Вирок № 52021379, 06.10.2015, Тростянецький районний суд Сумської області

588/293/15-к

1-кп/588/41/15

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06.10.2015 року Тростянецький районний суд Сумської області в складі: головуючої судді Линник О.С., за участі секретаря Доля Н.В., з участю прокурора Пирогова В.В., обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тростянець кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015200270000042 від 18.01.2015 р. по обвинуваченню:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, фактично проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, місця реєстрації не має, раніше судимого 10.12.2012 року за ч.2 ст.289 КК України, ч.3 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 18.04.2014 року ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1, маючи досвід вживання наркотичних речовин та достовірно знаючи, що рослини Коноплі містять наркотик, у невстановлений період часу та у невстановленому слідством місці придбав рослини Коноплі та став незаконно зберігати з метою подальшого особистого вживання.

03 лютого 2015 року в м.Тростянець Сумської області на площі Комсомольській, 4 близько 13 години 00 хвилин в ході проведення огляду працівниками міліції, в кишені куртки ОСОБА_1 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року та відповідно до висновку експерта №195 від 05.02.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабіс», загальна вага якого у перерахунку на суху речовину становить 18,38 г.

Окрім того, ОСОБА_1 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що він усвідомлюючи протиправність своїх дій, переслідуючи корисливу мету незаконного збагачення за рахунок незаконного збуту наркотичних речовин, 18 січня 2015 року близько 14 години 00 хвилин, знаходячись по вулиці Разіна в м.Тростянець Сумської області, неподалік домогосподарства №4, під час здійснення контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки), незаконно збув залегендованій особі під псевдонімом ОСОБА_3 згорток паперу, в середині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, яка згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року та відповідно до висновку експерта №74 від 19.01.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабіс», маса якого у перерахунку на суху речовину складає 2,282 г. За незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабісу , вагою 2,282 г ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 100 (сто) гривень.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що 03.02.2015 року в м.Тростянець Сумської області в будинку №4 по вулиці Разіна в ході проведення обшуку, за місцем проживання ОСОБА_1,працівники міліції виявили та вилучили речовину рослинного походження, яка згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовина прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року та відповідно до висновку експерта №196 від 05.02.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабіс», загальна вага якого у перерахунку на суху речовину становить 15,14 г.

Будучи допитаним в судовому засіданні обвинуваченийОСОБА_1 свою вину у вчиненні вказаних злочинів визнав частково та показав, що у зимовий період 2015 року він неодноразово відвідував будинок по вул.Островського у м.Тростянець Сумської області, де збираються особи, які вживають алкоголь та були раніше засуджені. Серед тих людей зявилась особа, по імені «Саша», який почав публічно та неодноразово запитувати де можна придбати наркотичні засоби. Тоді, у ОСОБА_1 та його знайомого ОСОБА_4 виникла підозра, що вказана особа співпрацює із працівниками міліції і вони вирішили його перевірити. Так, 18 січня 2015 року, коли ОСОБА_1 перебував у себе вдома по вулиці Разіна, 4 у м.Тростянець, йому на телефон подзвонив ОСОБА_4 та сказав, що до нього підійде Саша, і ОСОБА_1 повинен продати йому якісь трави, щоб перевірити. Одразу після цього дзвінка ОСОБА_1 почув, що гавкає собака, і зрозумівши, що то прийшов той Саша, він набрав на кухні трави, які його бабуся використовувала для заварювання чаю, по типу мяти і тому подібне, завернув у газету «Порадниця» та вийшов на вулицю. Там вже перебував той хлопець і ОСОБА_1 передав йому приготований згорток, а Саша запитав, кому передати гроші - ОСОБА_1 чи іншому, і ОСОБА_1 погодився, взяв сто гривень у того хлопця (однією купюрою), щоб передати ОСОБА_4 Того ж дня увечері біля магазину «Абсолют» він зустрівся із ОСОБА_4, якому передав 100 гривень, та вони обсудили те, що оскільки працівники міліції не приїхали, значить той Саша не співпрацює із ними.

Далі, 02 лютого 2015 року, він, як особа, яка має досвід вживання наркотиків, пішов у с.Новоукраїна Тростянецького району, де у покинутій хаті на горищі зберігаються залишки коноплі, як йому було відомо заготовлені однією особою раніше. Назбиравши там необхідну йому кількість він повернувся до свого місця проживання, а 03 лютого 2015 року він йшов із тією коноплею, щоб вжити її у місці, де він звичайно це робив. Його перестріли в районі приміщення ДАІ по площі Комсомольській у м.Тростянець працівники міліції, які зупинили його та запросили до приміщення ДАІ, де почали запитувати про його причетність до скоєння крадіжок, крім того, запитали, що він має при собі, оглянути вміст його кишень, і він не заперечив, що він несе коноплі, хоча не був впевнений, чи дійсно вона містить наркотичні речовини. Тоді працівники міліції запросили слідчого, понятих, у їх присутності вказану речовину було вилучено. Далі його повезли до райвідділу внутрішніх справ, після чого всі разом поїхали до нього додому по вул.Разіна,4 у м,Тростянець, для здійснення обшуку. Слідча ОСОБА_5 вела протокол, поняті разом із працівниками міліції ходили по будинку, де ретельно все оглядали, у шафі будинку знайшли якісь трави, після чого пішли до літньої кухні, яка складалась із декількох кімнат. У той час він стояв на вулиці разом із працівником міліції ОСОБА_6, і коли всі учасники слідчої дії пройшли у дальню кімнату кухні - начальник СКР ОСОБА_7 зайшов до коридору кухні, витягнув із кишені згорток та поклав його над дверима кухні, та одразу почав кликати учасників слідчої дії, щоб звернути їх увагу на той згорток. ОСОБА_1 почав заперечувати проти цього. Також бабуся заперечувала, вказуючи, що вона в те місце кладе інструменти і там не було того згортку, однак був складений протокол, у якому ОСОБА_1 відмовився підписуватися через ці обставини.

Далі його знову повезли до райвідділу та повідомили, що він є затриманим за вчинення злочину за ст.307 КК України. ОСОБА_1 вказує, що він повністю визнає свою вину у зберіганні наркотичного засобу, який був вилучений на площі Комсомольській у приміщенні ДАІ, однак повністю заперечує свою провину у скоєнні збуту наркотиків, бо він продав ОСОБА_3 лікарські трави, а не наркотик, тим самим перевіряючи його на можливість співпраці із працівниками міліції, та повністю не визнає свою провину у придбанні та зберіганні наркотиків, які виявлені були за його місцем проживання під час обшуку, оскільки ті були підкинуті працівниками міліції.

Окрім повного визнання обвинуваченим ОСОБА_1 своєї провини за епізодом незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, виданих ним на площі Комсомольській,4 у м.Тростянці, його вина у вчиненні указаного кримінального правопорушення також підтверджується наступними дослідженими у суді доказами.

Згідно до протоколу огляду місця події від 03.02.2015 року у період часу із 13 год. 05 хв. до 13 години 41 хв. (а.с.68 т.1) - складеного слідчим Рибалка В.В. у присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з участю представника БНОН Тростянецького РВ УМВС ОСОБА_10 з участю ОСОБА_1, який був запрошений до приміщення начальника ДАІ Тростянецького району,встановлено, що останній дістав із лівої кишені згорток газети, в якому знаходилась речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, зелено-коричневого кольору, яка була запакована та опечатана у присутності понятих. Під час здійснення огляду застосований технічий засіб - камера мобільного телефону Lenovo S850. При тому, будь-яких зауважень учасники вказаної дії не висловлювали.

Судом були допитані свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які показали, що дійсно у обідній час їх запросили працівники міліції пройти до кабінету начальника ДАІ Тростянецького району, де у їх присутності у ОСОБА_1 запитали, що у нього у кишені і він із лівої кишені куртки дістав пакунок із газети, який у їх присутності розгорнули і поняті побачили зеленого кольору у сухому подрібненому стані травянисту речовину. Потім її запакували, опечатали, вони прочитали протокол та поставили свої підписи на тих пакунках та у протоколі. При тому, ОСОБА_1 будь-яких заперечень не висловлював. При цьому, хід вказаних дій працівники міліції знімали на мобільний телефон.

Судом під час судового слідства був оглянутий диск СD-R з відеозаписом до протоколу огляду місця події від 03.02.2015 року в м.Тростянець по площі Комсомольській,4 (а.с.69 т.1) , на якому відображено хід слідчої дії, під час якої у ОСОБА_1 був виявлений пакунок із речовиною рослинного походження.

Суд відхиляє посилання захисника на недопустимість доказів - протоколу огляду та відеозапису до нього, який вважав, що фактично був проведений обшук ОСОБА_1, який був затриманий і не міг переміщатися без дозволу співробітників міліції, а результати відеозапису не були відтворені учасникам слідчої дії. Так, ОСОБА_1 також пояснював, що спочатку перед тим, як приїхала слідча група, його одяг обшукав співробітник міліції ОСОБА_7, потім все, що знайшли - поклали назад до кишень. Однак він не заперечує, що вказаний наркотичний засіб, який він ніс у лівій кишені належить йому чи він якимось чином заперечував проти його огляду..

Так, допитані під час судового розгляду у якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_7 показали, що дійсно 03.02.2015 р. в обідній час побачили на площі Комсомольської у м.Тростянець ОСОБА_1, та з метою опитати його щодо обставин скоєння крадіжки запросили до приміщення ВДАІ Тростянецького району, який погодився, прослідував за працівниками до кабінету міліції, одночасно вони повідомили до Тростянецького РВ УМВС про необхідність виклику слідчої групи для проведення огляду ОСОБА_1. По приїзду слідчої групи були запрошені поняті, та у їх присутності був оглянутий ОСОБА_1, у кишені якого було виявлено згорток із речовиною рослинного походження. Під час огляду було здійснено фіксацію на камеру мобільного телефону.

Оскільки ні в протоколі огляду від 03.02.2015 року, ні на відеозаписі під час здійснення огляду, відсутні дані про те, що ОСОБА_1 має заперечення проти слідчої дії, чи заявляв будь-які клопотання щодо неправомірних дій зі сторони співробітників міліції, ні під час допиту понятих у суді ними не було зазначено будь-яких обставин щодо порушення прав ОСОБА_1 чи неправомірних дій зі сторони учасників слідчої дії - у даному разі суд не вбачає суттєвих порушень досудового слідства, які б давали підстави вважати недопустимими вищевказані докази. Вказані документи, відповідно до ст.. 99 КПК України є доказами обставин, встановлених під час кримінального провадження, і відповідно до п.3 ч.2 ст.99 КПК України складені в порядку, передбаченому ст.ст.104, 105 КПК України.

За висновком експертизи №195 від 05.02.2015 року (а.с.77-80 т.1) виявлена під час огляду за адресою площа Комсомольська, 4 у м.Тростянець речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 18,38 г. Вказана речовина була безпосередньо оглянута судом під час судового слідства, та ОСОБА_1 не мав заперечень проти обєму, виду цієї речовини.

Ця ж речовина за протоколом від 08.02.2015 року була оглянута слідчим (пункт другий протоколу ) (а.с.86 т.1) та визнана речовим доказом за постановою від 08.02.2015 р. (пакет №1) (а.с.87,88 т.1).

Слід зазначити, що за вказаним фактом 03.02.2015 року слідчим Рибалка В.В. було внесено відомості до ЄРДР №12015200270000075 і вказане провадження було обєднане із провадженням № 12015200270000042 від 18.01.2015 року за ч.2 ст.307 КК України .

Указані докази судом визнаються належними, допустимими, взаємоузгодженими та цілком достатніми для підтвердження обвинувачення проти ОСОБА_1 щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

При оцінці допустимості доказів, наданих стороною обвинувачення за ч.2ст. 307 КК України та за епізодом від 03.02.2015 року під час здійснення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1, інкримінованим за ч.2 ст.309 КК Українисуд, здійснюючи системний аналіз чинного кримінально-процесуального законодавства, приходить до наступного.

Частиною 3 статті 62 Конституції Українивизначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінально-процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст.ст.7,9 КПК України).

Визнання обвинуваченого винним у вчиненні злочину за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необґрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.

Виходячи з вимогст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Пунктом 2 частини 1статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбаченихстаттею 6 цього Закону підстав проводитиконтрольованупоставкутаконтрольовануі оперативну закупкутоварів,предметів та речовин, у тому числі забороненихдля обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюєтьсязгідно з положеннямистатті 271 КПК Україниу порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податковуі митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами № 5463-VI від 16.10.2012 р. №406- VIIвід 04.07.2013) .

Таким чином,Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст.271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 рокудопускали її самостійне застосування.

Зі змісту ст.271 КПК Україниконтроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».

Відповідно ч.2 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі статтею 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії,як контроль за вчиненням злочину (ч.4 ст.246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч.6 ст.246 КПК України).

Такі ж положення містяться у пунктах 1.12, 2.1, 2.3, 3.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 р. № 114/ 1042/ 516/ 1199/ 936/ 1687/ 5.

Одним з обов'язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п.1 ч.1 ст.251 КПК України).

Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Положення п.2 ст.10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст.ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

Разом із тим встановлено, що постанова про проведення оперативної закупки не була розсекречена та не відкривалась ні учасникам процесу і не представлена як доказ у суді.

Зі змісту протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.01.2015 року, складеного оперуповноваженим БНОН Тростянецького РВ ОСОБА_10 він посилається на постанову про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 12.01.2015 року № 10-т, погодженої із прокурором Тростянецького району Сумської області ОСОБА_11 (а.с.58-59 т.1).

У протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 22.01.2015 року, складеному о/у БНОН ОСОБА_10 йдеться посилання на ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про аудіо-, відеоконтроль за особою від 16 січня 2015 року №30т (а.с.54 т.1).

У постанові прокурора Тростянецького району Улізко В.М. від 22.01.2015 р. про збереження отриманих під час проведення оперативно-технічних заходів маються посилання на оперативно-розшукову справу №160 від 19.11.2014 р., та ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 16.01.2015 р. №30т (а.с.60 т.1).

Під час допиту ОСОБА_10 у суді той пояснив, що постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину не було, оскільки він здійснював оперативну закупку в рамках ОРС. Він здійснював заходи щодо підготовки плану по оперативній закупці наркотичних засобів у рамках заведеної у 2014 році оперативно-розшукової справи, який погоджував із начальником Тростянецького РВ УМВС ОСОБА_12, а протокол про результати контролю за вчиненням злочину затверджував прокурор Тростянецького району Сумської області ОСОБА_11

Слідчий Рибалка В.В. у суді у якості свідка показала, що до неї від начальника слідчого відділу надійшов рапорт о/у БНОН ОСОБА_10 щодо здійснення збуту наркотичних засобів та вона внесла відомості до ЄРДР 18.01.2015 року за ч.2 ст.307 КК України на підставі вказаного рапорту (а.с.53 т.1). Слідчій відомо, що постанова про контроль за вчиненням злочину виноситься прокурором, однак чому не розсекречена така постанова їй не відомо. Отримавши протокол контрольованої закупки - у слідчої не було сумнівів щодо правомірності проведення негласної слідчої дії. Слідчий Рибалка В.В. пояснила, що нею не приймались постанови про проведення негласних слідчих дій та вона не виконувала доручення прокурора з приводу проведення негласних слідчих дій.

Зі вказаних показів свідків та зі змісту протоколів вбачається, що станом на 12 січня 2015 року (як зазначено у протоколі про результати вчинення злочину від цієї дати прийнята постанова про проведення оперативної закупки) не були внесені відомості про злочин в ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України (№ 12015200270000042 від 18.03.2015 року - а.с.193 т.1) та у суді не встановлено посадову особу, яка винесла постанову про проведення оперативної закупки, а вказівка на те, що ця постанова «погоджена прокурором», а не прийнята постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину дає підстави вважати, що були відсутні законні підстави для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Сторона обвинувачення не представила докази, що передували проведенню оперативної закупки, зокрема такі як протокол огляду грошових купюр, протокол огляду покупця , хоча як встановлено під час допиту особи під псевдонімом «ОСОБА_3Ф.» - такі слідчі дії були проведені співробітниками міліції у присутності понятих. Разом із тим у цій частині покази залегендованої особи суперечать показам, наданим у суді о/у БНОН ОСОБА_10 та о/у СКР Тростянецького РВ УМВС ОСОБА_13 і ОСОБА_14, які не підтвердили присутність понятих під час таких дій.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину № 33 т н\т від 18.01.2015 року (а.с.58-59 т.1), у якому зазначено про добровільну видачу ОСОБА_3 речовини рослинного походження, котру він придбав за 100 грн. у ОСОБА_1 18.01.2015 р. по вул.Разіна в м.Тростянець під час оперативної закупки - виконані оперуповноваженим БНОН за участю оперуповноважених СКР Тростянецького РВ УМВС України в Сумській області без відповідного доручення слідчого.

Отже, встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відповідні постанови прокурора відсутні, а стороною обвинувачення не було доведено, що такі постанови прокурором були постановлені. Вбачається, що у вищенаведених протоколах не згадується про прийняття прокурором рішення щодо проведення контролю за вчиненням злочинів, такі постанови відповідно до ст..290 КПК України стороні захисту ні прокурором, ні слідчим не надавалися.

Таким чином суд визнає недопустимими докази, надані стороною обвинувачення, такі як рапорт ОСОБА_10 на імя начальника Тростянецького РВ про проведення оперативної закупки (а.с.53 т.1), протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) (а.с.54 т.1), відеозапис здійснення оперативної закупки, який міститься на оптичному носієві DVD-R (а.с.55 т.1), розсекречена довідка про результати проведення ОТЗ від 18.01.2015 р. (а.с.56-57 т.1), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18.01.2015 р. (а.с.58 т.1), протокол огляду предметів від 22.01.2015 р. (а.с.65 т.1), постанова про визнання предметів речовими доказами від 22.01.2015 р. (а.с.66 т.1), оскільки вони є похідними від прийняття рішення про проведення оперативної закупки, яке прийнято в порушення вимог ч.4 ст.246 КПК України..

Висновок експерта №74 від 19.01.2015 р підтверджує лише те, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 2,284 г, але допустимі та належні докази того, що даний наркотичний засіб залегендована особа ОСОБА_3 придбала у ОСОБА_1 відсутні (а.с.62-64 т.1).

Допитаний у суді у режимі відеоконференції свідок ОСОБА_4 показав, що дійсно така особа як «Олександр» зявився у їхньому колі та публічно запитував де можна придбати коноплі, та отримував номер телефону і адресу ОСОБА_1 У свідка виникали підозри щодо можливої співпраці вказаної особи із органами внутрішніх справ. Свідкові невідомо, що ОСОБА_1 продавав коноплі вказаній особі. Покази ОСОБА_1 з приводу його розмови зі свідком щодо «перевірки» «Олександра» на можливість співпраці із міліцією свідок ні підтвердив, ні спростував, посилаючись на те, що він не памятає, але не заперечував, що така розмова могла відбуватися, коли він перебував у нетверезому стані.

Суд встановив, що згідно протоколу затримання ОСОБА_1 був затриманий о 18 годині 40 хв. 03.02.2015 року за фактом збуту наркотичних засобів 18.01.2015 р. у кримінальному провадженні № 12015200270000042 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та у протоколі зазначено, що підставою стало те, що «безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин» (а.с.225-226 т.1), разом із тим, вбачається, що ОСОБА_1 не був затриманий саме 18.01.2015 року, як особа, яка «щойно вчинила злочин» та стороною обвинувачення не зазначено обставин, які були підставами для зволікання у вчиненні дій щодо негайного затримання «продавця» та вилучення у нього предметів, речей, які б могли підтвердити його причетність до злочинної діяльності. Крім того, протокол затримання складений не уповноваженою особою, а саме слідчим Разбєйком В.О., який не був у ролі слідчого у вказаному кримінальному провадженні, а лише як особа однієї статі із затриманим провів його обшук, а всі дані до протоколу занесла слідчий Рибалка В.В. (такі покази у суді дав ОСОБА_15О.).

Із викладених вище міркувань, зважаючи на недотримання встановленої КПК Українипроцедури проведення оперативної закупки, показання свідків під псевдонімом ОСОБА_3, свідка ОСОБА_10, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо її обставин, не можуть бути визнані допустимим доказами через застереження, викладені устатті 86 КПК України.

За таких обставин ОСОБА_1 необхідно виправдати за ч.2 ст.307 КК України, незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу, -за недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.

Не знайшло свого підтвердження і обвинувачення ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення з приводу незаконно придбання і зберігання без мети збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабісу, виявленого під час проведення обшуку за місцем його проживання 03.02.2015 року, яке кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України.

Судом ретельно перевірялись докази, та обставини, зазначені стороною захисту щодо недопустимості усіх доказів, зібраних на досудовому слідстві щодо вказаного епізоду.

Так, були допитані як свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17, які були у ролі понятих під час здійснення обшуку по вул..Разіна,4 у м.Тростянець за місцем проживання ОСОБА_1 03.02.2015 року, і вони надали детальні пояснення з приводу обставин слідчої дії, однак судом залишилась не зясована обставина, хто із слідчої групи знайшов пакет із речовиною, схожою на коноплі у літній кухні. Так, ОСОБА_16 повідомив, що хтось із слідчої групи у цивільному одязі звернув його увагу на той пакет, ОСОБА_17 не міг пояснити, хто знайшов пакет, але зазначив, що на його думку, коли вони почали слідчу дії, то на тому місці вказаного пакунку не було, оскільки речовину знайшли над вхідними дверима у коридорі кухні, вказане місце гарно оглядалось, а виявили той пакет вже коли слідча група поверталась із дальньої кімнати кухні на вихід. При тому, ОСОБА_1 заперечував, що та речовина йому належить, а бабуся ОСОБА_1 - ОСОБА_18 пояснювала, що вона там завжди кладе інструмент, і того пакунку там не було.

Такі ж з пояснення свідок ОСОБА_18 надала під час судового засідання.

Допитані у суді свідки оперуповноважені ОСОБА_10, ОСОБА_14, які були учасниками слідчої дії, вказували один на одного, як на особу, що перша знайшла пакунок із наркотичною речовиною, а слідчий Рибалка В.В, допитувана судом як свідок пояснювала, що не бачила хто знайшов ту речовину і вона пересвідчувалась у свідка ОСОБА_16, чи справді він бачив, як знайшли той пакет.

Інший свідок, старший оперуповноважений СКР Тростянецького РВ УМВС ОСОБА_6, який зазначений учасником слідчої дії під час обшуку, у суді у ролі свідка пояснив, що він не приймав участі у проведенні обшуку, та чому у протоколі обшуку стоїть його підпис не пригадує.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_7, начальник сектору карного розшуку Тростянецького РВ УМВС, показав, що він на власному автомобілі відвозив слідчу групу на місце проведення обшуку по вур.Разіна, 4 у м.Тростянці, де проживає ОСОБА_1, та заперечив свою причетність до проведення обшуку, вказував, що він лише надавав поради учасникам слідчої дії.

Так, судом встановлено, що за ухвалою слідчого судді від 23.01.2015 року у рамках кримінального провадження № 12015200270000042 від 18.01.2015 року за ч.2 ст.307 КК України надано дозвіл на проведення обшуку в домогосподарстві по вул.Разіна,4 у м.Тростянець Сумської області, у якому проживає ОСОБА_1 (а.с.70 т.1).

Як встановлено протоколом обшуку від 03.02.2015 року, який проводився із 14 години 00 хв. до 15 години 45 хв. 03.02.2015 р. - у вказаному господарстві у літній кухні над вхідними дверима було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, запаковану у пакет (а.с.71-75 т.1). Сторона захисту, поміж іншого, доводила неправомірність проведення цього обшуку, надаючи інформацію із Реєстру прав власності на нерухоме майно, вказуючи на те, що будинок, у якому проведено обшук про вул.Разіна, 4 у м.Тростянець належить 1/2 частина ОСОБА_19, і саме це вказано у протоколі обшуку, разом із тим обшук провели зовсім у іншій частині цього будинку, де власницею ОСОБА_19 не являється (а.с.130-131 т.1). Суд не знаходить саме за цими зазначеними захистом підставами визнавати таку слідчу дію незаконною, а зібрані в результаті неї докази недопустимими, оскільки судом встановлено наступне.

Так, стороною обвинуваченням не було надано доказів того, що після виявлення обставини незаконного зберігання наркотичної речовини під час проведеного обшуку були внесені відомості у порядку ст..214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як встановлено, відомості були внесені до ЄРДР №12015200270000075 03.02.2015 року за ч.2 ст.309 КК України лише за фактом виявлення при огляді ОСОБА_1 наркотичної речовини по площі Комсомольській,4 у м.Тростянець, та провадження було обєднане із № 12015200270000042, це вбачається із ухвали слідчого судді від 06.02.2015 року (а.с.20,21 т.1) і не заперечувалось стороною обвинувачення.

В подальшому, слідчий направила виявлену речовину під час обшуку у ОСОБА_1 на експертне дослідження, та за висновком експерта було встановлено, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 15,14 г (а.с.82-85 т.1). Надалі слідчий 08.02.2015 р. склала протокол огляду вказаної речовини та постановою визнала виявлені предмети речовими доказами (а.с.86,87 т.1). Тобто слідчим проводились слідчі дії.

Разом із тим, в порушення вимог ст..214 КПК України після виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, слідчий не внесла відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а розпочала слідство за вказаним епізодом.

Здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР не допускається (ч.3 ст.214 КПК України).

Той факт, що на момент проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 вже були внесені відомості до ЄРДР за ч.2 ст.309 КК України за іншим епізодом, не звільняли слідчого виконати вимоги, передбачені ст..214 КПК України.

Також відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (із змінами затвердженими наказами Генерального прокурора України від 14.11.2012 № 113, від 25.01.2013 № 13, від 25.04.2013 № 54, від 09.09.2014 № 95), затвердженого Наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012, пунктами 2.3, 2.4 передбачено, що у разі зазначення у заяві, повідомленні про декілька вчинених кримінальних правопорушень або які були виявлені безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо. На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Внаслідок недотримання зазначених положень кримінального процесуального законодавства, суд не може визнати допустимими докази, які подані стороною обвинувачення у підтвердження винуватості ОСОБА_1 за вказаним епізодом, а саме протокол обшуку (а.с.71-75 т.1), висновки експертизи (а.с.82-85 т.1), протокол огляду предметів в частині першого пункту, постанову про визнання предметів речовими доказами в частині доказів, виявлених під час обшуку (а.с.86,87 т.1).

За таких обставин ОСОБА_1 необхідно виправдати за ч.2 ст.309 КК України за епізодом від 03.02.2015 року щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, вчинене після вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України -за недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.

Під час судового провадження суд керувався принципом змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи доведене обвинувачення ОСОБА_1 за епізодом від 03.02.2015 року щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, виявлених під час проведення огляду за адресою площа Комсомольська,4 у м.Тростянець Сумської області, його дії слід кваліфікувати за частиною 1 статті 309 КК України - як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Тобто у даному разі суд вважає за можливе перекваліфікувати дії ОСОБА_1 за цим епізодом із частини 2 статті 309 КК України, кваліфікуючою ознакою якої зазначено «вчинено особою після вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України», оскільки за частиною 2 статтею 307 КК України ОСОБА_1 слід виправдати з огляду на підстави, зазначені вище, - на ч.1 ст.309 КК України, оскільки така перекваліфікація дій обвинуваченого не тягне за собою порушення його прав на захист, так як судом були досліджені у сукупності всі докази, які були відкриті стороні захисту та знаходяться у матеріалах провадження.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_1покарання, суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до середньої тяжкості, бере до уваги і конкретні обставини справи, а саме, що ним скоєно кримінальне правопорушення через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі (а.с.92 т.1), що вказує на те, що обвинувачений не стає на шлях виправлення, та продовжує злочинну діяльність.

Також суд бере до уваги особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря нарколога, ніде не працює, не одружений, посередньо характеризується, за висновком судово-психіатричної експертизи - психічних захворювань не має, як на час скоєння інкримінованих йому діянь, так і на даний час міг усвідомлювати свої дії та керувати ними і застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (а.с.98-100 т.1).

Обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого судом визнається щире каяття ОСОБА_1, який визнаючи себе винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, виявленому при ньому на площі Комсомольській,4 у м.Тростянці, протягом судового розгляду неодноразово наголошував, що він готовий понести за це справедливе покарання. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого не встановлено.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про не можливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без ізоляції від суспільства, оскільки він вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, який відповідно до ст..12 КК Україниє середньої тяжкості. Дана категорія злочинів характеризується підвищеною суспільною небезпекою, оскільки впливають не лише на здоров'я конкретної особи, а й на здоров'я населення і на суспільство в цілому.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченому необхідно продовжити до набрання вироком чинності, так як обставини і ризики, передбачені ст.177 КПК України, які слугували підставою для застосування такого запобіжного заходу до ОСОБА_1 не відпали, та строк відбуття покарання необхідно зарахувати з часу його тримання під вартою із 03.02.2015 року.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Судові витрати у справі підлягають стягненню із обвинуваченого на користь держави в межах доведеного обвинувачення ( а.с.76 т.1).

Накладений арешт за ухвалою слідчого судді від 11.02.2015 року (а.с.102-103 т.1) на мобільний телефон «NOKIA Q-800» , який зберігається під схоронною розпискою ОСОБА_18, необхідно скасувати, відповідно до частини 4 ст.174 КПК України, так як обвинувачений підлягає виправданню за ч.2 ст.307 КК України, санкція якої передбачає конфіскацію майна.

Керуючись ст.ст.368, 370, 373, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати винуватим за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України (по епізоду від 03.02.2015 року скоєного за адресою площа Комсомольська,4, м.Тростянець Сумської області) і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

За ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 18.01.2015 року) та ч.2 ст.309 КК України (по епізоду від 03.02.2015 року скоєного за адресою по вул.Разіна,4, м.Тростянець Сумської області) ОСОБА_1 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишити - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати із часу тримання під вартою із 18 години 40 хвилин 03.02.2015 року.

Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 368 грн. 94 коп.

Скасувати накладений арешт майна за ухвалою слідчого судді від 11.02.2015 року на майно ОСОБА_1 - мобільний телефон «NOKIA Q-800», який залишити на зберіганні у ОСОБА_18

Речові докази у справі: наркотичні засоби, які зберігаються у камері зберігання речових доказів Тростянецького РВ УМВС України в Сумській області канабіс вагою 2,282 г, 18,38 г, 15,14 г - знищити.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Сумської області через Тростянецький районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а ОСОБА_1, який перебуває під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду після його проголошення негайно вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя О.С. Линник