Ухвала суду № 52420026, 13.10.2015, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2015 року м. Київ К/800/68113/14

Єрьоміна А.В.(головуючий); Кравцова О.В., Цуркана М.І.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державної адміністрації залізничного транспорту України до Антимонопольного комітету України, третя особа - приватне підприємство «Укрбізнесконсалтінг», про визнання протиправним та скасування рішення що переглядається за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 жовтня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 8 грудня 2014 року, -

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2014 року Державна адміністрація залізничного транспорту України (далі - позивач) звернувся в Окружний адміністративний суд міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа - приватне підприємство «Укрбізнесконсалтінг», в якому просив суд, з урахуванням уточнених позовних вимог, визнати протиправним та скасувати рішення Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 19 вересня 2014 року №1144-р/ПК-ск щодо відміни процедури закупівлі код -74.90.2 Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у (послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій(часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»)» (оголошення №145551, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14 липня 2014 року №41/1/1(14.07.2014.).

В обґрунтування позову позивач зазначав, що оскаржуване рішення відповідача суперечить п.26 частини першої статті першої статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель», частині третій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, статті 2 Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» та постанові Кабінету Міністрів України №200 від 25 червня 2014 року, що ставить, на думку позивача, під загрозу проведення реорганізації підприємств позивача, унеможливлює виконання позивачем покладених на нього завдань зі створення публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

Як зазначив позивач, постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 року №200 вирішено утворити публічне акціонерне товариство «Українська залізниця», утворено комісію з утворення публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та встановлено строки проведення реорганізації.

На думку позивача. приймаючи рішення відповідач не звернув уваги на ті обставини, що скаржник приватне підприємство «Укрбізнесконсалтінг» не подавав позивачу пропозицію конкурсних торгів, у своїй скарзі не надав доказів про досвід роботи у сфері оцінки майна, не зазначив, що має у штаті достатню кількість незалежних оцінювачів, які здатні провести оцінку майна замовника у визначений ним термін.

Постановою окружного адміністративного суду міста Києва від 29 жовтня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 8 грудня 2014 року, адміністративний позов Державної адміністрації залізничного транспорту України задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 19 вересня 2014 року №1144-р/ПК-ск щодо відміни процедури закупівлі код-74.90.2 Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у (послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій(часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»)» (оголошення №145551, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14 липня 2014 року №41/1/1(14.07.2014.).

Поновлено процедуру закупівлі код-74.90.2 Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у (послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій(часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства «Українська залізниця»)» (оголошення №145551, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14 липня 2014 року №41/1/1(14.07.2014.) з метою завершення цієї процедури на виконання вимог Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування» та постанови Кабінету Міністрів України № 200 від 25 червня 2014 року.

У касаційній скарзі, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, відповідач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши за матеріалами справи правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, суд зазначає наступне.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2014 року №200 "Про утворення публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"" позивачу доручено забезпечити у тримісячний строк здійснення заходів щодо проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток), що вносяться до статутного капіталу товариства, для чого на конкурсних засадах здійснити відбір суб'єкта оціночної діяльності.

Відповідно до оголошення №145552 про проведення процедури закупівлі, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14 липня 2014 року №41/1/1 (14.07.2014) позивачем розпочато відкриті торги на закупівлю "Послуг професійних, технічних та комерційних, інших (код за ДК 016:2010 - 74.90.2)", конкретна назва предмета закупівлі: "послуги по проведенню оцінки майна та майнових прав для формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

Під час проведення вищевказаної процедури закупівлі на розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, надійшла скарга приватного підприємства "Укрбізнесконсалтінг" (далі - скаржник, третя особа) від 4 серпня 2014 року № 96 (зареєстрована в Комітеті 7 серпня 2014 року за №8-20/1832-ДЗ) щодо встановлення Державною адміністрацією залізничного транспорту України дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на закупівлю - "код 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у (послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця")" (оголошення №145552, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 14.07.2014 №41/1/1(14.07.2014)) (надалі - процедура закупівлі).

У поданій скарзі скаржник вказуючи на встановлення замовником дискримінаційних умов у документації конкурсних торгів, які порушують права та законні інтереси суб'єкта оскарження на участь у відповідній процедурі закупівлі, просив:

1) призупинити процедуру закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою;

2) зобов'язати замовника внести зміни до документації конкурсних торгів з метою припинення штучного обмеження права суб'єктів господарювання, у тому числі скаржника, на участь у процедурі закупівлі.

Рішенням відповідача від 7 серпня 2014 року №922-р/пк-ск скаргу прийнято до розгляду та призупинено процедуру закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою.

Скаргу рішенням відповідача від 19 вересня 2014 року №1144-р/ПК-ск задоволено частково та зобов'язано Державну адміністрацію залізничного транспорту України відмінити процедуру закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10 квітня 2014 року №1197-VII із змінами і доповненнями (далі - Закон №1197-VII).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №1197-VII, в редакції чинній на дату початку проведення процедури закупівлі, цей закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон гривень.

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно Законом №1197-VII, крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону (частина друга вищевказаної статті).

Відповідно до статті 3 Закону №1197-VII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Згідно із частиною п'ятою статті 2 Закону №1197-VII, забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур як: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників, переговорна процедура закупівлі (частина перша статті 12 Закону №1197-VII).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина перша статті 20 Закону №1197-VII).

Згідно із п. 19 частини першої статті 1 Закону №1197-VII, органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Відповідно до Закону №1197-VII, Антимонопольний комітет України в межах своїх повноважень здійснює розгляд скарг, поданих суб'єктами оскарження, в порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, стосовно відповідних рішень, дій або бездіяльності замовника чи генерального замовника, які порушують права чи законні інтереси суб'єкта скарження.

Згідно із частиною третьою статті 8 Закону №1197-VII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26 листопада 1993 року №3659-XII (далі - Закон №№3659-XII) із змінами і доповненнями, відповідач є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, Антимонопольний комітет України перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктом 26 частини першої статті 1 Закону №1197-VII встановлено, що суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Фізична чи юридична особа має право звернутися із скаргою на рішення, дії чи бездіяльність замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель, лише якщо такими порушено її права та охоронювані законом інтереси.

Пунктом 21 частини першої статті 1 Закону №1197-VII встановлено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Для проведення процедури закупівлі має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону №1197-VII, послуги - будь-який предмет закупівлі (крім товарів і робіт), зокрема, транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства економіки України від 26 липня 2010 року №921 із змінами і доповненнями (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 розділу ХІ "Прикінцеві положення" Закону №1197-VII, до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до пункту 2.1. Порядку, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 23 і 30 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року №457, за показником п'ятого знака (класифікаційне угруповання "категорія") із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків зазначеного Класифікатора (класифікаційні угруповання "підкатегорія" і "тип"), а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається із положень документації конкурсних торгів на закупівлю послуг:"код - 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у (послуги з проведення незалежної оцінки майна, в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій (часток) з метою формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця)", затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів позивача від 11 липня 2014 року (протокол № 1/ВТ), (далі - документація конкурсних торгів), на виконання вищенаведених приписів закону замовник (позивач) визначив предмет закупівлі за показником п'ятого знака ДК 016:2010, код - 74.90.2. Послуги професійні, технічні та комерційні, інші, н.в.і.у.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до правильного висновку про те, що предмет закупівлі визначено у відповідності до вимог чинного у сфері державних закупівель законодавства.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №1197-VII, документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно із пунктом 33 частини першої статті 1 Закону №1197-VII, частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів, або цінові пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Для проведення процедури закупівлі на кожну окрему частину предмета закупівлі (лот) має бути не менше двох пропозицій, крім випадків застосування замовником переговорної процедури закупівлі.

Вищенаведеною нормою Закону №1197-VII, або будь-якою іншою, не встановлено обов'язку замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти). Це право позивача, яке надано господарюючому суб'єкту для ефективної організації господарської діяльності.

Суди попередніх інстанцій обґрунтовано погодилися із доводами позивача, про наявність підстав для проведення спірних торгів без поділу предмету закупівлі на лоти, адже замовник здійснює закупівлю послуг щодо незалежної оцінки майна в тому числі майнових прав та державних пакетів акцій(часток), що вносяться до статутного капіталу новоствореного товариства, а відтак доцільним є надання послуг одним виконавцем.

Враховуючи те, що предмет закупівлі визначено з дотриманням вищенаведених приписів Закону №1197-VII та враховуючи проігноровані відповідачем фактичні обставини справи, висновок останнього про порушення позивачем принципу недискримінації учасників торгів на етапі підготовки документації конкурсних торгів в частині визначення предмету закупівлі суди попередніх інстанцій обґрунтовано вважають безпідставним.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанцій, підставою для подання скарги є порушення права приватного підприємства "Укрбізнесконсалтінг" на участь у спірних торгах, яке на думку останнього підтверджується тим, що зазначене підприємство має право на здійснення оціночної діяльності, однак дискримінаційні та незаконні умови, зазначені замовником у документації конкурсних торгів позбавляють права зазначеного суб'єкта брати участь в оголошеній закупівлі.

У поданій скарзі третя особа визнає, що в додатку 2 документації конкурсних торгів Замовником у відповідності із статтями 5, 6, 15 закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" на підтвердження відповідності учасника торгів кваліфікаційним критеріям встановленим статтею 16 Закону встановлено наступні вимоги надати завірені належним чином:

- копії сертифіката суб'єкта оціночної діяльності, виданого Фондом державного майна України за спеціалізаціями: 1.1 "Оцінка нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), у тому числі земельних ділянок та майнових прав на них", 1.2 "Оцінка машин і обладнання", 1.3 "Оцінка колісних транспортних засобів", 1.5 "Оцінка судноплавних засобів", 1.7 "Оцінка рухомих речей, крім таких, що віднесені до машин, обладнання, колісних транспортних засобів та тих, що становлять культурну цінність" у межах напряму 1 "Оцінка об'єктів у матеріальній формі", а також за спеціалізаціями 2.1 "Оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів (крім оцінки прав на об'єкти інтелектуальної власності)", 2.2 "Оцінка прав на об'єкти інтелектуальної власності" у межах напряму 2 "Оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі оцінка прав на об'єкти інтелектуальної власності";

- копії кваліфікаційних свідоцтв оцінювачів, які працюють у складі суб'єкта оціночної діяльності, виданих Фондом державного майна України за вищевказаними спеціалізаціями;

- копії посвідчень про підвищення кваліфікації оцінювачів, які працюють у складі суб'єкта оціночної діяльності, виданих Фондом державного майна України за вищевказаними спеціалізаціями;

- копії свідоцтв про включення інформації про оцінювачів до Державного реєстру оцінювачів та суб'єктів оціночної діяльності, виданих Фондом державного майна України за вищевказаними спеціалізаціями.

Як встановлено судом, третя особа не відповідає встановленим позивачем кваліфікаційним критеріям.

Так, у сертифікаті суб'єкта оціночної діяльності приватного підприємства "Укрбізнесконсалтінг" від 12 травня 2014 року №16412/14 наявні наступні види діяльності:

1.1 Оцінка нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), у тому числі земельних ділянок, та майнових прав на них;

1.2. Оцінка машин і обладнання;

1.3 Оцінка колісних транспортних засобів.

Проте, решта вищенаведених видів діяльності, зокрема, за таким напрямом діяльності як: "2. Оцінка цілісних майнових комплексів підприємств паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів (крім оцінки прав на об'єкти інтелектуальної власності)" у третьої особи у вищевказаному сертифікаті відсутня.

Таким чином, суди правильно вважають, що третя особа не відповідає встановленим згідно із Законом №1197-VII кваліфікаційним критеріям замовника.

Згідно із п. 4 розділу 1 Положення про порядок видачі сертифікатів суб'єктів оціночної діяльності, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 14 березня 2002 року № 479, сертифікат видається строком на три роки і може бути анульований з підстав та в порядку, що встановлені законодавством.

Сертифікат видається за напрямами оцінки майна та спеціалізаціями в межах цих напрямів відповідно до напрямів і спеціалізацій кваліфікаційних документів оцінювачів, які заявлені суб'єктом господарювання, що ініціює отримання сертифіката.

Проте, як встановив суд, надані третьою особою для розгляду скарги кваліфікаційні свідоцтва оцінювача та посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача, видані на ім'я ОСОБА_4, містить спеціалізацію 1.7 "Оцінка рухомих речей, крім таких, що віднесені до машин, обладнання, колісних транспортних засобів та тих, що становлять культурну цінність" за напрямом оцінки майна "Оцінка об'єктів у матеріальній формі", що відсутня у сертифікаті суб'єкта оціночної діяльності третьої особи, тому з огляду на вищенаведені норми Положення про порядок видачі сертифікатів суб'єктів оціночної діяльності не можуть бути доказом спроможності надання послуг, що є предметом закупівлі та відповідності кваліфікаційним критеріям позивача.

Відповідачем не надано належних доказів перебування осіб, кваліфікаційні свідоцтва оцінювача та посвідчення про підвищення кваліфікації оцінювача ним надано на підтвердження відповідності вимогам Замовника за таким кваліфікаційним критерієм як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у трудових відносинах із скаржником.

Суди першої та апеляційної інстанцій зробили правильний висновок про те, що обраний приватним підприємством "Укрбізнесконсалтінг" спосіб участі у процедурі закупівлі без звернення до комітету з конкурсних торгів позивача позбавляє відповідача надавати оцінку можливості третьої особи бути потенціальним учасником торгів, а саме підприємство посилатися на порушення її прав, якими те добровільно не скористалася.

Таким чином, суди обґрунтовано вважають, що третя особа не довела своєї спроможності самостійно виконати весь обсяг робіт, що є предметом закупівлі. Дана обставина фактично визнана у поданій нею на адресу відповідача скарзі, де вказується про намір приймати участь у торгах по лоту(ах), що є частиною предмета закупівлі.

Як було встановлено судами, частини предмету закупівлі (лоти) замовником не визначалися, суд правильно визнав такі дії замовника правомірними, тому третя особа на етапі подання скарги об'єктивно не відповідала встановленим кваліфікаційним критеріям в частині можливості належного надання послуг щодо визначеного замовником обсягу предмету закупівлі і фактично подаючи скаргу мала на меті встановити зручні для неї правила проведення спірних торгів.

Відповідно до частини п'ятої статті 16 Закону №1197-VII, усі пропозиції конкурсних торгів або кваліфікаційні пропозиції, які відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим частиною другою цієї статті, та за відсутності інших, передбачених цим Законом, підстав для їх відхилення, допускаються до оцінки.

Замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону (частина перша статті 29 Закону №1197-VII).

За таких обставин, суди попередніх інстанцій обґрунтовано вважають, що висновок відповідача про те, що спірними вимогами документації конкурсних торгів позивач порушив права третьої особи як потенційного учасника торгів не відповідає обставинам справи.

Суди попередніх інстанцій правильно не взяли до уваги висновок відповідача щодо об'єднання позивачем предмету закупівлі в один лот з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 33 частини першої статті 1 Закону №1197-VII, учасники торгів мають право подати пропозиції щодо визначеної замовником частини предмету закупівлі (лота). Відповідно позивач як замовник торгів у цьому випадку визначає переможця торгів по кожному окремому лоту.

Відтак з високою ймовірністю переможцями торгів може бути визнано декілька учасників з різними кваліфікаційними можливостями і досвідом, що унеможливлює однаково якісне виконання робіт щодо визначеного замовником предмету закупівлі.

Спірне рішення відповідача не містить відповіді на питання щодо виконавця оцінки вартості всього майна, що передається до статутного капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" у разі надання послуг окремими виконавцями по кожній із 6-ти залізниць.

У разі виконання спірного рішення відповідача, позивач фактично позбавлений можливості досягти мети закупівлі, а саме здійснити оцінку всього майна, що передається до статутного капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", що має наслідком порушення такого принципу здійснення закупівель як максимальна економія та ефективність.

Такі самі наслідки, у вигляді неможливості своєчасного надання послуг замовник отримає у разі оскарження будь-яким із учасників торгів результатів процедури закупівлі за будь-яким лотом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 14 року №200 позивачу встановлено 3-місячний строк (до 4 жовтня 2014 року) для проведення незалежної оцінки майна, що вноситься до статутного фонду публічного акціонерного товариства (зокрема, здійснення відбору на конкурсних засадах та укладання договору з оцінювачем майна).

Враховуючи вищенаведене, суди першої та апеляційної інстанцій правильно вважають, що жодних підстав для поділу предмету закупівлі на частини (лоти) і як наслідок порушень прав відповідача оскарженими діями позивача не вбачається.

Відповідно до частин першої, п'ятої статті 18 Закону №1197-VII, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження.

Орган оскарження повинен у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня реєстрації скарги в органі оскарження, повідомити суб'єкта оскарження, замовника, генерального замовника про час і місце розгляду скарги та в той самий строк подати для оприлюднення таке повідомлення на веб-портал Уповноваженого органу.

Згідно із частиною восьмою статті 18 Закону №1197-VII, подання скарги не призупиняє процедуру закупівлі, за винятком випадку, коли орган оскарження приймає рішення про призупинення процедури закупівлі.

Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Протягом одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Уповноважений орган, замовника, генерального замовника та суб'єкта оскарження та в той самий строк подає на оприлюднення таке рішення на веб-портал Уповноваженого органу.

Призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником, генеральним замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Під час розгляду справи судом встановлено, що 11 серпня 2014 року відповідно до оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про торги Укрзалізниця провела розкриття конкурсних пропозицій щодо закупівлі послуг з оцінки активів для формування статутного капіталу публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".

Відповідно до рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 7 серпня 2014 року №99-р/пК-ск, вище зазначену процедуру закупівлі було призупинено на строк до винесення рішення за скаргою приватного підприємства "Укрбізнесконсалтінг".

Судом також встановлено, що розкриття поданих пропозицій конкурсних торгів відбулось 11 серпня 2014 року, о 10:00 за адресою м. Київ, вул. Тверська, 5.

Комітетом конкурсних торгів Укрзалізниці складаний протокол розкриття конкурсних торгів який підписаний його учасниками (ТОВ "Делойт і Туш" та ТОВ "Ернст енд Янг").

Документи Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України до скарг приватного підприємства "Укірбізнесконсалтинг" надійшли до Укрзалізниці поштою о 15 год. 00 хв. (згідно копії електронного журналу вхідної кореспонденції).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що інформація від органу оскарження - Антимонопольного комітету України щодо прийнятого рішення постійно діючою і адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, щодо скарги ПП "Укрбізнесконсалтінг" від 4 серпня 2014 (зареєстрованою в Комітеті 7 серпня 2014 року за №8-20/1832-ДЗ) з'явилась на веб-порталі Уповноваженого органу (Мінекономрозвитку) 12 серпня 2014 року.

Відповідно до частини першої статті 14 Закону №1197-VII, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється у письмовій формі, а у випадку, передбаченому абзацом другим частини другої статті 12 цього Закону, - у вигляді електронного документа.

У разі якщо замовник та учасники під час проведення процедури закупівлі надали інформацію в іншій формі, ніж письмова, зміст такої інформації повинен бути ними письмово підтверджений, крім випадку надання інформації у вигляді електронного документа.

За загальним правилом передання інформації в процесі здійснення процедури закупівлі здійснюється в письмовій формі. У разі обміну інформацією в іншій формі, ніж письмова, Закон зобов'язує сторін письмово підтвердити надану інформацію.

Рішення від 7 серпня 2014 року № 922-р/пк-ск було направлено позивачу 7 серпня 2014 року, що підтверджується роздруківкою з електронної пошти відповідача

Подальше письмове підтвердження інформації, переданої електронною поштою було отримано після процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів, а тому суди попередніх інстанцій з огляду на вищенаведені приписи Закону №1197-VII та частини четвертої статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України правильно вважають, що такий обмін інформацією не є доказом отримання позивачем рішення від 7 серпня 2014 року.

Також суди попередніх інстанцій обґрунтовано не взяли до уваги повідомлення відповідачем у телефонному режимі оскільки, по - перше доказів вказаного повідомлення суду не надано, по - друге законом визначено письмову форму надання інформації.

Судом також встановлено, що згідно вимог документації конкурсних торгів визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника згідно зазначеного додатку, учасник зобов'язаний подавати, серед інших, наступні документи:

- на підтвердження вимоги про "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" - копії свідоцтв міжнародних курсів оцінювачів (не менше двох); довідку про те, що учасник є членом мережі міжнародних оцінювальних компаній; а також підтвердження досвіду з надання консультаційних послуг підприємствам залізничного транспорту в інших країнах світу;

- на підтвердження вимоги про "наявність досвіду надання учасником аналогічних послуг" - довідку складену в довільній формі, про досвід роботи учасника за останні три роки роботи з оцінки справедливої" вартості не менше 20 тисяч об'єктів основних засобів у кожному індивідуальному проекті в Україні та/або СНД, в тому числі проведення оцінки основних засобів у відповідності до Міжнародних стандартів оцінки для цілей подальшого відображення у фінансовій звітності, складеної у відповідності до МСФЗ; надати копії відповідних договорів (перша й остання сторінки), а також з оцінки необоротних активів у залізничній галузі в Україні та/або СНД. При цьому досвід повинен включати не менше ніж чотири індивідуальних проекти. Окрім того, вимагаються копії листів-відгуків від замовників - підприємств природних монополій, що підтверджують досвід роботи в оцінці активів підприємств (не менше 3-х).

Відповідно до першого абзацу додатку №2 Документації зазначено, що "ненадання Учасником якого-небудь з документів, надання незавірених копій документів, є підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів".

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Укрзалізниця (шість залізниць України, підприємства залізничного транспорту пакети акцій, що належать державі в статутному капіталі господарських товариств, створених участі залізниць) як єдиний національний перевізник займає монопольне становище на ринку залізничних перевезень.

Суд правильно погодився з доводами позивача про те, що потенційний учасник, що має намір взяти участь у значеній процедурі, має довести досвід виконання робіт аналогічних замовленим, через участь у масштабних проектах, зокрема за кордоном, оскільки за міжнародною практикою оцінка активів великих підприємств (залізниць як суб'єктів монополії) підтверджується відповідною мережею міжнародних оцінювачів.

Щодо вимоги про оцінку справедливої вартості не менш як 20ти тисяч об'єктів основних засобів у кожному індивідуальному проекті в Україні та/або СНД суди попередніх інстанцій зазначили наступне.

По-перше, замовник передбачає провести оцінку великої кількості об'єктів. Згідно загальної відомості щодо наявних активів наведених, зокрема, в конкурсній документації до оцінки надаються:

- основні засоби - 1,5 млн. од. вартістю - 84 млрд. грн.;

- незавершені капітальні інвестиції - 630 од., вартістю 6,5 млрд. грн.;

- права постійного користування земельними ділянками - 9 400 ділянок, площею 48 тис. га.

По - друге, відповідно до статті 12-1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" позивач, складає фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність за міжнародними стандартами. Відсутність в учасника досвіду виконання оцінки великих масивів активів дає всі підстави вважати, що в умовах жорстких термінів роботи та необхідності оцінки величезного масиву активів суб'єкт оціночної діяльності, що не має досвіду виконання подібних масштабних оцінок, не буде здатним виконати роботу якісно та у визначений договором строк.

Отже, саме встановлення вищезазначених критеріїв оцінки конкурсних пропозицій, мають у цій закупівлі сприяти прийняттю рішення Замовником об'єктивно та неупереджено.

Висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, а доводи, викладені в касаційній скарзі, зазначених висновків не спростовують та не дають підстав вважати судове рішення таким, що ухвалене з порушеннями норм матеріального або процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

На підставі викладеного, керуючись статтями 220, 223, 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 жовтня 2014 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 8 грудня 2014 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, оскарженню не підлягає та може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строки та в порядку, встановленими статтями 237, 238, 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді :