Ухвала суду № 51703140, 14.09.2015, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 0707/10025/2012

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14.09.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: Животова Є.Г. (головуючий), Вербицького В.В., Демченка С.М., за участі прокурорів: Корнаша О.І., Міцовди К.Д., підсудного ОСОБА_3 та його захисника - адвоката Русина С.Г. розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Мукачева Закарпатської області Галая М.М. та підсудного ОСОБА_3 на постановлений щодо останнього вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.03.2015.

Вказаним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1, мешканця АДРЕСА_2, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого:

- 03.11.2000 за ч.6 ст.19 і ч.3 ст.81 КК України (1960 р.) - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України (1960 р.) від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки та зі сплатою штрафу - 680 грн.;

- 30.08.2001 за ч.2 ст.140, із застосуванням ст.ст. 42 ч.3, 43 КК України (1960 р.) - 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 29.07.2005 по відбуттю строку покарання;

- 07.09.2007 за ст.15 і ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, 25.03.2009 звільнений умовно-достроково на підставі ст.81 КК України;

- 10.10.2012 за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_3, підписку про невиїзд, залишено без змін.

Речові докази - 10,0526 г канабісу (марихуани) постановлено знищити.

Як визнав доведеним місцевий суд, ОСОБА_3 незаконно виготовляв та зберігав наркотичний засіб без мети збуту за таких обставин.

Так, 28.09.2012, в період з 14 год. 50 хв. по 15 год. 25 хв., в АДРЕСА_2, в гаражному приміщенні, за місцем тимчасового проживання ОСОБА_3, «виявлено та вилучено» дві металеві ємкості, в середині яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи (наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 05.11.2012 № 18/201 - т.1, а.с. 87-90) містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуана), вагою відповідно 8,1126 та 1,94 г, а всього - 10,0526 г.

Даний наркотичний засіб ОСОБА_3 незаконно виготовив з одного куща коноплі, який він виростив на городі вищевказаного домоволодіння влітку 2012 року, зірвав з цього куща листя, висушив в гаражному приміщенні, після чого - подрібнив руками та з метою власного вживання незаконно зберігав її у вказаному вище гаражному приміщенні без мети збуту, до моменту її виявлення та вилучення працівниками міліції.

В апеляційній скарзі підсудний ОСОБА_3 вказує, що досудове слідство проведено вкрай поверхово та однобічно, із значними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства (1960 року), а вирок Мукачівського міськрайонного суду постановлений з грубим порушенням вимог законодавства, що регламентує порядок судового розгляду кримінальних справ, перевірку судом даних та відомостей, здобутих в ході розслідування кримінальної справи, їх відповідності фактичним обставинам справи. Вирок ґрунтується виключно на припущеннях та доказах, отриманих з порушенням процесуального порядку їх збирання.

Зазначає, що вказаного злочину він не вчиняв. Власником гаражу і всього домоволодіння по АДРЕСА_2, є його знайома ОСОБА_6, що підтверджується витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно (Т.1, а.с. 50), у якої він орендував одну із кімнат прибудови. До гаражу він жодного відношення не мав і не має, оскільки власного автомобіля у нього немає. В приміщенні гаражу ОСОБА_6 зберігає свої особисті речі.

28.09.2012, коли прийшли працівники міліції ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - співробітники сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Мукачівського МВ УМВС, він знаходився вдома. Останні пройшли на подвір'я будинку без дозволу ОСОБА_6 і вже коли вони знаходилися на подвір'ї - до них вийшла ОСОБА_6

Представившись працівниками міліції, вони почали вимагати від ОСОБА_6 дозволу на проведення огляду земельної ділянки, що знаходиться за гаражем. Спочатку ОСОБА_6 відмовлялася надавати дозвіл, але згодом в усній формі погодилася і вони всі пройшли позаду гаража, оглянули земельну ділянку, але жодного протоколу не складали, участь понятих не забезпечили, письмового дозволу у ОСОБА_6 на проведення огляду не отримували, що суперечить вимогам ст.190 КПК України (1960 року).

В той час, коли слідчий з понятими та ОСОБА_6, закінчивши проведення огляду земельної ділянки та кімнати, почали повертатися на подвір'я, він побачив, як з приміщення гаражу, на огляд якого ОСОБА_6 дозволу не давала, вийшов начальник СБНОН ОСОБА_10 Побачивши це, ОСОБА_6 зробила йому зауваження, що дозволу на огляд гаражу вона не давала і запитала, що він робив в її приміщенні.

Після цього ОСОБА_10 та ще деякі працівники міліції почали вимагати у ОСОБА_6 письмового дозволу на огляд гаражу, погрожуючи їй, що в іншому випадку вони повернуться з постановою суду на проведення обшуку і «перевернуть увесь будинок». Також погрожували тим, що відберуть у неї дітей. Після погроз ОСОБА_6 надала письмовий дозвіл на огляд гаражу, в якому нібито було знайдено коноплю, яка, на думку працівників міліції, належить саме ОСОБА_3

Вважає, що огляд приміщення гаражу проведено з порушенням вимог ст.ст. 85,190,191 КПК України (1960 року), до зазначених у протоколі відомостей не внесено імена інших працівників міліції, які були присутні при його проведенні, зокрема оперуповноважених СКР ОСОБА_11, ОСОБА_12, оперуповноважених СБНОН ОСОБА_10, ОСОБА_9 та інших.

На місці події знаходилися четверо працівників СБНОН Мукачівського МВ УМВС, двоє оперуповноважених СКР - ОСОБА_12, ОСОБА_11, дільничний інспектор та експерт, які в обов'язковому порядку входять до складу слідчо-оперативної групи (СОГ), слідчий ОСОБА_15., тобто на місці події було дев'ять працівників міліції, не рахуючи водія службового автомобіля СОГ. Тому прослідкувати, хто і що з них робив на місці події було неможливо.

Слідчий, який прибувши на місце події, охорону останнього належним чином не забезпечив, зважування виявленої в приміщенні гаражу речовини не провів.

Показання ОСОБА_3 в тій частині, що працівники міліції заходили в приміщення гаражу без понятих, до його огляду, повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (останні двоє - поняті)

При цьому, показання працівників міліції суперечать одне одному.

Так, допитані ОСОБА_7 та ОСОБА_15 показали, що на подвір'я будинку ОСОБА_6 вони та інші працівники міліції заходили з дозволу власниці будинку вже з участю понятих.

Однак, ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 показали суду, що на подвір'я будинку ОСОБА_6 вони пройшли без понятих. Оглянувши земельну ділянку і виявивши один кущ коноплі, вони викликали членів СОГ, яких залишилися чекати на подвір'ї будинку, де і розміщений гараж. Тільки після приїзду членів СОГ та отримання письмового дозволу на проведення огляду, були запрошені поняті.

Крім цього, працівники міліції давали суперечливі показання стосовно того, чи були на приміщенні гаражу зачинені двері. При цьому, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 показали, що двері були зачинені, а ОСОБА_8 - що замість дверей на гаражі було одіяло (ковдра).

Однак, згідно протоколу огляду від 28.09.2012 (Т.1, а.с.10-14) «вхід в приміщення гаражу здійснюється через дерев'яні ворота, які на момент огляду відчинені».

Таким чином, на думку ОСОБА_3, підтверджується факт дачі працівниками міліції неправдивих показань в зв'язку з їхньою прямою зацікавленістю в результатах розгляду справи. Це також вказує на те, що працівники міліції мали вільний доступ до приміщення гаражу, оскільки він був відчинений.

Зважаючи на те, що працівники міліції дали суду неправдиві та суперечливі показання, які не узгоджуються показаннями підсудного, свідків: ОСОБА_6, ОСОБА_13, ОСОБА_16 та ОСОБА_17, та те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 на даний час засуджені вироком суду за вимагання від ОСОБА_3 хабара після вилучення з приміщення гаражу ОСОБА_6 наркотичної речовини, за що були затримані працівниками ВВБ УМВС України в Закарпатській області при отриманні від підсудного грошових коштів, ОСОБА_3 вважає, що до показань працівників міліції, які вигороджують одне одного, слід ставитися критично.

Судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки тій обставині, що обидва огляди місця події (т.1 а.с. 5-8, 10-14) проведено без участі ОСОБА_3, незважаючи на те, що працівники міліції були впевнені в тому, що саме підсудний зберігає в гаражі заборонені речі, а не ОСОБА_6, чи інша особа. Цим самим працівники міліції позбавили ОСОБА_3 можливості взяти участь в проведенні оглядів та робити відповідні зауваження з цього приводу.

Під час судового розгляду не було надано беззаперечних доказів того, що вилучена в гаражі конопля належить йому, а не ОСОБА_6

Також не можна виключити, що даний наркотичний засіб міг бути підкинутий працівниками міліції ОСОБА_10 та ОСОБА_7, які згодом стали вимагати у ОСОБА_3 хабар за «сприяння у вирішенні даної справи та непритягнення його до кримінальної відповідальності».

Також суду не було надано достатніх доказів того, що в гаражі було вилучено саме 10,0526 г коноплі, а не менше, оскільки зважування вилученої речовини на місці в присутності понятих не проводилося.

Не має також доказів того, що на дослідження експерту надана саме та речовина, яку вилучено в гаражі, оскільки пакети можна вскрити і упакувати повторно, підмінивши одну речовину на іншу.

Крім цього, згідно висновку спеціаліста № 18/304 від 02.10.2012 (т.1, а.с.25-30) експерт вказує на те, що йому на дослідження надійшла речовина та об'єкти, які було вилучено «на чердаку» під час огляду будинку АДРЕСА_2.

Однак, згідно проведених оглядів місця події, «на чердаку» речовина рослинного походження не вилучалась. Також експерт, проводячи попередні дослідження, не попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, тому говорити, що пакети були опечатані та скріплені саме підписами понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_16, а не інших осіб, категорично стверджувати не можна - у висновку експерта не вказано прізвищ понятих, працівників міліції чи особи, у якої ця речовина вилучена.

Вже на експертизу речовина була направлена в пакеті, який був опечатаний тим самим експертом, що підтверджується висновком експерта № 18/201 від 05.11.2012 (Т.1, а.с. 87-90). Отже, звідки саме була вилучена надана на експертизу речовина, не встановлено ні органом досудового слідства, ні судом.

Про те, що під час дізнання та розслідування кримінальної справи виникла плутанина з вагою коноплі нібито вилученої в гаражі, чи з чердаку, ОСОБА_6 також підтверджує постанова слідчого про уточнення ваги наркотичного засобу (т.1, а.с.105), в якій слідчий вказує, що загальна вага речовини, яка належить «ОСОБА_20» складає 10,0526 г. Отже, сам слідчий констатує, що речовина вилучена не у ОСОБА_3, а у якогось «ОСОБА_20».

Також залишаються незрозумілими висновки суду про те, що ОСОБА_3 виготовив наркотичну речовину з куща коноплі, яка росла за гаражем - такі жодними доказами не підтверджені, будь-яких трасологічних, хімічних чи інших експертних досліджень, які б вказували на те, що з куща коноплі, який ріс за гаражем, хтось раніше зривав листя і саме з цього куща виготовлений наркотичний засіб, що був вилучений у гаражі, не проводилось.

Судом під час судового розгляду не було з'ясовано всі обставини, передбачені ст.64 КПК України (1960 р.), які підлягають доказуванню як під час досудового, так і судового слідства.

Отже, апелянт вважає, що його вина у вчиненні вказаного злочину не доведена у встановленому законом порядку, а тому ОСОБА_3 просить обвинувальний вирок місцевого суду від 27.03.2015 відносно нього скасувати, а його - виправдати (закрити провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.6, ст.376 КПК (1960 р.).

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вказаний вирок від 27.03.2015 щодо ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного останньому покарання, внаслідок м'якості, оскільки таке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого; постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Зазначає, що судом хоч і правильно встановлено фактичні обставини справи, вірно кваліфіковано дії підсудного, однак в порушення вимог ст.65 КК України призначене покарання у виді штрафу є несправедливим з огляду на особу підсудного, який свою вину у вчиненому не визнав, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, судимий та має посередню характеристику за місцем свого проживання.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, яка підтримала апеляцію обвинувача та просила її задовольнити, проти апеляційної скарги підсудного заперечила, доводи підсудного та його захисника на підтримання поданої ОСОБА_3 апеляції та заперечення проти апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово підсудного, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи сторін, колегія апеляційного суду визнає, що апеляційні скарги прокурора та підсудного підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно вимог ст.323 КПК України 1960 року(далі - КПК) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст.ст. 5,15 КПК ніхто не може бути притягнутий як обвинувачений інакше ніж на підставах і в порядку, встановлених законом, а також не може бути визнаний винним у вчиненні злочину та підданий кримінальному покаранню інакше як відповідно до закону.

Статтями 22,67 КПК передбачено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого. Забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів. Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Постановляючи оскаржений вирок щодо ОСОБА_3, судом першої інстанції не в повній мірі дотримано вказаних вимог кримінально-процесуального закону. Крім того, всупереч ст.ст. 333,335 КПК України (1960 р.) вступна частина оскарженого сторонами вироку не містить: даних щодо місця народження підсудного ОСОБА_3, хоча такі дані суд повинен встановити відповідно до ст.286 КПК України (1960 р.), і такі також містяться в довідках Ф-1 та УІТ УМВС України в Закарпатській області від 25.10.2012 (т.1, а.с. 68,69-70), імена учасників судового розгляду - трьох прокурорів та захисника відображені лише із зазначенням їхніх прізвищ (без ініціалів, за якими ідентифікуються конкретні учасники); резолютивна частина вироку не містить вказівки про порядок оскарження вироку, рішення про запобіжний захід неповно викладено судом - не зазначено імені особи, щодо якої такий обрано (змінено чи залишено без змін) та на який період часу - до набрання вироком законної сили.

Попередній вирок суду щодо ОСОБА_3 постановлено 10.10.2012, а нове обвинувачення останньому пред'явлено за фактом вчинення ним злочину 28.09.2012 (т.1, а.с. 125-131,140-145).

Отже, в даному випадку суд (при постановленні вироку щодо ОСОБА_3 від 27.03.2015) повинен був застосувати правила ч.4 ст.70 КК України, згідно якої за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Однак, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині оскарженого вироку від 27.03.2015 не міститься відповідного рішення та мотивів його прийняття. В мотивувальній частині цього вироку зазначено лише наступну фразу «на підставі ст.72 ч.3 КК України штраф за сукупністю злочинів з іншими видами покарань не складається і виконується самостійно».

Так, попереднім вироком суду від 10.10.2012 ОСОБА_3 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки з визначенням на підставі ст.75 КК України дворічного іспитового строку.

Оскарженим вироком суду від 27.03.2015 ОСОБА_3 призначено покарання за ч.1 ст.309 КК у виді штрафу, який відповідно до ч.3 ст.72 КК України складанню з іншими видами покарань, зокрема - з позбавленням волі, не підлягає і виконується самостійно.

З роз'яснень, що містяться абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 вбачається, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Тобто, суд повинен ухвалити рішення про їх самостійне виконання (реч.2 абз.5 п.10 роз'яснень).

Такого рішення судом не ухвалювалося у вироку щодо ОСОБА_3 від 27.03.2015.

Також апеляційним судом встановлено, що всупереч вимог ст.334 КПК України (1960 р.) судом першої інстанції у вироку щодо ОСОБА_3 від 27.03.2015 не зазначено мотивів, з яких суд відкидає докази та доводи, на які посилалася сторона захисту, зокрема, що стосується недопустимості і неналежності зазначених вище та відображених в апеляційній скарзі ОСОБА_3 доказів.

Згідно ст.64 КПК при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Скасувавши попередній вирок від 02.12.2013 та повернувши кримінальну справу щодо ОСОБА_3 на новий судовий розгляд, апеляційний суд в ухвалі від 30.05.2014 дав суду першої інстанції обов'язкові до виконання (ч.7 ст.374 КПК 1960 р.) вказівки, зокрема: ретельно дослідити усі наявні у справі докази з наданням їм правової оцінки, перевірити усі наявні в попередній апеляції підсудного доводи (т.2, а.с. 102-107,161-166), що залишено без належного виконання місцевим судом при повторному розгляді справи.

Так, суд не перевірив та не дав оцінки доводам ОСОБА_3 (не підтвердив/не спростував) про порушення процедури огляду в гаражі, в якому за наведених вище обставин працівниками міліції виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс (т.1, а.с. 10-14).

ОСОБА_3 вказував, що власником будинку по АДРЕСА_2, та прилеглої до нього земельної ділянки, на якій розташований зазначений гараж, є ОСОБА_6, у якої він винаймав на той час житло. До гаражу він жодного відношення не мав і не має, оскільки власного автомобіля у нього немає. В приміщенні гаражу ОСОБА_6 зберігає свої особисті речі.

Також ОСОБА_3 звертав увагу на те, що огляд гаражу проведено з порушенням вимог ст.ст. 85,190,191 КПК України (1960 року), до зазначених у протоколі відомостей не внесено інших працівників міліції, які були присутні при його проведенні, зокрема оперуповноважених СКР ОСОБА_11, ОСОБА_12, оперуповноважених СБНОН ОСОБА_10, ОСОБА_9 та інших працівників міліції.

Зокрема, на місці події знаходилося дев'ять працівників міліції та водій службового автомобіля СОГ і, як зазначає ОСОБА_3, прослідкувати, хто і що з них робив на місці події було неможливо.

Частину із зазначених працівників міліції, окрім тих, імена яких відображено вище (в апеляції ОСОБА_3.), не встановлено ні органом досудового слідства, ні судом та разом з ОСОБА_9 не допитано з приводу повідомлених підсудним обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Стосовно великої кількості працівників міліції на місці події дала показання в суді і свідок ОСОБА_14 - були присутніми біля семеро чоловік.

На зазначені в апеляції сторони захисту доводи захисник посилався і в суді першої інстанції, однак судом не дано обґрунтованої відповіді, чому такі відхиляються, а докази, на які посилається сторона захисту, відкидаються.

Свідки ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 допитувалися судом першої інстанції, що стверджується протоколами судового засідання від 25.09 та 25.11.2014 (т.2, а.с. 182-189, 216-222), однак їх показанням, які взагалі не відображені в оскарженому підсудним вироку від 27.03.2015, суд не дав оцінки, хоча з їх змісту вбачається, що працівник міліції ОСОБА_18 опитував одну з понятих з приводу проведення огляду місця події. Допит цих двох свідків проведено неповно та поверхово, оскільки залишились нерозкритими обставини: кого саме з понятих (ОСОБА_13 чи ОСОБА_14.) опитував ОСОБА_18 щодо обставин огляду місця події та що саме йому стало відомо під час цього опитування. Свідок ОСОБА_15 показав, що під час проведення огляду гаражу виявлено «посудини з висушеною марихуаною»; однак цього свідка не допитано з приводу того, хто саме виявив наркотичний засіб та за яких обставин, свідок дав лише загальні показання, що «у гараж заходили ті, хто зазначений у протоколі» (у якому саме «протоколі», хто саме, і в який спосіб проводив огляд є незрозумілим). При цьому, свідок ОСОБА_15 показав, що саме він виносив з гаражу ємність з «наркотичною речовиною» та не міг контролювати дії кожного працівника міліції (які були присутні на місці події).

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_14, яка була понятою під час огляду зазначеного вище гаражу (в обох протоколах огляду її прізвище помилково зазначене, як «ОСОБА_14» та «ОСОБА_14», т.1, а.с. 5-8,10-14) показала, що вона стояла біля гаража і не заходила в середину під час огляду, а запросили її в гараж разом з іншою понятою - ОСОБА_13 тільки після того, як поставили на стіл якусь коробочку із «сухою зеленню», звідки остання «взялася» не знає, оскільки вони стояли збоку від гаража. Протокол огляду не читала, а лише розписалася в ньому,- як їй сказали, зважування речовини не бачила; перед оглядом власниця домогосподарства ОСОБА_6 кричала на працівників міліції, чому вони без дозволу зайшли у гараж. Свідок ОСОБА_13 також показала, що не бачила моменту виявлення працівниками міліції в гаражі наркотичного засобу, а лише підписала протокол огляду (т.2, а.с. 199-201).

Цим показанням, які ставлять під сумнів допустимість, як доказу, протоколу огляду зазначеного гаража, суд першої інстанції не дав оцінки, а показання цих свідків виклав неповно, лише з обвинувальним ухилом.

Допустивши вказані порушення кримінально-процесуального закону, які є істотними, судом першої інстанції також залишено поза увагою, що органом досудового розслідування допущено таку неповноту досудового слідства, яку не можна усунути в судовому засіданні та яка позбавляла можливості суд постановити законний та обґрунтований вирок, оскільки повно та всебічно дослідити всі обставини справи було неможливо.

Так, наявний у справі висновок спеціаліста, на підставі якого 08.10.2012 слідчим порушено кримінальну справу проти ОСОБА_3, містить посилання на матеріали, які стали підставою для його складання (т.1, а.с. 1, 25-32).

Однак, зазначені матеріали, які були підставою для проведення «дослідження наркотичних засобів», що відображено у зазначеному висновку, відсутні, що унеможливлює надання їм оцінки з точки зору їх законності, що стосується і прийнятих в подальшому процесуальних рішень слідчого.

Крім того, з вказаного висновку вбачається, що наркотичні засоби виявлено «на чердаку» за вказаною вище адресою (т.1, а.с.26,27), а не в гаражному приміщенні, як про це йдеться в постанові слідчого про порушення кримінальної справи.

Під час оглядів працівниками міліції: 1) земельної ділянки за гаражем, де ними виявлено ростучий кущ коноплі, 2) зазначеного вище гаражу, виявлення у ньому та вилучення речовини рослинного походження зеленого кольору, слідчим не встановлено її кількості, не додано відповідних фототаблиць до протоколу огляду, не вжито заходів з опитування сусідів ОСОБА_6 - мешканців АДРЕСА_3, які могли бачити виявлений за цим гаражем кущ коноплі, який з показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 доглядався невідомою особою - хто саме його доглядав (поливав, прополював землю навколо нього тощо). Відповідна експертиза, якою б підтверджувалися викладені в обвинувальному висновку щодо ОСОБА_3 обставини, що виявлений в гаражі 28.09.2012 наркотичний засіб підсудний виготовив саме з вилученого працівниками міліції позаду гаражу цієї ж доби куща коноплі та що ця рослина є саме коноплею, нарковмісна, не проведена.

В мотивувальній частині постанови слідчого про уточнення ваги вилученого наркотичного засобу від 10.11.2012 зазначено, що такий засіб належить особі на ім'я ОСОБА_20, однак не вмотивовано, на підставі яких доказів слідчий зробив такий висновок, і яке відношення дана особа має до кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України. Мотиви уточнення ваги вилученого наркотичного засобу викладено незрозуміло (т.1, а.с.105, абз.3 знизу), отже такі не можна вважати обґрунтованими.

В протоколі відтворення обстановки і обставин події від 17.10.2012 зазначено назву АДРЕСА_2», де вилучено вказаний наркотичний засіб «21».09.2012 в період часу з «13:20 по 14:18 год.», а в протоколі огляду зазначено вул. «Чаперніко» та дату вилучення наркотичного засобу «28».09.2012, в період часу з «14:50 по 15:25 год.», місце - «приміщення гаражу»; у висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 05.11.2012 № 18/101 датою виявлення вказаного вище наркотичного засобу значиться «28».09.2012, у період з «13:20 по 14:18 год.», а місцем - в одному випадку будинок АДРЕСА_2, в другому - «чердак» за даною адресою, в третьому - «приміщення гаражу»; те саме стосується й постанови слідчого від 17.10.2012 про призначення даної експертизи - щодо місця проведеного огляду (т.1, а.с. 10, 83,87-90,97-98).

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.06.2014 працівників СБНОН Мукачівського МВ УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_10 та ОСОБА_7, які були присутніми при проведенні огляду вказаного гаража 28.09.2012, засуджено за вчинення у відношенні ОСОБА_3 двох злочинів: шахрайства та у сфері службової діяльності, які, як визнав доведеним суд, розпочато ними у день проведення зазначених вище оглядів місця події.

З постанови про порушення кримінальної справи проти ОСОБА_3 вбачається, що даний процесуальний документ винесено саме на підставі рапорту оперуповноваженого СБНОН ОСОБА_7 (т.1, а.с.1).

З наданих в суді першої інстанції ОСОБА_3 показань вбачається, що саме засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_7 наполягали на проведенні огляду гаража, які першими зайшли всередину гаража разом з ОСОБА_11, якого судом не допитано з цього приводу. Після цього ОСОБА_10 вимагав від нього хабар за намір посприяти щодо можливого притягнення підсудного не до кримінальної, а до адміністративної відповідальності.

З протоколу судового засідання від 25.11.2014 вбачається, що свідок ОСОБА_10 підтвердив повідомлену та відображену в апеляційній скарзі ОСОБА_3 обставину, що поняті під час огляду гаража в середину взагалі не заходили, а лише стояли поруч (т.2, а.с. 217).

Свідок ОСОБА_6 показала в суді, що під час її перебування за вказаним вище місцем її проживання з понятими на городі побачила, як з гаражу вийшли працівники міліції, дозволу на огляд якого на той час вона не давала (давала дозвіл лише на огляд літньої кухні та подвір'я). Дозвіл на огляд гаражу вона надала лише після того, як працівники міліції, в тому числі й ОСОБА_10 вийшли з нього і останній їй погрожував, що притягне її до кримінальної відповідальності, оскільки знайшов у неї заборонені речі (т.2, а.с. 209-210).

Свідок ОСОБА_17 в суді також показав, що був присутній на дворі за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_3 і бачив, як ще до надання ОСОБА_6 дозволу на огляд гаража, працівники міліції заходили в нього. Поняті були присутні під час повторного огляду гаража та не заходили в середину, а лише стояли при вході, який був «прикритим» (т.2, а.с. 208-209). Даним показанням свідка, які також не відображені в оскарженому вироку, суд першої інстанції не надав жодної оцінки.

Дані обставини викликають обґрунтований сумнів в здобутому органом досудового розслідування доказі - протоколі огляду гаражного приміщення.

З наведеного слідує, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок суду, який фактично ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_3, які при цьому дані ним тільки на досудовому розслідуванні, коли він на той час визнавав свою вину, однак повністю заперечив таку в суді.

Згідно вимог ч.2 ст.74 КПК 1960 р. показання обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Пленум Верховного Суду України в своїй постанові «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 № 2 (п.10) звернув увагу судів на те, що їхні висновки не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх, а також на матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні. Визнання обвинуваченим (підсудним чи засудженим) своєї вини має бути всебічно перевірене. У разі зміни підсудним показань, даних під час досудового слідства, суд повинен з'ясувати причину цього, ретельно перевірити всі його показання і дати їм належну оцінку.

Судом першої інстанції не вжито таких заходів, що призвело до передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_3 у пред'явленому йому обвинуваченні, а тому оскаржений вирок від 27.03.2015, як такий, що постановлено передчасно, підлягає скасуванню, а кримінальна справа з наведених вище підстав - поверненню на додаткове розслідування, під час якого органу досудового розслідування слід усунути наведені вище недоліки досудового слідства.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365-367,370,374,377КПК України 1960 року, п. 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора та ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 27.03.2015 щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.309 КК України повернути прокурору м. Мукачево на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без змін - підписку про невиїзд.

Ухвала апеляційного суду відповідно до ч.2 ст.383 КПК України (1960 року) оскарженню не підлягає.

Судді: