Ухвала суду № 5028898, 02.06.2009, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 10 - 199/2009 року Головуючий у 1-й інстанції: Шиян В.М. Доповідач: Давиденко Е.В.

У Х В А Л А

Іменем України

2 червня 2009 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді Ландара О.В.  

суддів Гладія С.В., Давиденка Е.В.

з участю прокурора Карпалюка Р.М.  

адвокатів ОСОБА_1., ОСОБА_2

заявника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу за апеляцією ОСОБА_3 на постанову Київського районного суду м. Полтави від 14 травня 2009 року, -

У С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою суду залишено без задоволення скаргу ОСОБА_3 про скасування постанови заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області від 08.04.2009 року про порушення кримінальної справи стосовно нього як директора ТОВ «Астроінвест-Енерджі» за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України.

Підставою прийняття такого рішення, згідно постанови суду, стало те, що кримінальна справа стосовно ОСОБА_3 за ст. 212 ч.3 КК України порушена компетентною особою з дотриманням вимог ст.ст. 94, 97, 98 КПК України при наявності достатніх приводів та підстав - довідки відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Полтавській області №43/35193237135-106 від 07.04.2009 року «Про результати проведеної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Астроінвест-Енерджі», в частині отримання поворотної фінансової допомоги від «Кадоган Петролеум Холдінгс Лімітед» за період з 19.09.2007 по 31.12.2008 року, якою встановлено заниження податку на прибуток підприємства на суму 13336516,78 грн. (надалі -довідка)

В апеляції ОСОБА_3. вказував на допущені судом порушення вимог статей 94 - 98 , 98-2, 236-8 КПК України, а саме: розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд належним чином не перевірив наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, та законність джерел отримання даних, які стали підставою про порушення кримінальної справи.

Так, на думку ОСОБА_3, вказана довідка не може вважатись належним приводом для порушення кримінальної справи щодо нього, оскільки згідно зі ст. 94 КПК України склавший її відділ організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Полтавській області, який відповідно ст. 20 ЗУ «Про державну податкову службу в Україні» не входить до складу податкової міліції, а тому не є органом дізнання, у зв'язку з чим не має повноважень безпосередньо виявляти ознаки злочину.

Також ОСОБА_3. вважає, що для порушення кримінальної справи були відсутні підстави, а саме достатні данні, які вказували б на наявність в його діяннях складу злочину, передбаченого ст. 212 ч. 2 КК України. Так, вказане в довідці податкове зобов'язання не виникало, а тому об'єктивна сторона злочину - відсутня. Оскільки ТОВ «Астроінвест-Енерджі» отримало від нерезидента компанії «КПХЛ» грошові кошти 53346067,1 грн. не як поворотну фінансову допомогу, а за договором позики з процентною базовою ставкою №5 від 01.04.2008 року, зареєстрованому у ГУ НБУ в Полтавській області за реєстраційним свідоцтвом №4 від 08.05.2008 року, тобто кредитор-нерезидент надав вказані грошові кошти в позику на певний строк для цільового використання та під відсоток, а тому, відповідно до п.п.7.9.1. ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» ці кошти вважаються кредитом, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню. Крім того, ОСОБА_3. не вважає себе суб'єктом вказаного злочину, оскільки згідно з посадовими повноваженнями на нього як директора ТОВ «Астроінвест-Енерджі» не покладався обов'язок з ведення бухгалтерського обліку, нарахування податків та складання податкової звітності, . Також, на його думку, відсутня і суб'єктивна сторона складу злочину, оскільки в його діях відсутній умисел на ухилення від сплати податків, що підтверджено відсутністю в кримінальній справі даних про незаконну конвертацію грошових коштів, невиконання робіт чи інших порушень, пов'язаних з нецільовим використанням коштів, отриманих по договору кредитної позики.

На думку ОСОБА_3, суд також не виконав вимоги ст. 236-8 КПК України, а саме не перевірив законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи. Так, перевірка фінансово-господарської діяльності ТОВ «Астроінвест-Енерджі» в частині отримання коштів від нерезидента компанії «КПХЛ» за період з 19.09.2007 по 31.12.2008 роки проведена відділом організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Полтавській області - без дотримання вимог ЗУ «Про державну податкову службу України», а довідка складена за результатами перевірки не відповідає вимогам Порядку оформлення результатів невиїзних документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України №327 від 10.08.2005 року. А саме: відсутні відомості про вид перевірки, повідомлення та будь-які правові підстави для її проведення; працівники ДПА України не виїжджали до ТОВ «Астроінвест-Енерджі», з документами цього товариства не знайомились, пояснення у посадових осіб не відібрали; за результатами перевірки склали довідку, а не акт, як передбачено законодавством; примірники довідки посадовим особам товариства не вручили; пояснення, зауваження або заперечення щодо виявлених порушень у посадових осіб не відібрали, податкове повідомлення рішення не виписали.

Крім того, ОСОБА_3. вказує, що всупереч вимогам ст. 98-2 КПК України, копія постанови про порушення кримінальної справи йому не була вручена.

Враховуючи наведене, ОСОБА_3. просив скасувати постанову районного суду та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області, та відносно нього відмовити в порушенні кримінальної справи за ст. 212 ч.3 КК України на підставі ст. 6 п.2 КПК України за відсутністю складу злочину.

Заслухавши доповідача, пояснення заявника ОСОБА_3 та в його інтересах адвокатів ОСОБА_1., ОСОБА_2, які просили скасувати постанову районного суду та постанову заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області, та відмовити в порушенні кримінальної справи за ст. 212 ч.3 КК України на підставі ст. 6 п.2 КПК України за відсутністю складу злочину, посилаючись на доводи вказані в апеляції, вислухавши думку прокурора, який вважав постанову суду законною, а апеляцію ОСОБА_3 безпідставною, пояснення заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області Джуяна С.В., перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду про наявність в матеріалах перевірки приводів та підстав, що стали основою для порушення кримінальної справи є поспішними, а самі матеріали з цього приводу належним чином судом не перевірені.

Відповідно до ст.236-8 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Як вбачається з матеріалів, приводом до порушення кримінальної справи стала довідка за результатами перевірки відділу організації роботи та моніторингу фінансових операцій управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Полтавській області №43/35193237135-106 від 07.04.2009 року «Про результати проведеної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Астроінвест-Енерджі», в частині отримання поворотної фінансової допомоги від «Кадоган Петролеум Холдінгс Лімітед» за період з 19.09.2007 по 31.12.2008 року, якою встановлено заниження податку на прибуток підприємства на суму 13336516,78 грн.

Проте, судом не з'ясовано чи може така довідка слугувати приводом до порушення кримінальної справи, яка складена без дотримання вимог ЗУ «Про державну податкову службу України» та яка не відповідає вимогам Порядку оформлення результатів невиїзних документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, затвердженого Наказом ДПА України №327 від 10.08.2005 року, оскільки відсутні відомості про вид перевірки, повідомлення та будь-які правові підстави для її проведення.

При цьому, як заступником начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області Джуяном С.В. при порушенні кримінальної справи, так і судом при перевірці законності винесення даної постанови не було досліджено та не враховано акту №109/23/35193237 від 10.02.2009 р. «Про результати перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Астроінвест-Енерджі», код ЄДРПОУ 35193237 з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 19.09.2007р. по 30.09.2008р.» та висновку фахівця щодо включення процентної позики, отриманої від нерезидента, до валового доходу ТОВ «Астроінвест-Енерджі» підготовленого на підставі проведеного дослідження фахівцем Скриль Н.В., яка здійснює свою діяльність на підставі Свідоцтва про внесення до Реєстру суб'єктів аудиторської діяльності України, виданого Аудиторською палатою України 26.09.2002 року № 3032, які були надані до суду.

Не звернуто увагу судом і на ту обставину, що виносячи постанову про порушення кримінальної справи, заступник начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області Джуян С.В. не врахував передбачений законодавством України загальний порядок визначення суми податкового зобов'язання, який мав бути застосований до ТОВ «Астроінвест-Енерджі».

Цей порядок закріплений у ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» та полягає у наступному: у разі, коли сума податкового зобов'язання розраховується контролюючим органом, такий контролюючий орган надсилає платнику податків податкове повідомлення, в якому зазначаються підстава для такого нарахування, посилання на норму податкового закону, відповідно до якої був зроблений розрахунок або перерахунок податкових зобов'язань, сума податку чи збору, належного до сплати, та штрафних санкцій за їх наявності, граничні строки їх погашення, а також попередження про наслідки їх несплати в установлений строк та граничні строки, передбачені законом для оскарження нарахованого податкового зобов'язання. У разі, коли платник податків не сплачує узгоджену суму податкового зобов'язання в установлені строки, податковий орган надсилає такому платнику податків податкові вимоги. Якщо контролюючий орган, що провів процедуру узгодження суми податкового зобов'язання з платником податків, не є податковим органом, такий контролюючий орган надсилає відповідному податковому органу подання про здійснення заходів з погашення податкового боргу платника податків, а також розрахунок його розміру, на підставі якого податковий орган надсилає податкові вимоги.

За матеріалами справи податкове зобов'язання ТОВ «Астроінвест-Енерджі» на суму 13336516,78 грн. у встановленому ст. 6 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» не визначалось, податкове повідомлення-рішення не виносилось, що вказує на відсутність претензій у органів ДПА України з приводу несплати ТОВ «Астроінвест-Енерджі» податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Залишились належним чином не перевіреними і твердження заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області Джуяна С.В. в суді 1 інстанції про те, що ТОВ «Астроінвест-Енерджі» отримало від «Кадоган Петролеум Холдінгс Лімітед» не фінансовий кредит, а поворотну фінансову допомогу, оскільки договір від 1.04.2008 року не зареєстрований в НБУ, те, що в меморіальних валютних ордерах не вказано призначення платежу, та що не було сплачено процентів за позику.

Хоча при цьому ОСОБА_3. та в його інтересах адвокатами надавались районному суду, а також апеляційному суду спростування таких тверджень, а саме реєстраційне свідоцтво №4 Управління національного банку України в Полтавській області від 8.05.2008 року договору позики між резидентом ТОВ «Астроінвест-Енерджі» та нерезидентом «Кадоган Петролеум Холдінгс Лімітед» від 1.04.2008 року, копії меморіальних валютних ордерів про перерахунок позики, довідки з банку "Фінанси та кредит" про перерахунок грошових коштів, як кредит, і першою датою сплати відсотків за даним договором позики визначено 30.06.2009 року(т.1 а.с.38, т.2 а.с.28-33).

Отже, коли судом 1 інстанції не перевірено належним чином наявності приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи, законності джерел отримання даних, які стали підставою для порушення кримінальної справи, а також належним чином не вмотивовано свої висновки, така постанова суду не може бути визнана законною.

За таких обставин постанова суду підлягає скасуванню з направленням матеріалів справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді необхідно належним чином перевірити доводи заявника ОСОБА_3, які викладені у його скарзі та апеляції щодо наявності приводів і підстав для винесення постанови про порушення кримінальної справи, перевірити законність джерел отримання таких даних та прийняти обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Київського районного суду м. Полтави від 14 травня 2009 року, якою залишено без задоволення скаргу ОСОБА_3 про скасування постанови заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Полтавській області від 08.04.2009 року про порушення кримінальної справи стосовно нього як директора ТОВ «Астроінвест-Енерджі» за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч.3 КК України скасувати, а матеріали справи направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді:

Ландар О.В. Гладій С.В. Давиденко Е.В.