Ухвала суду № 51887223, 21.03.2012, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2012 р. Справа № 30320/10

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Сапіги В.П., Попка Я.С.,

з участю секретаря судового засіданняПатлевіч Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Нововолинської обєднаної державної податкової інспекції Волинської області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 29 червня 2010 року у справі за позовом представництва товариства з обмеженою відповідальністю «Градикс» на території України до Нововолинської обєднаної державної податкової інспекції Волинської області про скасування податкових повідомлень-рішень , -

ВСТАНОВИВ :

У квітні 2010 року представництво товариства з обмеженою відповідальністю «Градикс» на території України (далі ОСОБА_1) звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило скасувати податкові повідомлення-рішення Нововолинської обєднаної державної податкової інспекції Волинської області (далі ДПІ) від 26 квітня 2010 року:

№ 0000062301/3/1067 про сплату податку на прибуток приватних підприємств в розмірі 8 047 192,00 грн.;

№ 0000122301/3/1066 про сплату податку на додану вартість (далі ПДВ) в розмірі 4 823 186,75 грн.;

№ 0001002301/3/1068 про сплату податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 611 334,54 грн.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 29 червня 2010 року у справі № 2а-1299/10/0370 позов було задоволено.

У поданій апеляційній скарзі ДПІ просить зазначену постанову суду першої інстанції скасувати і прийняти нову про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1. Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що 01 грудня 2005 року між товариством з обмеженою відповідальністю «Градикс» (далі ТОВ «Градикс») та товариством з обмеженою відповідальністю «Кроноспан УА» (далі ТОВ «Кроноспан УА») було укладено договір за № 138, згідно умов якого генеральний підрядчик (ТОВ «Градикс») зобов'язується виконати власними та залученими силами на свій ризик за завданням і за рахунок замовника (ТОВ «Кроноспан УА») будівельні роботи, зазначені у кошторисі робіт і додатків до нього, які є невідємною частиною договору.

На виконання умов вказаного договору 01.06.2007 року ОСОБА_1 уклало договір субпідряду з ТОВ БК «Якість» на виконання повного комплексу робіт по будівництву проекту ТОВ «Кроноспан УА», що надавало послуги субпідряду за період з 01.07.2007 року по 30.09.2009 року.

ОСОБА_1, як генпідрядник, витрати на придбання робіт від субпідрядника ТОВ БК «Якість» оформляло актами виконаних робіт форми № КБ-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3. В актах форми № КБ-2а вартість прийнятих від ТОВ БК «Якість» робіт вказувалась в розрізі прямих витрат та загальновиробничих витрат. Відображені в актах приймання виконаних робіт окремою графою загальновиробничі витрати визначались на підставі розрахунків.

При цьому апелянт не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що кошторис не є первинним бухгалтерським документом, а ведення інших первинних документів, у тому числі обґрунтованих розрахунків субпідрядника по загальновиробничим витратам до актів виконаних робіт та документів, що підтверджують фактичні витрати та їх базу розподілу, чинним законодавством України не передбачено.

На підставі бази розподілу загальновиробничих витрат пропорційно прямим витратам апелянт вважає, що у окремих актах виконаних підрядних робіт загальновиробничі витрати становили більше 100 % понесених ТОВ БК «Якість» прямих витрат.

Під час перевірки ОСОБА_1 не надано розрахунків фактично понесених субпідрядником ТОВ БК «Якість» загальновиробничих витрат, які включені до загальної вартості придбаних від вказаного товариства будівельних робіт за період з 01.07.2007 по 30.03.2009 роки на загальну суму 16 056 454 грн., планову документацію та додатки до договору субпідряду, що визначали конкретні види робіт та їх обсяги, проектно-кошторисну документацію вартості робіт, які повинні обґрунтувати, в тому числі, і плановий розмір загальновиробничих витрат в кошторисній вартості будівельних робіт.

Відтак, на переконання апелянта, позивачем не надано до перевірки документів, що підтверджують фактично понесені ним витрати та базу їх розподілу і неправомірно відшкодовано субпідряднику ТОВ БК «Якість» та безпідставно віднесено до складу валових витрат 16 056 454 грн. та відповідно безпідставно включено до складу податкового кредиту ПДВ на загальну суму 3 211 291 грн.

На думку апелянта, ОСОБА_1 на території України не виконувало будівельно-монтажні роботи для ТОВ «Кроноспан УА», не придбавало матеріали, фактично залучило субпідрядників на виконання повного комплексу робіт, передбачених договором.

В ході перевірки посадовими особами ОСОБА_1 не були надані договір № 138 від 01 грудня 2005 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Кроноспан УА» з додатками до нього, договір субпідряду між ОСОБА_1 та ТОВ БК «Якість» від 01.06.2007 року, перелік робіт (опис позицій), кошторисну документацію, графік виробництва, графік надання проектної та робочої документації, проектно-кошторисну документація на роботи, виконані субпідрядними організаціями, сертифікати відповідності будівельних робіт, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, паспорти, технічний паспорт БТІ.

Крім цього, довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3, акти приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в, складені з порушеннями вимог типових форм, які затверджені наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002 року № 237/5.

Аналогічно, вартість будівельних робіт, прийнятих ТОВ «Кроноспан УА» від ОСОБА_1 в довідці форми КБ-3, вказана без виділення вартості матеріалів замовника. внаслідок чого неможливо встановити того, хто поніс витрати по будівництву ТОВ «Кроноспан УА».

З наданих для перевірки розрахунків загальновиробничих витрат неможливо встановити хто безпосередньо виконував роботи, які підлягають ліцензуванню та контролю з боку державних органів.

За результатами проведеного аналізу податкової звітності ТОВ БК «Якість» за період з 01.07.2007 року по 30.12.2008 року було встановлено невідповідність заробітної плати та відрахувань на соціальні заходи, відображених в розрахунках загальновиробничих витрат, наданих в ході додаткової перевірки, даним статей цих витрат задекларованим підприємством ТОВ БК «Якість» в деклараціях з податку на прибуток.

В акті підсумкової перевірки інспекції державного архітектурно-будівельного контролю від 12.11.2009 року відсутнє ТОВ БК «Якість», однак зазначено субєкти господарювання, які не мали господарських стосунків з генпідрядником, а роботи виконували безпосередньо в сторону ТОВ «Кроноспан УА».

Окрім того, апелянт наполягає на тому, що ОСОБА_1 при перерахунку платіжним дорученням від 11.06.2009 року № 1 на валютний рахунок нерезидента - ТОВ «Градикс» (м. Москва) вільного залишку прибутку, отриманого на території України від здійснення представництвом підприємницької діяльності в сумі 5 520 000.00 російських рублів, що еквівалентно 1 358 521.20 грн., у порушення п. 13.1, 13.2 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не утримало податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15 % від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати.

Позивач подав апеляційному суду письмові заперечення на апеляційну скаргу ДПІ, у яких просить її відхилити та залишити оскаржуване судове рішення без змін. При цьому покликається на те, що відповідно до пп. 5.3.9 п. 5.3 та пп. 5.11 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» судом першої інстанції правильно встановлено, що факт здійснення господарських операцій підтверджується актами приймання виконаних робіт ( форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Щодо неправомірного формування підприємством загальновиробничих витрат та базу їх розподілу, то законодавством не встановлено жодних обмежень, а Методичні рекомендації з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджені наказом Держбуду України від 16.02.2004 року № 30, не є нормативним актом, а тому не є обов'язковим до застосування.

На виконання договору № 138 від 01.12.2005 року ОСОБА_1 для виконання будівельно-монтажних робіт на користь ТОВ «Кроноспан УА» залучало субпідрядників, що не суперечить умовам договору та чинному законодавству.

Щодо робіт, що підлягають ліцензуванню та контролю з боку державних органів, та суб'єктів, що їх виконували, то згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 5 грудня 2007 року № 1396 «Про ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві» ліцензування будівельної діяльності та контроль за додержанням ліцензійних умов проводить Державна архітектурно-будівельна інспекція.

Апелянтом у порушення п.1.7. Наказу ДПА України №327 від 10.08.2005р. «Про затвердження Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства» не наведено жодних обґрунтованих обставин щодо порушення ОСОБА_1 чинного законодавства.

Судом першої інстанції, на переконання позивача, правильно зазначено, що кошторис не є первинним бухгалтерським документом, а тому його надання для підтвердження валових витрат законодавством не передбачається.

Щодо ненадання ОСОБА_1 графіку виробництва, робіт; графіку надання проектної та робочої документації; проектно-кошторисної документації на роботи виконані субпідрядними організаціями, сертифікатів відповідності будівельних робіт, висновків державної санітарно-епідеміологічної експертизи, паспортів, технічного паспорту БТІ, то під час перевірки дані документи не вимагались від підприємства, що підтверджується самим актом перевірки.

Окрім того, дані документи жодним чином не відносяться до документів, що пов'язані з нарахуванням та сплатою податків, а тому вимога щодо їх представлення є незаконною.

Покликання апелянта на порушення, виявлені при відображені у розрахунках загальновиробничих витрат, наданих для додаткової перевірки, завищені порівняно з витратами, задекларованими субпідрядником ТОВ БК «Якість» у декларації на прибуток за період з 01.07.2007 року по 31.12.2008 року, на переконання позивача можуть вказувати лише на порушення ТОВ БК Якість» норм чинного законодавства і законодавством не передбачено відповідальність за неправомірні дії контрагентів.

ОСОБА_1 не заперечує щодо фактів, викладених в акті підсумкової перевірки державної інспекції Держархбудконтролю від 12.11.2009 року, оскільки під час будівництва ТОВ «Кроноспан УА», як замовник, самостійно для виконання окремих робіт залучав інших суб'єктів господарювання, укладаючи з ними безпосередньо договори підряду.

Щодо незазначення в акті підсумкової перевірки ТОВ «БК Якість» як виконавця, то воно виконувало будівельні роботи за договором із ОСОБА_1 і саме посадові особи ОСОБА_1 приймали роботи та оплачували їх.

На переконання позивача, судом першої інстанції правильно встановлено, що відповідно до п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента. Відповідно до цього пункту, ОСОБА_1 сплачує податок на прибуток в розмірі 25 % згідно ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», як і платники податку, зареєстровані в Україні.

Відповідно до п. 3 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 08.02.1995 року, «оподаткування постійного представництва, яке підприємство Договірної Держави має в другій Договірній Державі, не повинно бути менш сприятливішим у цій другій Державі, ніж оподаткування підприємств цієї другої Держави, які здійснюють подібну діяльність у цій другій Державі».

Виходячи з наведеного та приписів п. 13.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» оподаткування постійного представництва резидента країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування, здійснюється відповідно до п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» без урахування вимог п. 13.2 цієї статті.

Представник апелянта ДПІ у ході апеляційного розгляду підтримав вимоги, викладені у апеляційній скарзі, просить задовольнити її у повному обсязі з наведених у скарзі мотивів.

Представники позивача ОСОБА_1 вимоги апелянта у судовому засіданні апеляційного суду заперечили, просять залишити оскаржуване судове рішення без змін, а подану апеляційну скаргу без задоволення з мотивів, викладених у письмовому запереченні на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апелянта у їх сукупності, апеляційний суд приходить до переконання, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких мотивів.

Задовольняючи позов ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив із того, що між ТОВ «Градикс» та ТОВ «Кроноспан УА» 01 грудня 2005 року було укладено договір за №138, згідно умов якого генеральний підрядчик (ТОВ «Градикс») зобовязується виконати власними та залученими силами, на свій ризик, за завданням і за рахунок замовника (ТОВ «Кроноспан УА») роботи.

На виконання умов договору № 138 від 01 грудня 2005 року ОСОБА_1 ТОВ «Градикс» укладало договір субпідряду з ТОВ БК «Якість».

Факт здійснення господарських операцій підтверджується актами приймання виконаних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (форми КБ-3).

Факт наявності у позивача актів приймання виконаних підрядних робіт КБ-2в та довідок про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 не заперечується представниками сторін.

Твердження представників відповідача про ненадання позивачем розрахункових документів щодо витрат фактично понесених субпідрядником ТОВ БК «Якість», а також неправомірне відшкодування субпідряднику витрат та відповідно безпідставне віднесення до складу валових витрат загальновиробничі витрати не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи.

Оподаткування постійного представництва резидента країни, з яким укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування, здійснюється відповідно до пункту 13.8 статті 13 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» без урахування вимог пункту 13.2.

Такі висновки суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, відповідають нормам матеріального і процесуального права та фактичним обставинам справи.

Як безспірно встановлено судом, ДПІ проведено планову виїзну перевірку ОСОБА_1 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства», результати якої оформлено актом №1226/68/26517634 від 23.10.2009 року.

За результатами перевірки працівниками податкового органу зроблено висновок про порушення ОСОБА_1

вимог п. 5.1, пп. 5.2.1 п. 5.2., пп. 5.3.9 п. 5.3, п. 5.9 ст. 5, пп. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток в сумі 4873224 грн.;

вимог п. 1.4 ст. 1, пп. 7.4.1, пп. 7.4.4. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», в результаті чого занижено ПДВ на суму 3874332 грн., та п. 13.2. ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», за яким ОСОБА_1 не утримано та не сплачено до бюджету податку на доходи іноземних юридичних осіб в сумі 203778,18 грн.

На підставі висновків перевірки ДПІ було прийнято податкові повідомлення-рішення від 06.11.2009 року № 0001012301/0/1066, яким визначено суму податкового зобовязання з ПДВ в розмірі 7748664 грн.; № 0001022301/0/1067, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток підприємств в розмірі 9760448 грн. та № 0001002301/0/1068, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 611334,54 грн.

За наслідками адміністративного оскарження вказаних податкових повідомлень-рішень відповідачем були прийняті оспорювані податкові повідомлення-рішення від 26.04.2010 року № 0000062301/3/1067, № 0000122301/3/1066, № 0001002301/3/1068.

Даючи правову оцінку доводам апелянта та висновкам суду першої інстанції, що викладені у оскаржуваному судовому рішення, апеляційний суд виходить із таких міркувань.

Відповідно до п. 5.1. ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) складаються із суми будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

За правилами пп. 5.2.1 п. 5.2. ст. 5 вказаного Закону до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Положеннями пп. 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 цього ж Закону передбачено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно із п 5.11 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

При цьому, на переконання апеляційного суду, при вирішенні даного публічно-правового спору слід виходити із суті правовідносин, що виникли між позивачем та його контрагентом ТОВ БК «Якість», а отже із фактичного здійснення задекларованих господарських операцій та їх наслідків.

Як свідчать матеріали справи, між ТОВ «Градикс» та ТОВ «Кроноспан УА» 01.12.2005 року було укладено договір за № 138, згідно умов якого генеральний підрядчик (ТОВ «Градикс») зобов'язувалося виконати власними та залученими силами, на свій ризик, за завданням і за рахунок замовника (ТОВ «Кроноспан УА») будівельні роботи за проектом замовника.

На виконання умов договору №138 від 01.12.2005 року ОСОБА_1 укладало 01.06.2007 року договір субпідряду з ТОВ БК «Якість» на виконання будівельних робіт для проекту ТОВ «Кроспан УА».

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у ході апеляційного розгляду представник ДПІ ствердив, що контролюючим органом не оспорюється реальність здійснення будівельних робіт по спорудженню проекту ТОВ «Кроспан УА», однак ставиться під сумнів реальність здійснення саме позивачем вказаних робіт, а відтак правомірність відображення ним у своїй податковій звітності відповідних валових витрат та сум податку на прибуток підприємства і ПДВ по операціях з ТОВ БК «Якість».

За правилами ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Відповідно до положень ст. 1 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинним документом є документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення, а господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов'язань, власному капіталі підприємства.

Відтак, оскільки кошторис за своїм призначенням та змістом є плановим документом, який не містить фактичних даних про витрати і під час складання кошторису не виникає змін в структурі активів та зобов'язань чи власному капіталі підприємства, то суд апеляційної інстанції погоджується із думкою суду першої інстанції про те, що кошторис не є первинним бухгалтерським документом у розумінні Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21 червня 2002 року за №237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», чинного на час виникнення спірних правовідносин, затверджено типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2в «Акт приймання виконаних підрядних робіт» та КБ-3 «Довідка про вартість виконаних підрядних робіт».

Факт здійснення господарських операцій підтверджується відповідними актами приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт форми КБ-3, що не заперечується контролюючим органом.

З копії свідоцтва № 03000546 від 18.11.2009 року про відповідність збудованого обєкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, виданого на підставі акта готовності обєкта до експлуатації від 14.08.2009 року, видно, що Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області підтвердила відповідність закінченого будівництвом обєкту (окремого пускового комплексу) реконструкції будівель та споруд під підприємство по виготовленню плит ДСП з ламінування по вул. Луцькій, 20 у м. Нововолинську проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та підтвердила його готовність до експлуатації. Відповідно до вказаного свідоцтва замовником обєкта будівництва було ТОВ «Кроспан УА», генеральним підрядником ТОВ «Градикс».

Відтак суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо того, що лише відсутність актів приймання-передачі виконаних робіт не може бути підставою для невключення відповідних сум до валових витрат, а ведення підрядником розрахунків субпідрядника по загальновиробничим витратам до актів виконаних робіт та документів, що підтверджують фактичні витрати та їх базу розподілу чинним законодавством України не передбачено.

Одночасно апеляційний суд погоджується із думкою позивача про те, що Методичні рекомендації з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджені наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 16 лютого 2004 року № 30, порушення якого ставиться ОСОБА_1 у провину ДПІ, не зареєстровано у Міністерстві юстиції України, не є нормативним актом, а тому не підлягає обовязковому застосуванню.

Щодо тверджень апелянта про відсутність у позивача необхідних документів на ведення робіт, що підлягають ліцензуванню, то апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 3 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2007 року № 1396 «Про ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві» ліцензування будівельної діяльності та контроль за додержанням ліцензійних умов здійснюється Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами, а не органами Державної податкової служби.

Крім того, у матеріалах справ наявна копія ліцензії ТОВ «Градикс» серії АВ № 118412 на зайняття будівельною діяльністю, видана 16.06.2006 року Міністерством будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України (а.с. 133-134), що на думку апеляційного суду свідчить про наявність у ОСОБА_1 відповідного права.

Окрім того, суд апеляційної інстанції погоджується із ОСОБА_1 у тому, що виявлені контролюючим органом розбіжності між витратами на оплату праці, відображених у розрахунках загальновиробничих витрат, наданих для додаткової перевірки, та задекларованих субпідрядником ТОВ БК «Якість» у декларації на прибуток за період з 01.07.2007 року по 31.12.2008 року, можуть свідчити про допущені ним порушення, однак не можуть бути підставою для притягнення до відповідальності контрагентів вказаного підприємства.

За правилами п. 1.4. ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» поставкою товарів є будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу.

Відповідно до положень пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно пп. 7.4.4 п. 7.4 ст. 7 даного Закону визначено, що якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання про те, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог закону при формуванні валових витрат, а відтак і податкового кредиту з ПДВ побудовані на припущеннях, оскільки не підтверджуються належними доказами, а відтак є неправомірними.

Даючи оцінку доводам апелянта щодо податку на прибуток іноземних юридичних осіб, апеляційний суд звертає увагу на таке.

За правилами п. 13.8 ст. 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому, таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Пунктом 1 ст. 7 Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків від 8 лютого 1995 року (далі Угода), встановлено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Договірній Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як вказано вище, прибуток підприємства оподатковується в другій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується постійного представництва.

Відповідно до п. 2 ст. 7 Угоди, якщо підприємство однієї Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво, то в кожній Договірній Державі до такого постійного представництва відноситься прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим і самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю в таких же або аналогічних умовах і діяло в повній незалежності від підприємства, постійним представництвом якого воно є.

За правилами п. 3 ст. 7 Угоди у визначенні прибутку постійного представництва допускається віднімання витрат, понесених для цілей постійного представництва, включаючи управлінські та загальноадміністративні витрати, незалежно від того чи понесені ці витрати в Державі, де міститься постійне представництво, чи за його межами. У будь-якому випадку такі витрати не повинні включати будь-які суми, що сплачуються (інакше, ніж покриття витрат, що дійсно мали місце) постійним представництвом підприємству або його іншому підрозділу як роялті, гонорар або інші постійні платежі за користування патентами або іншими правами, або як комісійні за надані особливі послуги чи управління, чи, виключаючи банки, як проценти за позику, надану підприємством постійному представництву.

За правилами ч. 3 ст. 23 Угоди оподаткування постійного представництва, яке підприємство Договірної Держави має в другій Договірній Державі, не повинно бути менш сприятливим у цій другій Державі, ніж оподаткування підприємств цієї другої Держави, які здійснюють подібну діяльність у цій другій Державі.

На підставі системного аналізу вказаних правових норм апеляційний суд приходить до висновку, що за правилами вказаної Угоди правове становище постійного представництва підприємства Договірної Держави у питання оподаткування прирівнюється до підприємства Договірної Держави,

Відповідно до п 3.1. статті 3 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» обєктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з пунктом 4.3 цього Закону на суму валових витрат платника податку, визначених статтею 5 цього Закону та суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із статтями 8 і 9 цього Закону.

За правилами п. 1.12 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом ДПА України від 31 липня 1997 року за №274, який був чинний на час виникнення спірних правовідносин, оподатковуваний прибуток нерезидента від його господарської діяльності визначається як різниця між визначеними вище валовими доходами та валовими витратами, здійсненими безпосередньо постійним представництвом. Склад валових витрат визначається відповідно до Закону. Якщо витрати, понесені постійним представництвом у звязку з придбанням товарів (робіт, послуг) у нерезидента, перевищують звичайні ціни, що діяли на дату такого придбання, застосовується норма пункту 7.4 статті 7 Закону щодо оподаткування операцій з пов'язаними особами.

Відповідно до пунктів 13.1 та 13.2. статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

З урахуванням наведених вище положень Угоди апеляційний суд погоджується із доводами позивача, підтриманими судом першої інстанції про те, що ОСОБА_1 повинно сплачувати податок на прибуток у розмірі 25 % до обєкта оподаткування, як зазначено у ст. 10 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», оскільки його оподаткування здійснюється відповідно до п. 13.8 статті 13 цього Закону без урахування вимог пункту 13.2.

Доводи апелянта у іншій частині висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 200, 205, 206, 254 КАС України апеляційний суд,

УХВАЛИВ :

апеляційну скаргу Нововолинської обєднаної державної податкової інспекції Волинської області залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 29 червня 2010 року у справі № 2а-1299/10/0370 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Ухвала у повному обсязі складена 23 березня 2012 року.

Головуючий суддяТ.В.Онишкевич

СуддіВ.П.Сапіга

ОСОБА_2