Ухвала суду № 51153140, 15.03.2011, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 10-187/11

Дата документу Справа № 10-187/11

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 10-187 2011 г. Председательствующий в 1-й инстанции

ОСОБА_1

Категория: ст. 212 ч.3 УК Украины Докладчик во 2-й инстанции:

ОСОБА_2

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

15 марта 2011 года г. Запорожье

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:

Председательствующего: Бойкова Ю.В.

Судей: Дутова О.Н., Белоконева В.Н.

С участием прокурора: Бреславского А.В.

Адвоката: ОСОБА_3

Заявителя: ОСОБА_4

Рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, материалы дела по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на постановление Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 10 февраля 2011 года, которым жалоба ОСОБА_4 на постановление старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода-Бердянск ОСОБА_4 по ст. 212 ч.3 УК Украины, удовлетворена, постановление старшего следователя отменено,

УСТАНОВИЛА:

Согласно постановления, ОСОБА_4 обратился в суд с жалобой на постановление старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода- БердянскОСОБА_4 по ст. 212 ч.3 УК Украины, указывая, что данное постановление вынесено с грубым нарушением требований ч.2 ст.94 УПК Украины. Просил суд жалобу удовлетворить, постановление отменить, как незаконное.

Суд своим постановлением жалобу удовлетворил, постановление старшего следователя отменил по следующим основаниям.

Необходимой предпосылкой для возбуждения уголовного дела является наличие законных поводов и оснований, а также отсутствие обстоятельств, которые исключают производство по делу, которые установлены УПК Украины.

Согласно ст. 94 УПК Украины поводами к возбуждению уголовного дела являются:

- заявления или сообщения предприятий, учреждений, организаций, должностных

лиц, представителей власти, общественности или отдельных граждан,

- сообщения представителей власти, общественности или отдельных граждан,

задержавших подозреваемое лицо на месте совершения преступления или с поличным,

- явка с повинной,

- сообщения, опубликованные в печати,

- непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором

или судом признаков преступления.

Согласно смысла ст. 94 УПК Украины, то поводами к возбуждению уголовного дела являются предусмотренные законом источники первоначальных сведений о преступлении, которые порождают уголовно-процессуальные правоотношения и обязывают правоохранительные органы осуществить проверку информации, которая содержится в них, по существу. Таким образом, поводами к возбуждению уголовного дела являются источники информации, указанные в статье 94 УПК Украины.

Из обжалуемого постановления старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода- БердянскОСОБА_4 по ст. 212 ч.3 УК Украины видно, что поводом для возбуждения уголовного дела явилось непосредственное обнаружение органом дознания признаков преступления, которое нашло свое отражение в рапорте, зарегистрированном в книге учета информации о преступлениях и происшествиях Бердянской ОГНИ 05.01.2011 года за №87\10\3, а основанием к возбуждению уголовного дела являются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления, которые отражены в материалах доследственной проверки, а именно: акт проверки Бердянской ОГНИ № 160\23-108\35200228 от 07.10.2010 года О результатах плановой выездной проверки ООО Чистая вода- Бердянскпо вопросам соблюдения требований налогового законодательства, валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 года по 30.06.2010 года, копиях регистрационных документах и налоговой отчетности, копиях первичных документов по взаимоотношениям между ООО Чистая вода-Бердянски ООО Всеукраинская энергетическая компания, копиях первичных документов между ООО Всеукраинская энергетическая компанияи ЧП Аграрник Плюс К, копиях первичных документов между ООО Всеукраинская энергетическая компанияи ЧП Арт-Ок, актами об отсутствии установления местонахождения ООО Всеукраинская энергетическая компания, пояснениями ОСОБА_6, копией письма директора ООО Всеукраинская энергетическая компанияОСОБА_7, копией акта об установлении никчемности сделки, пояснениями ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 Исходя из постановления старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода-БердянскОСОБА_4 по ст. 212 ч.3 УК Украины, ОСОБА_4, являясь директором ООО Чистая вода-Бердянск, назначенным на данную должность приказом № 90 от 21.07.2009 года, на которого действующим законодательством возложены обязанности по полному и своевременному начислению и уплате налогов в бюджет в период с июля 2009 года по июнь 2010 года в нарушение п.п. 7.4.1,7.4.3, п.7.4, ст.7, п.11.11 ст.11 ЗУ О налоге на добавленную стоимостьот 03.04.1997 года № 168\97-ВР включил в состав налоговых операций для определения налогового кредита стоимость полученных услуг по энергоснабжению от ОАО Запорооблжэнергона сумму 586455,00 гривен, в нарушение п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 вышеуказанного Закона завысил сумму налога на добавленную стоимость, отнесенную в состав налогового кредита, не связанную с ведением финансово-хозяйственной деятельности, на сумму 320044 грн., а также в нарушение п.п.7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст.7 указанного закона завысил сумму налогового кредита по НДС на сумму 1346280,00 грн. при отображении финансово-хозяйственных операций с ООО Всеукраинская энергетическая компания.

Проведенной проверкой установлено, что ООО Чистая вода -Бердянски ООО Всеукраинская энергетическая компаниябыли заключены договоры поручения № 31\03-1 от 31.03.09, №05/05-1 от 05.05.09, № 21\07-09 от 21.07.09 и договор снабжения №02/06/09 от 02.06.09. Согласно указанных договоров ООО Всеукраинская энергетическая компанияотгружены товарно-материальные ценности, предоставлены услуги по хранению этих ТМЦ в интересах ООО Чистая Вода-Бердянскна общую сумму 8077668,00 грн., в т.ч. НДС 1346280,00 грн., на что выписаны акты принятия - передачи и налоговые накладные.

Все приобретенные ТМЦ согласно предоставленных на проверку документов сохраняются в ООО Всеукраинская энергетическая компаниясогласно договоров ответственного хранения: №30/12/09 от 30.12.09, №30/11/09 от 30.12.09, № 30\11\09 от 30.11.09, № 12\11\09 от 12.12.09, №31/10/09 от 31.10.09, №30/09/09 от 30.09.09, №21/08/09 от 21.08,09, №31/07/09 от 31.07.09, №31/03/10 от 31.03.10, №30/04/10 от 30.04.10, №30/06/10 от 30.06.10.

Оплату за отгруженную продукцию ООО Чистая Вода-Бердянск, осуществлено в безналичной форме путем перечисления в интересах ООО Всеукраинская энергетическая компанияденежных средств на общую сумму 14378255, 00 грн.

Проведенной последующей проверкой установлено, что ООО Всеукраинская энергетическая компанияпо юридическому адресу: г. Киев, ул. Мечникова, 2 не находится. Складских помещений, на которых возможно сохранение ТМЦ, на предприятии ООО Всеукраинская энергетическая компанияне установлено.

Также, в ходе проверки установлено, что поставщиком ООО Всеукраинская энергетическая компаниятоварно-материальных ценностей, которые были реализованы ООО Чистая Вода-Бердянскявляется ЧП Аграрник Плюс К, ЧП Арт Ок, которые имеют признаки фиктивности.

Таким образом, директор ООО Чистая Вода-БердянскОСОБА_4, достоверно зная об отсутствии поставок товаров от ООО Всеукраинская энергетическая компания, в нарушение требований п.п,7.4.5 п.7.4 ст.7 Закона Украины О налоге на добавленную стоимость №168/97-ВР от 03.04.1997 года при составлении налоговых деклараций по НДС и дополнений 5 за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2009 года, январь, февраль, март, апрель, май, июнь 2010 года ООО Чистая Вода-Бердянскиспользовал первичные документы, которые содержат заведомо неправдивые данные о якобы приобретении ООО Чистая Вода-Бердянскв ООО Всеукраинская энергетическая компанияТМЦ, услуг по хранению этих ТМЦ на общую сумму 8077668,00 гривен, в том числе НДС - 1346280,00 гривен, а также в нарушение п.п.7.4.4 п.7.4 ст.7 вышеуказанного закона завысил сумму налога на добавленную стоимость, отнесенную в состав налогового кредита не связанную с ведением финансово-хозяйственной деятельности, на сумму 320044 грн., нарушил п.п.7.4,1, 7.4.3, п.7.4 ст.7. п. 11. 11 закона Украины О налоге на добавленную стоимость№168/97-ВР от 03.04.1997 года безосновательно завысил сумму налогового кредита в размере 586455,00 гривен, чем уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость всего в размере 2252779,00 гривен.

В результате преступных действий ОСОБА_4 в бюджет фактически не поступили средства на общую сумму 2252779,00 гривен, что более чем в 5000 раз превышает установленный законом необлагаемый минимум доходов граждан и является особенно большим размером.

По содержанию требований ст. 94, ст. 98 УПК Украины уголовное дело относительно определенного лица может быть возбуждено, если в действиях такого лица прокурором, следователем или органом дознания установлены достаточные данные, которые указывают на наличие признаков преступления. При этом в постановлении о возбуждении уголовного дела должны быть указаны как поводы, так и основания для этого.

Отсутствие полученных сведений любого из этих элементов (юридического или фактического) препятствует возбуждению уголовного дела. Если сообщается, что в действиях лица есть признаки преступления, но нет данных, что эти действия в действительности совершены, то оснований для возбуждения уголовного дела нет.

Для того, чтобы признать наличие основания для возбуждения уголовного дела, в поданных материалах должны быть необходимые и достаточные предпосылки для их последующей процессуальной проверки.

Вопрос об объеме тех фактических данных и достаточности данных, которые должны обосновывать вывод о наличии преступного деяния, оцениваются по внутреннему убеждению соответствующих должностных лиц.

Во всех случаях фактические данные должны быть подданные всесторонней оценке. Для этого в соответствии со ст. 97 УПК Украины должна быть проведена доследственная проверка: истребованы необходимые материалы, получены объяснения, но без проведения следственных действий, то есть без сбора доказательств, которые изобличают конкретное лицо.

Основаниями к возбуждению уголовного дела не могут быть предположения или данные, которые не содержат информации о преступлении.

Таким образом, в нарушение требований ст. ст. 94, 98 УПК Украины в постановлении старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода-БердянскОСОБА_4 по ст. 212 ч.3 УК Украины приведенные основания принятия решения о возбуждении уголовного дела относительно заявителя по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст.212 УК Украины, в ходе проведенной проверки не исследованы надлежащим образом в соответствии с действующими законодательными нормами, которые могут влиять на выводы относительно наличия или отсутствия оснований к возбуждению дела, в связи с чем данное постановление подлежит отмене.

Суд первой инстанции не признал данные акта документальной проверки нарушений налогового законодательства со стороны ООО Чистая вода-Бердянск, а непосредственно акт проверки Бердянской ОГНИ № 160\23-108\3 5200228 от 07.10.2010 года О результатах плановой выездной проверки ООО Чистая вода-Бердянскпо вопросам соблюдения требований налогового законодательства, валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 года по 30.06.2010 года, как основания для возбуждения уголовного дела, поскольку на момент вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в отношении заявителя не завершена процедура согласования налогового обязательства.

Суд первой инстанции принял во внимание, что на момент вынесения обжалуемого постановления, в соответствии с разъяснениями, которые содержатся в п. 15 постановления Пленума Верховного ОСОБА_11 Украины от 08.10.2004 г. № 15 "О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей", обжалование в суд плательщиком налогов решения налогового органа может быть препятствием для предъявления лицу обвинения в уклонении от уплаты налогов до окончательного решения дела судом, но не для возбуждения уголовного дела.

Условием уголовного преследования лица по ст. 212 Уголовного кодекса Украины за уклонение от уплаты налогов является фактическое непоступление их в бюджет, т.е. должно быть наличие существования реального и умышленно не погашенного в срок налогового долга.

Согласно п. 1.3. ч. 1 ст. 1 Закона Украины от 21.12.2000 года № 2181-Ш О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондаминалоговым долгом (недоимкой) является налоговое обязательство (с учетом штрафных санкций при их наличии), самостоятельно согласованное плательщиком налогов или согласованное в административном или судебном порядке, но не уплаченное в установленный срок, а также пеня, начисленная на сумму такого налогового обязательства.

В соответствии с п.п. 5.2.3, 5.2.4 ст. 5 Закона, в случае обжалования плательщиком налогов налогового уведомления-решения в административном порядке, налоговое обязательство считается несогласованным до принятия соответствующего решения.

В п.п. 5.2.6 Закона установлено правило, согласно которому если налогоплательщик обжалует решение налогового органа в суд, обвинение лица в уклонении от уплаты налогов не может основываться на таком решении контролирующего органа до окончательного решения дела судом, за исключением случаев, когда такое обвинение не только базируется на решении контролирующего органа, но и доказано на основании дополнительно собранных доказательств в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Украины.

Согласно ч. 2 ст. 98 УПК Украины дело может быть возбуждено лишь в тех случаях, когда существует достаточно данных, указывающих на наличие признаков преступления. Толкование правовой категории признаки преступленияявляется прерогативой науки уголовного права и процесса.

В соответствии с ч. 1 ст. 19 Конституции Украины правовой порядок в Украине основан на том, что никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством.

В силу ст. 67 Конституции каждый обязан уплачивать налоги и сборы в порядке и размерах, предусмотренных законодательством.

Статья 4 Закона устанавливает 2 способа определения налогового обязательства: самостоятельно плательщиком налогов или контролирующим органом. При этом второй способ в силу Закона предполагает возможность определения контролирующим органом обязательства на основании данных документальных проверок плательщика налогов, которые свидетельствуют о неправильном определении суммы налогового обязательства.

После определения налоговым органом обязательства, налогоплательщик обязан уплатить начисленную сумму в бюджет с момента получения соответствующего уведомления-решения и в сроки, установленные законом. Если же налогоплательщик не согласен с суммой обязательства, определенной контролирующим органом, он имеет право на ее обжалование. При этом в силу положений Закона обязанности налогоплательщика по уплате доначисленной суммы до окончания процедуры обжалования, т. е. до вступления налогового уведомления-решения в силу, не существует. Если же решением вышестоящего госоргана или суда правомерность требований контролирующего органа подтверждена и такое решение вступило в силу, у налогоплательщика возникает обязательство по уплате начисленной ему суммы в установленный законом срок. Именно с этого момента государство может утверждать о выполнении или не выполнении лицом, возложенных на него государством обязательств, оценивать, имело ли лицо намерение осуществить возложенную на него обязанность либо решило умышленно уклониться от ее исполнения.

Однако, как видно из постановления старшего следователя СО НМ Бердянском ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года, орган досудебного следствия утверждает наличие признаков преступного уклонения лицом от возложенного на него обязательства еще до вступления в силу решения, фиксирующего нарушение норм налогового законодательства.

В п. 3 Постановления № 15 указано: статьей 212 УК предусмотрена уголовная ответственность не за сам факт неуплаты в установленный срок налогов, сборов, других обязательных платежей, а за умышленное уклонение от их уплаты.

В п. 15 этого же Постановления сказано: Преступление, предусмотренное ст. 212 УК Украины, является законченным с момента фактического не поступления в бюджеты или государственные целевые фонды средств, которые должны были быть уплачены в сроки и в размерах, предусмотренных законодательством по вопросам налогообложения (то есть сумм согласованных налоговых обязательств, определенных в соответствии с Законом № 2181-111), а именно - со следующего дня после наступления срока, до которого должен был быть уплачен налог, сбор или другой обязательный платеж, который в соответствии с определенным ст. 5 указанного Закона порядком считается согласованным и подлежит уплате. Если закон увязывает срок уплаты с выполнением определенного действия, то преступление считается законченным с момента фактического уклонения от уплаты.

Умышленное уклонение от уплаты или уплата в неполном объеме сумм налоговых обязательств (налога, сбора, другого обязательного платежа, начисленных контролирующими органами в порядке и на основаниях, определенных п. 4.2 ст. 4 Закона № 2181-111) образует законченный состав преступления с момента окончания предельного срока, в который должны были быть уплачены начисленные (доначисленные) такими органами суммы указанных обязательств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что на день возбуждения уголовного дела сумма налогового обязательства, которое обжаловалось, была несогласованной, следовательно, отсутствовали обязательства по уплате налога, поэтому факт неуплаты налогов отсутствует, потому нет и уклонения от уплаты налогов.

Суд считает, что несмотря на требования налогового Закона № 2181, которым должен был руководствоваться орган досудебного следствия при вынесении постановления о возбуждении уголовного дела, указанные нормы Закона № 2181 им не были учтены, что привело к вынесению обжалуемого постановления.

Как видно из постановления старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года в отношении заявителя, уголовное дело фактически возбуждено на основании акта документальной проверки и налогового уведомления-решения о доначислении суммы НДС. При этом не принято во внимание, что уголовное дело об уклонении от уплаты налогов может быть возбуждено при наличии прямо предусмотренного ст. 212 УК Украины фактического не поступления в бюджетысумм налогов.

В ходе проведения документальной проверки Бердянской ОГНИ были установлены нарушения налогового законодательства со стороны ООО Чистая вода-Бердянск, о чем был составлен акт проверки Бердянской ОГНИ акт проверки Бердянской ОГНИ № 160\23-108\35200228 от 07.10.2010 года О результатах плановой выездной проверки ООО Чистая вода- Бердянскпо вопросам соблюдения требований налогового законодательства валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 года по 30.06.2010 года. На основании указанного акта было вынесено налоговое уведомление-решение Бердянской ОГНИ № 0001612310\0 от 22.10.2010 года, согласно которого был доначислен НДС и штрафные санкции согласно п.п. 17.4.1., п.п.7.4.3, п.п. 7.4.4, п.7.4, п.п.7.7.1 абз. Бп.п.7.7.2,п.7.7, ст.7, п.п. 11. 11 Закона Украины № 168\97. Это решение налогового органа обжаловано ООО Чистая вода-Бердянскв порядке, предусмотренном п. 5.2.2 ст. 5 указанного Закона.

В соответствии с п.п. 5.2.3 ст. 5 Закона № 2181, жалоба на налоговое уведомление-решение, поданная с соблюдением сроков, определенных пп. 5.2.2 этого пункта, приостанавливает исполнение налогоплательщиком налоговых обязательств, определенных в налоговом уведомлении-решении, на срок от дня представления такого заявления в контролирующий орган до дня окончания процедуры административного обжалования. В течение этого срока налоговые требования по налогу, который обжалуется, не предъявляются, а сумма налогового обязательства, которое обжалуется, считается несогласованной, обязанность налогоплательщика по ее уплате не наступает, а следовательно, отсутствует предусмотренное ст. 212 УК Украины фактическое непоступление в бюджеты сумм налогов.

Согласно ст. 100 УПК Украины, если дело возбуждено без законных оснований (основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на наличие признаков преступления), прокурор его прекращает, а если по делу не производились следственные действия, отменяет постановление о возбуждении уголовного дела.

На день возбуждения уголовного дела сумма налогового обязательства, которое обжаловалось, была несогласованной, следовательно, отсутствовали обязательства по уплате налога, поэтому факт неуплаты налогов отсутствует, потому нет и уклонения от уплаты налогов.

Несмотря на требования налогового Закона № 2181, которым должен был руководствоваться орган досудебного следствия при вынесении постановления о возбуждении уголовного дела, указанные нормы Закона 2181 им не были учтены, что привело к вынесению обжалуемого постановления.

Разрешая вопрос о возбуждении уголовного дела, органы досудебного следствия должны установить наличие или отсутствие законных оснований для принятия решения о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела.

Следователь обязан вынести постановление о возбуждении уголовного дела только при наличии поводов и оснований, указанных в ст. 94 Кодекса, указав такие поводы и основания для возбуждения дела - ч. 1 ст. 98 УПК, на основании тщательно проверенных данных о совершении преступления.

Только при наличии поводов и достаточных оснований, которые указывают на наличие состава преступления, может быть возбуждено уголовное дело как по факту совершенного преступления, так и в отношении конкретного лица в связи с наличием в его действиях состава преступления.

Согласно требований ст. 130 УПК Украины, в постановлении указывается обоснование принятого решения. Из постановления о возбуждении уголовного дела от 12.01.2010 года в отношении заявителя видно, что следователь ссылается на акт проверки Бердянском ОГНИ № 160\23-108\35200228 от 07.10.2010 года О результатах плановой выездной проверки ООО Чистая вода- Бердянскпо вопросам соблюдения требований налогового законодательства, валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 года по 30.06.2010 года, копиях регистрационных документах и налоговой отчетности, копиях первичных документах по взаимоотношениям между ООО Чистая вода-Бердянск и ООО Всеукраинская энергетическая компания, копиях первичных документов между ООО Всеукраинская энергетическая компанияи ЧП Аграрник Плюс К, копиях первичных документов между ООО Всеукраинская энергетическая компанияи ЧП Арт- Ок, актами об отсутствии установления местонахождения ООО Всеукраинская энергетическая компания, пояснениями ОСОБА_6, копией письма директора ООО Всеукраинская энергетическая компанияОСОБА_7, копией акта об установлении никчемности сделки, пояснениями ОСОБА_8,ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, которые не могут свидетельствовать о достаточности данных на наличие в действиях ОСОБА_12 признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 212 УК Украины, а также являться законными поводами и основаниями для возбуждения уголовного дела в отношении заявителя.

Указанное в обжалуемом постановлении основание, а именно: основанием для возбуждения уголовного дела явился акт проверки Бердянской ОГНИ № 160\23-108\35200228 от 07.10.2010 года О результатах плановой выездной проверки ООО Чистая вода- Бердянскпо вопросам соблюдения требований налогового законодательства валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 года по 30.06.2010 годапротиворечит ч.1 ст.94 УПК Украины, поскольку при проведении проверки Бердянское ОГНИ установила нарушения налогового законодательства, составив акт проведенной проверки, который сам по себе не содержит признаков преступления, предусмотренных ч.3 ст.212 УК Украины.

Сам акт документальной проверки и налоговое уведомление-решение ГНИ не являются свидетельством наличия достаточных данных, которые указывают на наличие признаков состава преступления, для вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в отношении заявителя.

Из представленных суду материалов, послуживших основанием для вынесения обжалуемого постановления видно, что заявитель в установленном законом порядке обжаловал налоговое уведомление-решение и налоговое обязательство на момент, как вынесения обжалуемого постановления, так и на момент рассмотрения дела судом, является несогласованным, что подтверждается исковым заявление ООО Чистая вода-Бердянск в Запорожский окружной административный суд от 03.11.2010 года, определением Запорожского окружного административного суда об открытии производства и назначении дела к рассмотрению от 09.11.2010 года.

Суд считает, что копии регистрационных документах и налоговой отчетности, копии первичных документах по взаимоотношениям между ООО Чистая вода-Бердянски ООО Всеукраинская энергетическая компания, копии первичных документов между ООО Всеукраинская энергетическая компанияи ЧП Аграрник Плюс К, копии первичных документов между ООО Всеукраинская энергетическая компания и ЧП Арт- Ок, акты об отсутствии установления местонахождения ООО Всеукраинская энергетическая компания, пояснения ОСОБА_6, копия письма директора ООО Всеукраинская энергетическая компанияОСОБА_7, копия акта об установлении никчемности сделки, пояснения ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 не являются непосредственными документами, содержащими признаки состава преступления ч.3 ст.212 УК Украины в действиях заявителя.

У следователя отсутствовали основания для возбуждения уголовного дела, поскольку сумма налогового обязательства на момент вынесения обжалуемого постановления является несогласованной.

Орган досудебного следствия, вынося обжалуемое постановление, не принял во внимание, что согласно со ст. 212 УК уголовная ответственность предусмотрена за умышленное уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей, которые входят в систему налогообложения, т.е. предусмотрена ответственность не за факт неуплаты в установленный срок налогов и сборов, а за умышленное уклонение от их уплаты. Иначе говоря, ответственность наступает лишь тогда, когда лицо имеет умысел не исполнять (полностью или частично) возложенные на него обязанности платить налоговые обязательства.

После определения налоговым органом обязательства налогоплательщик обязан уплатить начисленную сумму в бюджет с момента получения соответствующего уведомления-решения и в сроки, установленные законом. Если же решением вышестоящего госоргана или суда правомерность требований контролирующего органа подтверждена и такое решение вступило в силу, в налогоплательщика возникает обязательство по уплате начисленной ему суммы в установленный законом срок. Именно с этого момента государство может утверждать о выполнении или не выполнении лицом возложенных на него государством обязательств, оценивать, имело лицо ли намерение осуществить возложенную на него обязанность либо решило умышленно уклонится от ее исполнения.

На необходимость разграничивать уклонения от уплаты налогов и несвоевременную их уплату при отсутствии умысла на неуплату указал Пленум Верховного ОСОБА_11 Украины в п. 4 своего постановления от 08.10.2004 № 15 О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, собраний, других обязательных платежей. Согласно с данным пунктом лицо, которое не намеревалось уклониться от уплаты налогов, а не оплатило их по другим причинам, может быть привлечено лишь к установленной законом ответственности за нарушения налогового законодательства, связанные с начислением и уплатой этих платежей, а именно: ответственности, которая наступает на основании ЗУ О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондамии ЗУ О государственной налоговой службе в Украине.

Постановлением Запорожского окружного административного суда от 26.01.2011 года налоговое уведомление-решение № 0016123110\0 от 22 октября 2010 года, вынесенное на основании акта проверки Бердянской ОГНИ № 160\23-108\35200228 от 07.10.2010 года О результатах плановой выездной проверки ООО Чистая вода- Бердянскпо вопросам соблюдения требований налогового законодательства валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 года по 30.06.2010 года, отменено.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что постановление старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода- БердянскОСОБА_4 по ст. 212 ч.3 УК Украины, как процессуальный документ, вынесен при отсутствии достаточных данных, которые бы указывали на наличие признаков преступления.

Согласно ст. ст. 94, 98 УПК Украины, во время возбуждения уголовного дела у старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 не было надлежащего наличия оснований и достаточных данных, которые бы свидетельствовали о реальности конкретного общественно опасного события в действиях заявителя.

Каких-либо других данных, подтверждающих наличие состава преступления в действиях заявителя у следователя на стадии возбуждения уголовного дела не имелось.

Изучив представленные суду материалы уголовного дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что достаточных данных о наличии признаков преступного деяния в действиях заявительницы не имелось. Исходя из смысла ст.94 УПК Украины основанием к возбуждению уголовного дела являются достаточные данные о наличии признаков преступного деяния и отсутствии обстоятельств, исключающих производство по делу, а исходя из вышеизложенных доводов, суд считает, что достаточных данных, которые указывали бы на наличие признаков преступления в действиях заявителя, у старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 на момент вынесения постановления от 12.01.2010 года не имелось.

Таким образом в соответствие со ст.94 ч.2 УПК Украины оснований к возбуждению уголовных дел в отношении заявителя не имелось, поскольку не имелось достаточных данных, указывающих на наличие признаков преступления в действиях заявителя.

При этом, согласно смысла ст.98 УПК Украины, под данными, которые указывают на присутствие признаков преступления, следует понимать доказательства, которые указывают на то, что деяние, которое рассматривается, является общественно опасным, противоправным и уголовно наказуемым.

В материалах доследственной проверки отсутствуют достаточные данные, дающие основания для возбуждения уголовного дела и такие достаточные данные не представлены и суду.

На момент возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_4 не были установлены имеющиеся на момент возбуждения уголовного дела соответствующие основания, предусмотренные ст.94 УК Украины, не было достаточных данных, указывающих на наличие признаков преступления.

В апелляции прокурор считает постановление суда незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку на момент возбуждения уголовного дела были достаточные поводы и основания.

Просит постановление суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Заслушав докладчика, адвоката ОСОБА_3, заявителя ОСОБА_4, просивших постановление суда оставить в силе, выслушав мнение прокурора Бреславского А.В., поддержавшего апелляцию и полагавшего постановление суда отменить, проверив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей находит апелляцию прокурора подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 236-8 УПК Украины, рассматривая жалобу на постановление о возбуждении уголовного дела, суд обязан проверить лишь соблюдение требований уголовно-процессуального законодательства в отношении наличия поводов и оснований для вынесения указанного постановления, законность источников получения данных, которые стали основанием для вынесения постановления о возбуждении дела.

На момент вынесения старшим следователем СО НМ Бердянском ОГНИ ОСОБА_5 постановления о возбуждении уголовного дела, имелись необходимые поводы и достаточные основания в соответствии со ст. 94 УПК Украины, а именно достаточные данные, которые в совокупности свидетельствовали о факте умышленного уклонения от уплаты налогов в особо крупных размерах:

- акт проверки Бердянской ОГНИ № 160\23-108\35200228 от 07.10.2010 года О результатах плановой выездной проверки ООО Чистая вода- Бердянскпо вопросам соблюдения требований налогового законодательства, валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 года по 30.06.2010 года;

- копии регистрационных документов и налоговой отчетности, копии

первичных документов по взаимоотношениям между ООО Чистая вода-

Бердянски ООО Всеукраинская энергетическая компания;

- копии первичных документов между ООО Всеукраинская энергетическая компанияи ЧП Аграрник Плюс К;

- копии первичных документов между ООО Всеукраинская энергетическая компанияи ЧП Арт- Ок, актами об отсутствии установления местонахождения ООО Всеукраинская энергетическая компания;

- пояснениями ОСОБА_6;

- рапорта начальника отделения ОНМ Бердянской ОГНИ ОСОБА_13;

- копии письма директора ООО Всеукраинская энергетическая компанияОСОБА_7;

- копии акта №31/23-10/36119607 от 28.10.10 об установлений никчемности сделки;

- пояснениями налогового ревизора - инспектора Полищук С.А. относительно налоговых нарушений ООО Чистая вода- Бердянск;

- пояснениями главного бухгалтера ООО Чистая вода- БердянскОСОБА_8И;

- пояснениями ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

Коллегия судей считает, что данные, которые послужили основанием для возбуждения уголовного дела, получены из допустимых и достоверных на момент вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_4 источников и на законных основаниях.

Согласно содержания ст. 236-8 УПК Украины, рассмотрение жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела должно проводиться судьей местного суда, который в судебном заседании должен проверить, в том числе, имеются ли в наличии в заявлении или сообщении о преступлении, материалах доследственной проверки данные, которые указывают на признаки такого деяния, достаточно ли их для того, чтобы начать процедуру досудебного следствия, нет ли обстоятельств, которые исключают производство по уголовному делу.

Суд, при вынесении постановления, ссылаясь на ст.ст. 94, 98 КПК Украины, без каких либо ссылок на требования законодательства по мнению коллегии необоснованно, сделал вывод о нарушении старшим следователем СО НМ Бердянском ОГНИ Украины Запорожской области ОСОБА_5 порядка вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода БердянскОСОБА_4 по ч.3 ст. 212 УК Украины, поскольку во время вынесения постановления у следователя не было достаточных данных о наличии в действиях ОСОБА_4 состава преступления.

При вынесении постановления суд по надуманным мотивам отрицает, что в материалах, которые послужили поводами и основаниями для возбуждения уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода БердянскОСОБА_4 содержались законные поводы и достаточные основания (данные), которые в комплексе при анализе следователем налоговой милиции ОСОБА_5 были положены в основу принятого процессуального решения о возбуждении уголовного дела.

При вынесении постановления суд безосновательно не признал содержание акта документальной проверки нарушений налогового законодательства со стороны ООО Читая вода - Бердянск№160/23-108/35200228 от 07.10.10 г., как основание для возбуждения уголовного дела поскольку на тот момент не завершена процедура согласования.

Суд, при аргументации незаконности вынесенного следователем

СО НМ Бердянского ОГНИ ОСОБА_5 постановления о возбуждении

уголовного дела необоснованно делает ссылку на положения постановления Пленума

Верховного ОСОБА_11 Украины "О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей" №15 от 08.10.04.

Однако Верховным Судом Украины в упомянутом постановлении указывается, что обжалование в суд плательщиком налогов решения налогового органа может быть лишь препятствием для предъявления лицу обвинения в уклонении от уплаты налогов до окончательного решения дела судом, но не для возбуждения уголовного дела.

При этом при вынесении постановления суд ссылается на положения Закона Украины О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондамиот 21.12.2000 года № 2181-Ш которым установлено, что если налогоплательщик обжалует решение налогового органа в суд, обвинение лица в уклонении от уплаты налогов не может основываться на таком решении контролирующего органа до окончательного решения дела судом, с исключением случаев, когда такое обвинение не только базируется на решении контролирующего органа, но и доказано на основании дополнительно собранных доказательств в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Украины.

Однако данные положения Закона не противоречат процедуре принятия решения о возбуждении уголовного дела, при этом, учитывая что Закон на который сделана ссылка судом при вынесении решения утратил силу 01.01.11, а именно с момента вступления в силу Налогового кодекса Украины, аргументы приведенные судом в постановлении коллегия считает безосновательными.

Положение ст.ст. 94, 97, 98 УПК Украины закрепляет перечень официальных поводов, которые позволяют начать процедуру уголовного преследования, и именно при наличии этих поводов возбуждается уголовное дело, а при необходимости проверяется заявление о совершении преступления, проводиться доследственная проверка, по результатам которой делается вывод о наличии или отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела, при этом, если на момент возбуждения уголовного дела установлено лицо, которое совершило преступление, уголовное дело возбуждается в отношении данного лица.

Судом при вынесении постановления указано, что определением Административного суда Запорожской области от 26.01.11 г. акт проверки Бердянской ОГНИ № 160\23-108\35200228 от 07.10.2010 года О результатах плановой выездной проверки ООО Чистая вода- Бердянскпо вопросам соблюдения требований налогового законодательства, валютного и другого законодательства за период с 01.07.2007 года по 30.06.2010 года был признан незаконным и на основании этого сделан вывод о том, что следователем СО НМ Бердянского ОГНИ ОСОБА_5 при вынесении 12.01.11 постановления о возбуждении уголовного дела необоснованно взят во внимание акт проверки.

Однако на момент возбуждения уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода БердянскОСОБА_4 по ч.3 ст. 212 УК Украины акт документальной проверки предприятия являлся в комплексе с иными добытыми сведениями законным источником (основанием) для принятия решения о возбуждении в отношении ОСОБА_4 уголовного дела, при этом признание его незаконным не является основанием для отмены постановления о возбуждении уголовного дела, а основанием принятия следователем во время производства досудебного следствия соответствующего решения.

Кроме того, в соответствии со ст. 94 УПК Украины, Закон не требует от соответствующих органов при решении вопроса о возбуждении уголовного дела предоставлять доказательства или считать установленными какие-либо обстоятельства, поскольку вопрос о наличии всех признаков состава преступления решается во время производства досудебного следствия.

Учитывая изложенное коллегия судей считает, что на момент возбуждения старшим следователем СО НМ Бердянского ОГНИ ОСОБА_5 уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода БердянскОСОБА_4 по ч.3 ст. 212 УК Украины, имелись законные поводы и достаточные основания, предусмотренные ст.ст. 94, 97, 98 УПК Украины.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365, 366, 367 УПК Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции - удовлетворить.

Постановление Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 10 февраля 2011 года, которым жалоба ОСОБА_4 на постановление старшего следователя СО НМ Бердянской ОГНИ Украины в Запорожской области майора налоговой милиции ОСОБА_5 от 12.01.2011 года о возбуждении уголовного дела в отношении директора ООО Чистая вода-Бердянск ОСОБА_4 по ст. 212 ч.3 УК Украины, удовлетворена, постановление старшего следователя отменено, - отменить, материалы дела направить в тот же суд на новое рассмотрение, но в ином составе суда.

Судьи:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_2