Ухвала суду № 50191217, 09.09.2010, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Буряк І.В.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2010 року справа №2а-9397/10/0570

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого: Шишова О.О.

суддів Сіваченко І.В, ОСОБА_2

при секретарі судового засідання: Турко І.Б.

за участю представника відповідача, ОСОБА_3

розглянувши апеляційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Стокс-2007»

на постановуДонецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2010 року по справі № 2а-9397/10/0570

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Стокс-2007»

доДержавної податкової інспекції у Куйбишевському районі м.Донецька

провизнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2010 року ТОВ «Фінансова компанія «Стокс-2007» звернулося з адміністративним позовом до ДПІ у Куйбишевському районі м.Донецька в якому просили суд визнати недійсними податкові повідомлення-рішення ДПІ у Куйбишевському районі м.Донецька від 20.10.2009 р. № 0000681742/0, від 21.12.2009 р. № 7317431742/1, від 04.03.2010 р. №7317431742/2.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2010 року у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Стокс-2007» відмовлено. Суд виходив з того, що всупереч «Положенню про порядок іноземного інвестування в України» фізичним особам нерезидентам були виплачені грошові кошти у національній валюті у готівковій формі.

З постановою суду не погодилось ТОВ «Фінансова компанія «Стокс-2007» та зазначило, що судом першої інстанції при прийнятті рішення були порушені норми матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі вказано, що суд першої інстанції при розгляді справи не правильно застосував норми Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб». Також вказано, що взагалі не прийняті до уваги положення Закону України «Державний реєстр фізичних осіб платників податків та інших обовязкових платежів».

Представник відповідача у судовому засіданні вказав, що при перевірці ТОВ «Фінансова компанія «Стокс-2007» були виявлені порушення «Положення про порядок іноземного інвестування в України», затвердженого Постановою Правління НБУ від 10 серпня 2005 року № 280. Просили суд залишити апеляційну скаргу без задоволення а постанову суду першої інстанції без змін.

Представник позивача будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, у судове засідання не зявився. Від нього надійшла заява у якій просив суд перенести судове засідання. Колегія суддів вважає що неявка сторони не перешкоджає розгляду справи тому можливо розглянути апеляційну скаргу без участі представника ТОВ «Фінансова компанія Стокс-2007» на підставі наявних матеріалів справи.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Позивач здійснює господарську діяльність у сфері біржових операцій з фондовими цінностями та інше фінансове посередництво, та отримав Ліцензію Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку серія АВ № 483481 строком дії з 11.05.2007р. по 11.05.2012р. на право здійснення професійної діяльності на фондовому ринку діяльність з торгівлі цінними паперами, дилерська діяльність.

У періоді, що перевірявся ТОВ «ФК «Стокс-2007» здійснювало купівлю-продаж цінних паперів (акцій простих, іменних) у фізичних осіб.

У ході перевірки податковим органом встановлено, що вказані особи є - нерезидентами України.

Судом першої інстанції були досліджені договори купівлі-продажу цінних паперів, документи, що встановлюють статус осіб, з якими ТОВ ФК «Стоку-2007» укладались договори купівлі-продажу цінних паперів, довідки про присвоєння ідентифікаційного коду платника податку в Україні.

ДПІ у Куйбишевському районі м.Донецька прийнято податкове повідомлення-рішення від 20.10.2009р. № 0000681742/0, яким позивачу визначено суму податкового зобовязання за платежем податок з доходів робітників на загальну суму 501 992,76 грн., у тому числі за основним платежем 167 330,92 грн., та 334 661,84 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

Вказане податкове повідомлення-рішення прийнято на підставі висновків Акту перевірки від 01.10.2009р. № 4590/22-011/34850436 «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «ФК «Стокс-2007» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 15.01.2007р. по 30.06.2009р., валютного та іншого законодавства за період з 15.01.2007р. по 30.06.2009р.».

Згідно висновків вказаного акту перевірки від 01.10.2009р. встановлено, зокрема, порушення п.1.2 п.1.3 п. 1.18 ст. 1 п.7.3 ст.7 п. 9.6 пп. 9.11.3 п. 9.11 ст. 9 та п. 17.2 ст. 17 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», а саме товариством не утримано податок з доходів фізичних осіб з інвестиційного прибутку, який утворився у платника податку нерезидента у звязку із операціями з продажу цінних паперів. У звязку із чим податковим органом донараховано 165 281,96 грн. податкового зобовязання з даного податку.

Згідно із рішенням ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька від 21.12.2009р. №17597/10/25-013 про результати розгляду первинної скарги Генерального директора ТОВ «ФК «Стокс 2007» від 30.10.2009р. № 131, податкове повідомлення рішення ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька від 20.10.2009р. № 0000681742/0 скасовано, в частині донарахованого податку з доходів робітників у сумі 2 048,96 грн., та в частині застосованих штрафних (фінансових) санкцій у сумі 4 097,92 грн., в іншій частині зазначене податкове повідомлення-рішення залишено без змін, а скарга ТОВ «ФК «Стокс-2007» - без задоволення.

За результатами адміністративного оскарження відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 21.12.2009р. № 7317431742/1, яким позивачу визначено суму податкового зобовязання за платежем податок з доходів робітників у загальному розмірі 495 845,88грн., у тому числі за основним платежем 165 281,96 грн. та 330 563,92 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

Відповідно до відомостей наданих відповідачем на судовий запит від 09.07.2010р., судом першої інстанції встановлено, що в Центральній базі даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України інформація щодо присвоєння ідентифікаційних номерів іноземним громадянам: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 відсутня.

Крім того, податковим органом надана інформація з якої вбачається, що переліченими у Акті перевірки особами, самостійна сплата податку з доходів фізичних осіб за результатами укладених договорів купівлі-продажу цінних паперів на території України не здійснювалась.

Пунктом «в» п. 1.3 Закону України від 22.05.2003, № 889-IV «Про податок з доходів фізичних осіб» передбачено, що дохід з джерелом його походження з України - будь-який дохід, одержаний платником податку або нарахований на його користь від здійснення будь-яких видів діяльності на території України, у тому числі, але не виключно, у вигляді: доходів у вигляді інвестиційного прибутку від здійснення операцій, з цінними паперами та корпоративними правами, випущеними в інших, ніж цінні папери, формах.

Пунктом 1.15 вказаного закону передбачено, що податковий агент - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

Відповідно до п.п. 9.11.1. п. 9.11 ст. 9 Закону України від 22.05.2003, № 889-IV «Про податок з доходів фізичних осіб» доходи з джерелом їх походження з України, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, підлягають оподаткуванню за правилами, встановленими для резидентів, з урахуванням особливостей, визначених окремими нормами цього Закону.

Підпунктом 9.11.3 п. 9.11 ст. 9 вказаного вище Закону передбачено, якщо зазначені у підпункті 9.11.1 цього пункту доходи виплачуються нерезиденту резидентом - фізичною або юридичною особою, то такий резидент вважається податковим агентом такого нерезидента стосовно таких доходів. При укладенні договору з нерезидентом, умови якого передбачають отримання таким нерезидентом доходу з джерелом його походження з України, резидент зобов'язаний зазначити у такому договорі ставку податку, яка буде застосована до таких доходів.

Пунктами 1-3 Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2001, № 470 «Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування» передбачено, що цей Порядок визначає процедуру звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, які набрали чинності в установленому порядку (далі - міжнародні договори), та відшкодування (повернення) сум податку, надміру сплачених на території України.

Дія цього Порядку поширюється на резидентів інших ніж Україна країн, з якими укладено міжнародні договори, що набрали чинності в установленому порядку (далі - нерезиденти), та осіб, які виплачують доходи нерезидентам із джерелом їх походження з України.

Застосування норм міжнародного договору здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору.

Пунктом 4 вказаної постанови встановлено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором.

Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни. Довідка, яка надається за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України та обов'язково містити таку інформацію:

повну назву або прізвище нерезидента;

підтвердження, що нерезидент є особою, на яку поширюється дія положення міжнародного договору, тобто відповідно до законодавства відповідної країни підлягає оподаткуванню в цій країні на підставі постійного місцеперебування (місця проживання) або на іншій підставі;

назву компетентного органу, прізвище та підпис уповноваженої особи компетентного органу, яка засвідчує підтвердження;

дату видачі.

Довідка дійсна в межах календарного року, в якому вона видана.

У разі необхідності така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або органом державної податкової служби під час розгляду питання про повернення сум надміру сплаченого податку на іншу дату, що передує даті виплати доходів.

У разі необхідності особа, яка виплачує доходи нерезидентові, може звернутись до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) щодо здійснення Державною податковою адміністрацією запиту до компетентного органу країни, з якою укладено міжнародний договір, про підтвердження зазначеної у довідці інформації.

Особи, контрагенти позивача, по угодам купівлі-продажу є резидентами Російської Федерації, Республіки Білорусь, Федеративної Республіки Німеччина.

Статтею 1 двосторонньої угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації «Про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків» від 08.02.1995р., встановлено, що дана угода застосовується до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

За змістом ст. 2 вказаної Угоди зокрема передбачено, що дана Угода поширюється на податки на доходи і майно, що стягуються відповідно до законодавства Договірної Держави, незалежно від способу їх стягнення.

Податками на доход і майно вважаються всі податки, що стягуються із загальної суми доходу та вартості майна або з елементів доходу, включаючи податки на доходи від відчужування рухомого і нерухомого майна і податки на загальну суму заробітної плати і інших винагород, сплачуваних будь-якою особою.

Існуючими податками, на які зокрема поширюється Угода, є в Україні: прибутковий податок з громадян;

Аналогічний міжнародно-правовий договір підписано між Урядом України та Урядом Республіки Білорусь.

Так, згідно ст.1 двосторонньої Угоди між Урядом України і Урядом Республіки Білорусь «Про уникнення подвійного оподаткування та запобігання ухиленню від сплати податків стосовно податків на доходи і майно», яка набула чинності 30.01.1995р., ця Угода застосовується до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Частиною 1 ст. 2 вказаної Угоди, зокрема передбачено, що ця Угода застосовується до податків на доходи і майно, що справляються від імені Договірних Держав або їхніх політико-адміністративних підрозділів чи місцевої влади, незалежно від способу їх справляння, у тому числі в Україні з податок на прибуток (доходи) підприємств і організацій; прибутковий податок з громадян;

Пунктом «з» ч. 1 ст. 3 даної угоди передбачено, що термін "компетентний орган" означає:

стосовно Республіки Білорусь - Міністерство фінансів Республіки Білорусь або його повноважного представника;

За змістом ст. 13 Конвенції (СНД) «Про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах» від 22.01.1993р., що на даний момент є чинною для України, передбачено, що документи, які на території однієї з Домовляючихся сторін виготовлені чи спеціально на те уповноваженою особою в межах їх компетенції та згідно встановленої форми та скріплені гербовою печаткою приймаються на території інших Домовляючихся Держав без будь-якого спеціального посвідчення.

Документи, що на території однієї із Домовляючихся Сторін носять офіційний характер, користуються на території інших Домовляючихся Сторін доказовою силою офіційних документів.

За змістом ст.1 Угоди між Україною і Федеративною Республікою Німеччина «Про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно» від 03.07.1995р., (набрала чинності для України з 04.10.1996р.) ця Угода застосовується до осіб, які є резидентами однієї або обох Договірних Держав.

Частиною 3 ст. 2 вказаної Угоди передбачено, що існуючими податками, на які поширюється ця Угода, зокрема, є: в Україні: прибутковий податок з громадян.

Таким чином, для підтвердження статусу резидента Російської Федерації може бути предявлена відповідна довідка за формою, що встановлена згідно з національним законодавством, яка на підставі положень Конвенції «Про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах» від 22.01.1993р., не потребує додаткової легалізації.

Відповідно механізму взаємодії між органами податкових служб України та Російської Федерації розроблено типову довідку для підтвердження статусу резидента Російської Федерації, яка відповідно видається компетентним органом податкової служби Російської Федерації.

Аналогічно механізм діє і у відношеннях підтвердження резидентського статусу у Республіці Білорусь, де, як зазначено вище, у якості «компетентного органу» для надання довідок про встановлення наявності резидентського статусу є - Міністерство фінансів Республіки Білорусь. (ст. 3 двосторонньої Угоди між Урядом України і Урядом Республіки Білорусь «Про уникнення подвійного оподаткування та запобігання ухиленню від сплати податків стосовно податків на доходи і майно».).

Відповідно до домовленостей, досягнутих між Державною податковою адміністрацією України та Федеральним міністерством фінансів ФРН, довідка про статус резидента компанії, видана місцевим податковим органом ФРН на офіційному бланку, є єдиною формою підтвердження права на переваги, передбачені вищеназваною Угодою. Оригінал такої довідки з перекладом на українську мову приймається державною податковою інспекцією за місцезнаходженням українського платника податку без здійснення процедури легалізації та проставлення апостилю.

Згідно положень Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2001, № 470 «Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування», довідка видана за формою, згідно національного законодавства країни з якою підписано відповідні договори про уникнення подвійного оподаткування, має відповідати певним критеріям, зокрема є чинною протягом 1 календарного року в якому вона видана та не потребує додатково легалізації.

Судом першої інстанції підтверджена відсутність у позивача належних документів, які б відповідали вищенаведеним вимогам та, таким чином, підтверджували резидентський статус осіб.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що посилання позивача на наявність копій паспортів іноземних громадян, не може бути прийнято в якості належного доказу, оскільки вони не є документами, що підтверджують статус резидента іншої країни, згідно вимог законодавства України.

Також, позивачем до матеріалів справи надано ряд довідок про присвоєння ідентифікаційного коду платника податку особам, з якими ним укладались договори купівлі-продажу акцій.

Відповідно пп. 1.20.1. п.1.20 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» фізична особа - резидент - фізична особа, яка має місце проживання в Україні.

У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні.

У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року.

Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності.

Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.

Якщо всупереч закону фізична особа - громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування цим податком така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим Законом або нормами міжнародних угод України.

Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого - четвертого цього підпункту, то її статус визначається згідно з нормами міжнародного права.

Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України у порядку, встановленому цим Законом, або її реєстрація як самозайнятої особи.

Відомостей щодо наявності постійного місця проживання у вказаних осіб на території України не встановлено.

Податковим органом до матеріалів справи надано відомості з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України, з яких вбачається, що такі особи як ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 не зареєстровані як субєкти підприємницької діяльності на території України.

Колегія суддів згодна з тим, що наявність вказаної довідки про присвоєння ідентифікаційного коду не є свідченням наявності у такої особи статусу резидента України, про що вказано в постанові суду першої інстанції.

Інших обставин, які б свідчили про наявність резидентського статусу у фізичних осіб контрагентів позивача в Україні не встановлено.

На підставі наданих податковим органом відомостей, вбачається відсутність перерахування суми податку з доходів фізичних осіб особами-нерезидентами України по результатам виконання умов договорів купівлі-продажу з ТОВ ФК «Стокс-2007.

Статтею 200 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а постанову суду без змін.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Стокс-2007» на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2010 року по справі № 2а-5391/10/1270 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 липня 2010 року по справі № 2а-5391/10/1270 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення в повному обсязі.

Головуючий суддяО.О.Шишов

Судді:І.В.Сіваченко

ОСОБА_19