Вирок № 52419333, 16.10.2015, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 428/4952/15-к

Провадження № 11кп/782/222/15

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2015 року апеляційний суд Луганської області у складі:

головуючого -судді Кранга Л.С.,

суддів Руденка В.В., Юрченка А.В.,

з участю секретаря Лебединської Л.М.,

прокурора Дубовік О.І.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2, у режимі відео конференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Сєвєродонецьку кримінальне провадження №12015130370001093 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м.Сєвєродонецька Луганської області Єлісєєвої М.Я. на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Сєвєродонецька Луганської області, громадянина України, що має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

03.10.2011 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч.2 ст.307, ст.69, ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, звільнився 25.01.2014 року умовно-достроково з Петровської ВК № 24, невідбутий строк 2 місяці 25 днів,-

В С Т А Н О В И В :

Епізод № 1

ОСОБА_2, точного часу в ході досудового та судового слідства встановити не представилось можливим, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, заздалегідь придбав при невстановлених слідством обставинах наркотичний засіб - ацетильований опій.

05.05.2015 року в період часу з 12 години 35 хвилин до 12 години 45 хвилин працівники міліції, знаходячись біля першого під'їзду будинку №14 по вул.. Жовтневій м.Сєвєродонецька Луганської області, вручили ОСОБА_5 (щодо якого застосовані заходи безпеки), який здійснює оперативну закупівлю, грошові кошти в сумі 180 грн. (банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КС 78440972; банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КЖ 4984356; банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КХ 3275129; банкнот номіналом 20 грн. з серійним № ПД 1570313; банкнот номіналом 10 грн. з серійним № СВ 8647001; банкнот номіналом 10 грн. з серійним № ИБ 0536257) у зв'язку з викриттям ОСОБА_2 в незаконному збуті наркотичного засобу- ацетильованого опію.

Після чого, ОСОБА_5 направився до заздалегідь обумовленого з ОСОБА_2 місця, а саме у район будинку № 7 по вулиці Партизанській м.Сєвєродонецька Луганської області. Про місце зустрічі та про кількість необхідного наркотичного засобу ОСОБА_5 попередньо домовився з ОСОБА_2 по мобільному телефону. В районі будинку № 7 по вул..Партизанській м.Сєвєродонецька Луганської області ОСОБА_5 зустрівся з ОСОБА_2, після чого передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 180 грн. ( банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КС 78440972; банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КЖ 4984356; банкнот номіналом 50 грн. з серійним № КХ 3275129; банкнот номіналом 20 грн. з серійним № ПД 1570313; банкнот номіналом 10 грн. з серійним № СВ 8647001; банкнот номіналом 10 грн. з серійним № ИБ 0536257, призначені для купівлі наркотичного засобу. Отримавши гроші, ОСОБА_2, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, передав ОСОБА_5 медичний шприц одноразового застосування, з голкою та захисним ковпачком, градуйований на 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 2 мл.

Далі ОСОБА_5 повернувся до місця вручення йому грошових коштів, а саме до першого під'їзду будинку №14 по вул..Жовтневій м.Сєвєродонецька Луганської області, де у присутності двох понятих видав співробітникам міліції придбаний ним медичний шприц одноразового застосування, градуйований на 5 мл. З медичною голкою у полімерному ковпачку, заповнений до відмітки 2 мл., який було вилучено та упаковано у пакет з прозорої безбарвної полімерної плівки, горловина якого обв'язана ниткою білого кольору, обклеєна паперовою биркою з пояснювальними написами та підписами учасників огляду місця події і опечатана відтиском круглої печатки «Для пакетів» Сєвєродонецького МВ УМВС України в Луганській області.

Згідно висновку експерта № 943/439 від 12 травня 2015 року, надана на експертизу рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений- ацетильований опій, масою в перерахуванні на суху речовину- 0,035 грама.

Епізод № 2

ОСОБА_2, точного часу в ходу досудового та судового слідства встановити не представилось можливим, маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання і зберігання без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, заздалегідь придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи, наркотичний засіб-опій.

18.05.2015 року в період часу з 12.00 години до 13.10 години, в ході проведення санкціонованого особистого обшуку ОСОБА_2, за місцем фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1, з лівого карману куртки було вилучено медичний шприц одноразового застосування, градуйований на 20 мл., який містить рідину коричневого кольору об'ємом 5,4 мл. та медичний шприц одноразового застосування, градуйований на 10 мл. з додатковим градуюванням до 12 мл., який містить рідину коричневого кольору об'ємом 3 мл.

Вилучене в присутності двох понятих було упаковано в пакет з прозорої полімерної плівки, горловина якого обов'язана ниткою, вільні кінці якої обклеєні паперовою биркою з пояснювальними написами та підписами учасників обшуків.

Згідно висновку експерта № 967/456 від 18 травня 2014 року, рідина представлена на експертизу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,055 грама.

Вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року ОСОБА_2, засуджений за ч. 2 ст.307 КК України з застосуванням ст..69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки, без конфіскації майна,

за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири).

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишено без змін - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено обчислювати з 18.05.2015 року.

Питання щодо долі речових доказів та судових витрат вирішені.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури м.Сєвєродонецька Луганської області Єлісєєвої М.Я. просить скасувати вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 3 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_2 призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, що йому належить.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання, не в повній мірі враховані ступень тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, одне з яких, передбачене ч.2 ст.307 КК України, відноситься до категорії тяжких, а передбачене ч.2 ст.309 КК України- середньої тяжкості, рецидив злочину. Що суд не врахував той факт, що ОСОБА_2 раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, і до нього вже застосовувалась ст..69 КК України, однак він на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність. Вказує про те, що в ході судового розгляду була підтверджена тільки одна пом'якшуюча обставина - щире каяття. З огляду на те, що обвинувачений не має постійного джерела доходів для забезпечення своїх потреб, тобто підтверджень можливості утримувати малолітню дитину відсутні, а також те, що ОСОБА_2 проживає окремо від сім'ї, вважає, що визнання в якості пом'якшуючої вини такої обставини як наявність на утриманні неповнолітньої дитини не підтверджено належним чином. Крім того, вважає, що незастосування додаткового покарання- конфіскації майна є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Після доповіді суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги прокурора, були заслухані:

- прокурор Дубовік О.І., який підтримав апеляційну скаргу та вважав, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, просив ухвалити новий вирок;

- захисник ОСОБА_1, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_2 без змін;

- обвинувачений ОСОБА_2, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доводи прокурора Дубовіка О.І., захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали кримінального провадження щодо даних, які характеризують особу ОСОБА_2, вислухавши учасників судового провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому ОСОБА_2 останнє слово, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_2 у скоєнні вищевказаних кримінальних правопорушень, а також кваліфікація його дій не оскаржені в апеляційній скарзі і тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перегляду судового рішення щодо фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та правильності застосування норм матеріального закону при кваліфікації дій обвинуваченого.

Дії обвинуваченого ОСОБА_2 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно; та за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно.

З журналу судового засідання і вироку суду вбачається, що в процесі розгляду справи, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювались, в тому числі обвинуваченим, який визнав свою вину, відмовився від давання показань суду.

Як вбачається із мотивувальній частині вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_2, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, на обліку лікаря-нарколога перебуває з жовтня 2009 року з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоідів, синдром залежності.

До пом'якшуючих покарання обставин згідно із ст..66 КК України суд відніс щире каяття, міцні соціальні зв'язки, те що ОСОБА_2 одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3. Обтяжуючих покарання обставин суд не знайшов. Суд визнав наявними декілька обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного, та прийшов до висновку про можливість застосування ст..69 КК України і призначення обвинуваченому покарання нижче за нижчу межу, передбаченого санкцією статті.

Проте, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, яке класифікується як тяжкий злочин, не в повній мірі враховані дані про особу ОСОБА_2, який раніше був судимий, і які, на думку апеляційного суду, виключали можливість призначення ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст..69 КК України.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно з роз'ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р. та № 11 від 06.11.2009 р., суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Крім того, в п.3 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено про те, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати в тому числі його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей).

Так, із матеріалу кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 раніше був судимий 03.10.2011 року за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, покарання йому було призначене із застосуванням ст..69 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі. Звільнився ОСОБА_2 умовно-достроково 25.01.2014 року, однак висновків не зробив і вже через один рік і три місяці скоїв аналогічний тяжкий злочин, що свідчить про його суспільну небезпечність, про те що він не встав на путь виправлення.

Отже, призначення ОСОБА_2 покарання у відповідності до ст. 69 КК України судом першої інстанції, апеляційний суд вважає таким, що пов'язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість, про що цілком слушно йдеться в апеляційній скарзі прокурора .

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_2 не може залишатися чинним, та в частині призначеного йому покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку за правилами, визначеними п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України.

У відповідності до ст. 65 КК України, виходячи з конкретних обставин справи, апеляційний суд, при призначенні ОСОБА_2 покарання, враховує ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_2 кримінальних правопорушень, одне із яких передбачене ч.2 ст.307 КК України відноситься згідно ст..12 КК України до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.81,82 т.1), його характеристику за місцем мешкання ( а.с.76 т.1), обставину, що пом'якшує покарання - каяття у скоєному, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає що ОСОБА_2 повинно бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.307 КК України.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України та за своїм розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч.2 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м.Сєвєродонецька Луганської області Єлісєєвої М.Я. - задовольнити.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_2, визнаному винуватим вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, призначити покарання:

за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_2 призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 03 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового процесу до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_2, який тримається під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Кранга Л.С. В.В.Руденко А.В.Юрченко