивала справку о проверке ЧПКП «Автотехснаб».

В судебном заседании свидетель ОСОБА_9 пояснила что она принимала участие в проведении служебного расследования законности и обоснованности снятия с налогового учета предприятий «Автотехснаб» и «Леон». В обходных листах стояли подписи ревизоров-инспекторов налоговой милиции ОСОБА_4 и ОСОБА_10, которые проводили в феврале 2005г. обычные внеплановые документальные проверки.

Свидетель ОСОБА_11 в судебном заседании показала, что по ее мнению ОСОБА_4 правильно было указано, что имеются расхождения в валовых затратах и налоговом кредите, но это не значит, что предприятие уклоняется от уплаты налогов в бюджет. Расхождений в валовых доходах с налоговыми обязательствами нет. Этот показатель дает основание для инициирования проведения внеплановой документальной проверки налогоплательщика.

В судебном заседании и на предварительном следствии свидетель ОСОБА_12 показал, что в 2001г. зарегистрировал ЧП «Автотехснаб», но его предприятие никакой хозяйственной деятельности не вело. Акт проверки от 18.02.2005 года составлен без его ведома и, в его отсутствии. Его показания в этой части подтверждаются заключением почерковедческой экспертизы № 638 от 21.06.2005г. где указано, что подписи на документах которые исследовалась, сделаны не ОСОБА_12

Исследуя материалы дела и предоставленные досудебным следствием доказательства в части обвинения ОСОБА_13 за ст. ст. 364 ч.3, 366 ч. 1, 366 ч.2, 368 ч.3 УК Украины судом правильно сделан вывод о необходимости ее оправдания, поскольку вина ее в совершении этих преступлений не доказанна, а согласно ст. 62 Конституции Украины, обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в ее пользу.

Подсудимая ОСОБА_4, в судебном заседании и на предварительном следствии свою вину не признавала. Пояснила, что действительно в 2003г. ею была проведена проверка ЧФ «Рапид», после чего был составлен акт, который является констатацией работы данного предприятия, считает, что данный акт составлен законно и не является правом на возмещение НДС. К незаконному получению ЧФ «Рапидом» 56.261грн, НДА из бюджета в 2005г. она никакого отношения не имеет. Акт проверки ЧФ «Рапид» по существу выводов не был оспорен. В отношении эпизода ЧПФ «Южсртойсервис» считает, что после проверки данного ЧПФ ею был составлен акт проверки, утвержденный руководством. До настоящего времени акт не отменен. Считает его законным и обоснованным. Властью не злоупотребляла, материального вознаграждения ни от кого не требовала, денег от ОСОБА_14 не брала.

Предъявленные подсудимой обвинения не нашли своего подтверждения в судебном заседании:

Так, в судебном заседании свидетель ОСОБА_5 директор и учредитель ЧФ «Рапид», показал, что в 2003г. на ЧФ «Рапид» налоговой милицией проводилась проверка. В 2005 году ОСОБА_5 обратился в НИ г. Херсона с заявлением о проведении проверки на подтверждение возмещения и получение НДС из бюджета на расчетный счет за октябрь 2000 года, так как акт проверки, составленный ОСОБА_4 в 2003 году, а имел никакого отношения к возмещению НДС и не давал ЧФ «Рапид» заявление на его получение из бюджета.

Документы, на основании которых проводилась проверка, на сегодняшний день у него отсутствуют - не сохранились.

Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей работники ГНИ в г. Херсоне ОСОБА_15 , ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_11, ОСОБА_18 пояснили, что в 2005г. ЧФ «Рапид» получил возмещение НДС на основании служебной записки, подписанной руководителями отдела аудита и отчетности. Данное заключение подписала ОСОБА_16 и заместитель начальника инспекции ОСОБА_19 В акте проверки от 28.01.2003г. ОСОБА_4 выводов о том, что предприятию должен быть возмещен НДС не указывалось.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что результаты проверки правильности соблюдения налогового законодательства ЧФ «Рапид», проведенной ОСОБА_4 не находятся в причинно-следственной связи с действиями собственника ЧФ «Рапид» по возмещению НДС из бюджета в 2005г.

Инкриминированное нарушение Приказа ГНАУ от 16.09.2002г. № 429 «Об утверждении Порядка оформления результатов документальных проверок по соблюдению налогового и валютного законодательства субъектами предпринимательской деятельности - юридическими лицами, их филиалами, отделениями и другими отдельными подразделениями» и других актов также не нашло подтверждения в ходе судебного следствия.

По эпизоду ЧПФ «Южстройсервис», свидетель ОСОБА_6 пояснил, что он работал директором ЧПФ «Южстройсервис» и в 2004г. была проведена проверка его предприятия ревизор инспектором ГНИ г. Херсона ОСОБА_4 за период с 01.02.2002г. по 01.01.2004г. При проверке, ОСОБА_4 использовала те бухгалтерские документы, которые он ей предоставлял. Проводимая ОСОБА_4 проверка предприятия соответствовала действительности. Предоставляемые ОСОБА_4 документы на проверку впоследствии у него были похищены. При подписании акта документальной проверки никаких угроз и никакого вымогательства взятки со стороны ОСОБА_4 не было. Взяток на приобретение квартиры или каких - либо иных он не давал. Никакого заявления о взятке не писал, ни о каком протоколе устного заявления о преступлении не знает. Подписывал ли он протокол допроса не помнит.

То есть доказательства, кроме самого факта покупки ОСОБА_4 квартиры, по ее обвинению за ст. 368 ч.3 УК Украины, как получении взятки в особо крупном размере сопряженной с вымогательством в уголовном деле отсутствуют.

Так же свидетель ОСОБА_20 показала, что она проводила перепроверку ЧПФ «Ожстройсервис» после ревизора ОСОБА_4 за тот же период роботы предприятия. В связи с отсутствием первичных документов и их оригиналов, вывод по проверке был иной, в отличие от ОСОБА_4

По эпизоду законности проведения проверки ЧПКП «Автотехснаб» как служебный подлог и злоупотребление властью во время проведения проверки свидетель ОСОБА_8 показал, что он работал начальником отдела информатизации процессов налогообложения и в мае 2005г. он принимал участие при проведении служебного расследования по факту законности снятия с налогового учета двух предприятий - «Автотехснаб» и «Леон». В ходе проверки были установлены нарушения при снятии указанных предприятий с налогового учета. Действиям ОСОБА_4 оценка не давалась и не могла даваться, поскольку предметом проверки являлись правомерность и обоснованность снятия с учета предприятия, а не правильность проверки, не имеющей к закрытию отношения, и компетентность ревизора, проводившего ее. На обходном листе в отношении снятия предприятия «Автотехснаб» с регистрации он поставил свою подпись, что говорит о правильности и подлинности подписи подчиненного ему работника - ОСОБА_21 Считает, что, подписав справку, никаких нарушений не допустил. Кроме того, заявление директора ЧПКП «Автотехснаб» для исполнения кроме него было расписано непосредственно начальнику управления аудита ОСОБА_22 для проведения аудиторской проверки на закрытие предприятия.

Свидетель ОСОБА_23 показал, что работал старшим государственным налоговым инспектором юридического отдела, ГНИ в г. Херсоне и принимал участие при проведении расследования по факту правомерности снятия с налогового учета предприятий «Автотехснаб» и «Леон». Согласен с выводами комиссии, считает, что предприятия незаконно были сняты с налогового учета без проведения комплексной проверки их финансово-хозяйственной деятельности. ОСОБА_24, как заместитель начальника аудита подписала акт проведения аудиторской проверки, что не имела права делать.

Будучи допрошенной, в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_25 показала что ОСОБА_4 и ОСОБА_10 проводили в феврале 2005г. обычные внеплановые документальные проверки. Считает, что главная подпись остается за ОСОБА_24 - начальником управления аудита.

Будучи допрошенным, в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_26 показал, что в 2005г. ОСОБА_4, составляла акт проверки «Автотехснаб». Данный акт проверял начальник отделения проверок в приоритетных отраслях экономики - ОСОБА_27 Для того, чтобы снять предприятие с учета должна быть проведена специальная проверка на закрытие, которая не проводилась.

Будучи допрошенной, в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_11 показала, что в мае 2005г. принимала участие при проведении служебного расследования по факту обоснованности проведения проверок ревизорами-инспекторами Конобой Н.В. и Кадецкой Т. Р. предприятий «Автотехснаб» и «Леон». По ее мнению ОСОБА_4 правильно было указано, что имеются расхождения в валовых затратах и налоговом кредите, но это не значит, что предприятие уклоняется от уплаты налогов в бюджет. Расхождений в валовых доходах с налоговыми обязательствами нет. Этот показатель дает основание для инициирования проведения внеплановой документальной проверки налогоплательщика.

Будучи допрошенной, в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_28 показала, что работает и.о. начальника управления доследственных проверок управления налоговой милиции ГНА в Херсонской области. В 2005г. ОСОБА_4 проводилась внеплановая проверка ЧП «Автотехснаб». Согласно распечатки аналитической информации о деятельности указанного предприятия ОСОБА_4 и ею были установлены расхождения в декларациях по налогу на прибыль и НДС, которые свидетельствовали о возможности уклонения от уплаты налогов предприятием. Данные аналитические данные Шелудько передал ОСОБА_4, которая их изучила и доложила ей. Также ОСОБА_4 подготовила служебную записку, которую она подписала и передала и.о. начальника налоговой милиции ОСОБА_26В, который согласился с тем, что необходимо провести внеплановую проверку. План проверки подписывался ею, акт проверки изучался начальником отделения ОСОБА_29

Будучи допрошенной, в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_30 показала, что с 2003г. работает на должности главного государственного налогового ревизор инспектора ГНИ в г. Херсоне и проверила декларации по налогу на прибыль, которые поступали в ГНИ в г. Херсоне от «Автотехснаб». Предприятие не работало длительный период, а 30.01.2005г. была подана декларация с большим оборотом. Зная ОСОБА_12 как бухгалтера других предприятий, она уточнила у нее, нет ли ошибки - ОСОБА_12 ответила, что данные соответствуют действительности, после чего ОСОБА_30 передала документы в отдел аудита.

Будучи допрошенной, в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_31 показала, что работает главным государственным налоговым ревизор инспектором сектора юридических лиц отдела НДС ГНИ в г. Херсоне в ее обязанности входила проверка деклараций на НДС, в том числе она проверяла и декларации ЧП «Автотехснаб». В ходе проведения проверок деклараций ЧП « Автотехснаб» ОСОБА_31 установила нарушения неправильного оформления декларации, на что был составлен акт. Акт подписал руководитель предприятия, после чего была подана уточняющая декларация по НДС.

Будучи допрошенной, в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_32 показала, что с 2005г. она работает на должности главного государственного налогового ревизор инспектора ГНИ в г. Херсоне. Внеплановой проверки на ЧП «Автотехснаб» не проводилось, поскольку предприятие было снято с налогового учета, о чем составлена справка.

Свидетель ОСОБА_22 показала, что по предприятию «Автотехснаб» было расследование, выговор и направление в отдел коррупции ГНА. ОСОБА_24 не только не имела права подписывать до ревизора, но и, учитывая то, что заявленные обороты превышали 500000 грн., обязана была передать материалы в ГНА Херсонской области.

Будучи допрошенной, в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_24 показала, что с 2003г. работает на должности заместителя начальника управления контрольно-проверочной работы ГНИ в г.Херсоне. Ей 16.02.2005г. поступили заявления о снятии предприятий «Автотехснаб» с налогового учета. На этот момент проверка данных предприятий не была проведена ревизорами налоговой милиции. Должен был ставить свою подпись ОСОБА_28 - начальник ревизоров-инспекторов проводивших проверку. Также подписала эти документы, начальник ГНИ в г. Херсоне.

Будучи допрошенным в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_12 показал, что в 2001г. зарегистрировал ЧП «Автотехснаб», но его предприятие никакой хозяйственной деятельности не вело, так как не имело стартового капитала, регулярно сдавал отчеты в налоговую инспекцию о том, что никакой деятельности не ведет и прибыль не получает. В начале 2005г. он решил закрыть предприятие и поручил это юристам, которые через некоторое время предоставили ему справку с налоговой инспекции о том, что его предприятие закрыто. Однако в июне 2005г. ему пришло письмо с ГНИ в г.Херсоне в котором было указано, что деятельность предприятия возобновлена и ему необходимо принести в бухгалтерию все документы. Когда пришел в налоговую, узнал, что за его предприятием числятся большие объемы проведенных операций другими фирмами про что он вообще не знал. Аналогичными показаниями допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_33

Будучи допрошенным в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_34 показал, что в 2001г. он помог ОСОБА_12 зарегистрировать его частное предприятие «Автотехснаб». В 2005г. ОСОБА_35 обратился к нему с просьбой оказать помощь в закрытии данного предприятия. Так как он не знал тонкости данного процесса, обратился к знакомому, который ранее работал в органах налоговой службы - ОСОБА_36 ОСОБА_36 прислал другого человека - ОСОБА_37 Им он передал документы и печать, полученные от ОСОБА_35 Он составлял лишь ликвидационный баланс предприятия. В июне 2005г. к нему обратился ОСОБА_12, ссылаясь на проблемы с налоговыми органами, где ему задавали вопросы относительно закрытия предприятия. По просьбе ОСОБА_36 предложил ОСОБА_12 отказаться от своих показаний, данных в ГHA в Херсонской области и написать жалобу в прокуратуру. ОСОБА_35 отказался от его предложений и рассказал, что кто-то, подделывая его подписи, осуществлял деятельность. Он понял, что с этими людьми лучше не связываться.

Будучи допрошенным в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_37 показал, что знал ОСОБА_36, так как в период с 1999 по 2004г. они работали вместе в налоговой милиции. По указанию ОСОБА_36 он встречался с ОСОБА_12 и успокаивал его по поводу того, что с документами, которые он отдал для закрытия своего ЧП и снятия с налогового учета в работе все в порядке.

В отношении проверки ЧПКП «Автотехснаб» так как первичные и бухгалтерские документы данного предприятия были утрачены то у органов досудебного следствия не было возможности достоверно убедиться в неправомерности действий ОСОБА_4

Суд правильно оценил данные обстоятельства совершения преступления не доказанными.

Одновременно коллегия судей считает, что приговор относительно ОСОБА_4 в части ее осуждения по ст. 367 ч. 1 КУ Украины необходимо отменить и производство по делу закрыть в связи с окончанием сроков давности привлечения ее к уголовной ответственности, так как согласно приговора она совершила указанное преступление 18.05.2005 года, которое по ст. 12 УК Украины относится к категории небольшой тяжести, а согласно п. 2 ст. 49 УК Украины лицо освобождается от уголовной ответственности, если з дня совершения ее преступления и до дня вступления приговора в законную силу прошли два года.

Руководствуясь ст.ст. 11-1,365,366 УПК Украины, коллегия судей, -

Определила

Апелляцию прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела удовлетворить частично.

Приговор местного Днепровского районного суда г. Херсона от 10 июля 2009 года, относительно ОСОБА_4 в части ее осуждения по ст. 367 ч.1 КУ Украины согласно ст. 49 УК Украины отменить и производство по делу закрыть в связи с окончанием строков давности.

Председательствующий:

Судьи: