Ухвала суду № 51250769, 21.09.2015, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/232/15 Справа № 705/6622/14-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Черниш Т. О. Доповідач в апеляційній інстанції Швидкий Д. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддів при секретарі Швидкого Д. М. Іваненка І. В., Єльцова В. О. Бєлан О. В.з участю прокурораМартенюка М.П.,

обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_7, захисника - адвоката Кулібаби А.Б., ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Черкаської області Палія О.О., обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, уродженку с. Родниківка Уманського району Черкаської області, без постійного місця реєстрації, фактично проживаючу в АДРЕСА_1 в силу ст. 89 КК України, не судиму,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянку України, уродженку с. Родниківка Уманського району Черкаської області, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 останній раз судиму 14.10.2011 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнена 31.01.2014 року постановою Полтавського районного суду від 23.01.2014 року умовно - достроково, на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 2 дні,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання у виді 1 року за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 14.10.2011 року, остаточно призначено ОСОБА_8 до відбуття 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянку України, уродженку с. Талалаївка Христинівського району Черкаської області, зареєстровану за адресою : АДРЕСА_1 останній раз судиму 06.11.2009 року Королівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 307, ч. З ст.15 ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 310, 70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнена від відбування покарання по хворобі,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов'язки, передбачені п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_7. процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 4381,44 грн., по 1460,48 грн. з кожної.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7., ОСОБА_12. та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_7. разом з ОСОБА_12 а остання повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307,309 КК України, 13.07.2014 року близько 16 години 50 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 незаконно, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, збули в ході проведення оперативної закупівлі, шляхом продажу ОСОБА_15 за 50 грн. медичний шприц ємністю 5 мл. заповнений до позначки 1,2 мл. рідиною темно-коричневого кольору, яку ОСОБА_7. придбала за невстановлених під час досудового розслідування обставин і зберігала за місцем свого проживання, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,022 грама.

Вона ж, разом за попередньою змовою з ОСОБА_8, а остання повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307,309 КК України, 14.07.2014 року близько 16 години 30 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 незаконно, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, збули в ході проведення оперативної закупівлі, шляхом продажу ОСОБА_16 за 100 грн. медичний шприц ємністю 5 мл. заповнений до позначки 2,2 мл. рідиною темно-коричневого кольору, яку ОСОБА_7 придбала за невстановлених під час досудового розслідування обставин і зберігала за місцем свого проживання, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,035 грама.

14.07.2014 року під час проведення санкціонованого обшуку домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено два заповнених медичних шприца ємкістю по 20 мл., кожний з рідиною коричневого кольору, які ОСОБА_7 незаконно, умисно, придбала, та зберігала у будинку з метою збуту та отримання прибутку, які згідно висновку судово - хімічної експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - ацетильований опій, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,893 г.

ОСОБА_8, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307,309 КК України, 26.04.2014 року близько 10 години 10 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 незаконно, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, збула в ході проведення оперативної закупівлі, шляхом продажу ОСОБА_17 за 200 грн. медичний шприц ємністю 5 мл. з рідиною коричневого кольору, яку ОСОБА_8 зберігала за місцем свого проживання, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб- ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,395 грама.

Вона ж повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307,309 КК України, 04.06.2014 року близько 14 години ЗО хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 незаконно, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, збула в ході проведення оперативної закупівлі, шляхом продажу ОСОБА_18 за 200 грн. медичний шприц ємністю 5 мл. з рідиною коричневого кольору, яка була придбана при невстановлених під час досудового розслідування обставин і зберігалась останньою за місцем свого проживання, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,112 грама.

ОСОБА_12 повторно будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307,310 КК України, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_19, 25.04.2014 року близько 14 години 37 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 незаконно, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, збула в ході проведення оперативної закупівлі, шляхом продажу ОСОБА_17 за 200 грн. медичний шприц ємністю 5 мл. з рідиною коричневого кольору, який ОСОБА_12. зберігала за місцем свого проживання, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,395 грама.

Вона ж, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307,310 КК України, 27.06.2014 року близько 12 години 10 хвилин, перебуваючи поблизу будинку № 13-а по вул. Комарова в м. Умань Черкаської області, незаконно, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, збула в ході проведення оперативної закупівлі, шляхом продажу ОСОБА_18 за 80 грн. медичний шприц ємністю 5 мл. заповнений до позначки 2 мл. з рідиною темно-коричневого кольору, яка згідно висновку судово - хімічної експертизи містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,041 грама.

Матеріали провадження розглянуті в порядку ст. 349 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій обвинувачених, порушує питання про скасування вироку відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_12. через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м'якості. Просить постановити новий вирок, яким призначити: ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити до відбування покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_12. - 8 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, остаточно призначити до відбування покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначає, що судом, при призначенні обвинуваченим покарання, не враховано повною мірою ступінь тяжкості вчиненого ними правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, вчинення його повторно, за попередньою змовою групою осіб, особами, які раніше вчиняли злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак належних висновків для себе не зробили, що свідчить про їх стійку злочинну спрямованість. Вказує, що судом безпідставно призначено покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України з урахуванням того, що вона щиро розкаялась у вчиненому, вчинила злочин будучи вагітною та на даний час має новонароджену дитину, оскільки вказані обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому, при призначені ОСОБА_7 покарання не було враховано те, що вона 06.11.2009 року була судима вироком Королівського районного суду Житомирської області на 7 років позбавлення волі і тому, остаточне покарання їй повинно бути призначене на підставі ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7., вважаючи вирок міськрайонного суду занадто суворим, просить його скасувати та пом'якшити призначене їй покарання з урахуванням обставин, що його пом'якшують, зокрема її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, позитивні характеристики за місцем проживання, а також те, що її мати - ОСОБА_12. є пенсіонеркою та тяжко хворіє. Вважає, що по справі є всі підстави для призначення їй покарання нижче нижчої межі, передбаченою санкцією ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_7. просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що вона та її рідні були змушені погодитися на розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України через збіг сімейних обставин, зокрема її мати та сестра, які являються обвинуваченими, за станом здоров'я не могли приймати участі у судових засіданнях. Стверджує, що вона та її сестра ОСОБА_8 були позбавлені можливості повноцінно сприймати та розуміти хід судового розгляду, оскільки негарно володіють українською мовою, а захисника у них не було.

Вказані доповнення за своїм змістом фактично є змінами до апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення його апеляційної скарги в повному обсязі та залишення без задоволення апеляційної скарги зі змінами обвинуваченої ОСОБА_7. як безпідставної, думки обвинуваченої ОСОБА_7. та захисника ОСОБА_10, які підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу зі змінами і просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_12. та захисника Кулібаби А.Б., які заперечили апеляційні доводи прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7. зі змінами до неї просили задовольнити у повному обсязі, останнє слово обвинувачених ОСОБА_7., ОСОБА_12. та ОСОБА_8 про необхідність скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а змінена апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7. підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Ці роз'яснення суду та пояснення учасників судового розгляду мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, кримінальна справа щодо ОСОБА_7., ОСОБА_8 та ОСОБА_12. розглянута судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, без з'ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин справи.

Згідно журналу судового засідання та пояснень обвинувачених, суд, отримавши згоду учасників судового розгляду на недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто без з'ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин, не роз'яснив їм наслідки такого розгляду справи, зокрема те, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що є обов'язковою умовою розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Тому, колегія судді вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушененя вимог кримінального процесуального закону та розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду справи, обвинувачена ОСОБА_7. не вміє писати та читати і, як вона зазначила при встановленні її анкетних даних, ніде не навчалась.

З наданої стороною захисту довідки відділу освіти Уманської РДА Черкаської обалсті від 16.09.2015 року № 1933/01-05, ОСОБА_7. навчалась в 1 класі Родниківської ЗОШ 1-111 ступенів Уманської РДА Черкаської обалсті з 01.09.1997 року по 30.03.1998 року, інші записи про її навчання у загальноосвітніх навчальних закладах району відсутні.

Крім того, апеляційному суду була надана довіка Уманської ЦРЛ від 18.09.2015 року № 24 про те, що ОСОБА_7. з 2007 по 2014 рік знаходилась на диспансерному обліку у рай.психіатра з діагнозом змішаний тривожно-депресивний розлад та проходила профілактичні курси лікування по 2-3 місяці.

Хоч ОСОБА_7., під час розгляду справи судом першої інстанції, просила розглядати справу без залучення захисника і захист власних інтересів взяла на себе, про що свідчить її письмова заява, але з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати суду першої інстанції, під час нового розгляду справи, призначити обвинуваченій професійного захисника, оскільки в даному випадку, на виконання вимог ч. 2 ст. 52 КПК України, участь захисника для захисту прав та інтересів обвинуваченої, є обов'язковою.

Також, при новому розгляді справи, в судовому засіданні суду необхідно перевірити наявність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12. такої обтяжуючої їх покарання обставини - як рецидив злочинів, з огляду на те, що їх дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України - як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, вчинений особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307, 309 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що при встановлені тих самих фактичних обставин, що були встановлені при попередньою судовому розгляді справи, покарання обвинуваченій ОСОБА_12. слід призначити за правилами ст. 71 КК України, з урахуванням того, що остання раніше була засуджена 06.11.2009 року Королівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 310, 70 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та звільнена 30.12.2013 року ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від покарання за хворобою, після чого вчинила кримінальне правопорушення у 04 та 07 місяці 2014 року. При цьому призначені обвинуваченим покарання, повинні відповідати вимогам ст. 50 КК України.

Таким чином колегія суддів вважає, що вирок міськрайонного суду є незаконним та підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого потрібно, відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів та з врахуванням доводів, викладених в апеляційних скаргах учасників судового розгляду, прийняти законне і обґрунтоване рішення, тобто рішення, яке відповідало б вимогам ст. 370 КПК України.

При новому розгляді справи суду першої інстанції також необхідно в резолютивній частині вироку вирішити долю процесуальних витрат.

З врахуванням викладеного, керуючись ст.405, п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Черкаської області Палія О.О. задовольнити частково, а зміни до апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Залишити попереднім обраний відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою та продовжити його на 30 діб, тобто до 20.10.2015 року.

Дана ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :