Постанова № 50186641, 10.09.2015, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" вересня 2015 р. Справа № 906/898/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є.

судді Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Лукащик Г.В.

за участю представників сторін:

позивача - Іванкевич С.Л., довіреність в справі;

відповідача - не з'явився

третьої особи - Сичов Д.В., довіреність в справі.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Житомирської області від 28.07.15 р. у справі № 906/898/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" (м.Житомир)

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м.Житомир)

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" (с.Пашківці Старокостянтинівського району Хмельницької області)

про визнання недійсним рішення № 3.5-15/2015 від 15.05.15р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 28.07.2015р. у справі № 906/898/15 позовні вимоги позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про про визнання недійсним рішення № 3.5-15/2015 від 15.05.15р. задоволено. Визнано недійсним рішення від 15.05.15р. № 19-р/к Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3.5-15/2015. Стягнуто з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" 1 218,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не подано доказів та недоведено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" укладали між собою будь-які угоди або приймали рішення в будь-якій формі, зокрема, на реалізацію певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо; в оспорюваному рішенні територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено того, що участь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" у вказаних торгах були антиконкурентними узгодженими діями, які призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також того, що їх діями були спотворені результати торгів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 28.07.2015 р. та прийняти нове, яким відмивити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо"; судові витрати, пов'язані з вирішенням даного спору, покласти на позивача та третю особу.

На думку скаржника, рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначає, що Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло правомірного висновку, що докази у справі № 3.5-15/2015, у своїй сукупності, є достатнім підтвердженням факту обміну інформацією між позивачем та третьою особою під час участі у торгах.

Скаржник зазначає, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (постанова Вищого господарського суду України від 18.06.2013 по справі №5011-59/144445-2012.).

На думку скаржника, в спірному рішенні відповідачем доведено вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькоблпаливо» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, так як характер та кількість наведених збігів в діях обох учасників виключають можливість того, що документи, які були подані учасниками, готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними, вищезазначене підтверджується матеріалами справи, про що зазначено в рішенні № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15.05.2015 р.

Окрім того, скаржником в ході розгляду справи разом з іншими матеріалами були надані договори укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Хмельницькоблпаливо», які свідчать про те, що зазначені суб'єкти господарювання пов'язані цивільно-правовими відносинами. Відповідно до листів Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" від 15.04.2015 № 113, від 24.04.2015 № 131 та Товариства з обмеженою відповідальністю «Хмельницькоблпаливо» від 23.04.2015 № 38 у 2013 - 2015 роках, останні були пов'язані цивільно-правовими відносинами, про що свідчать договори поставки: від 11.03.2013 № 11/03-13, від 09.01.2015 № 15, від 01.02.2013 № 19. Тобто, скаржником надано докази та доведено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариство з обмеженою відповідальністю «Хмельницькоблпаливо» укладали між собою договори, зокрема, на реалізацію певного товару.

Скаржник зазначає, що таких висновків дійшов Вищий господарський суд України у справах №№ 910/23041/14, 917/843/14, 910/4402/14, проте, судом першої інстанції взято за основу висновок, зазначений у справі № 912/1298/13.

Скаржник в апеляційній скарзі посилається на ч. 1, 2, 3 ст. 6, ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пп. 31 п. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель", п. 5, п. 6, п. 8.2, п.8.3, п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції" № 15 від 26.12.2011 р., пп. 31 п. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

09.09.2015 р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов лист № 1.20/6-2198 від 04.09.2015 р. на виконання п. 3 ухвали суду від 20.08.2015 р., в якому відповідач повідомляє, що 05.08.2015 р. з апеляційною скаргою відділення № 1.20/6-1923, яка направлена до господарського суду Житомирської області, до поштового конверту було вкладено оригінали поштових квитанцій про направлення копій апеляційної скарги позивачу та третій особі. До листа, який надійшов на адресу Рівненського апеляційного господарського суду, відповідачем долучені оригінали рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень позивачу та третій особі.

10.09.2015 р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи відзиву на апеляційну скаргу від 10.09.2015 р., витягу з ЄДРПОУ, копія довіреності № 7 від 28.04.2015 р., копія постанови від 27.08.2015 р. у справі 906/989/15. У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету залишити без змін, а рішення господарського суду Житомирської області від 28.07.2015 р. - без змін з підстав, викладених у відзиві.

10.09.2015 р. на адресу суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа просить залишити рішення господарського суду Житомирської області від 28.07.2015 р. без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

10.09.2015р. третьої особою до матеріалів справ № 906/898/15 долучено копію рішення Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3.5-15/2015 від 15.05.2015 р. № 19/р-к.

Представник відповідача в судове засідання 10.09.2015 року не з’явився, про час, день та місце слухання повідомлявся належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Представник позивача в судовому засіданні 10.09.2015 р. заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції від 28.07.2015 р. є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи в судовому засіданні 10.09.2015 р. заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що рішення суду першої інстанції від 28.07.2015 р. є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст. 102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача та за наявними в матеріалах справи доказами.

Заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 28.07.2015 року у справі № 906/898/15 слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 15 травня 2015 року Адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (а.с.13-21).

Даним рішенням визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам'яного, код Державного класифікатора продукції та послуг 016-2010:05.10.1, для відділу освіти Баранівської РДА Житомирської області, які відбулися 23.01.2014 (оголошення про проведення процедури закупівлі № 212886 (ПАЛ), надруковане у Віснику державних закупівель від 16.12.2013 № 99 (842), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 вищевказаного рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" штраф відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68 000,00 грн.

У вищевказаному рішенні відповідача зазначено, що відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) у відкритих торгах прийняли участь три учасника. Очікувана вартість закупівлі - 1 067 600,00 грн.

Цінові пропозиції учасників:

- ТОВ "НВФ "Енергія" - 1 050 458,00 грн.

- ТОВ "Житомироблпаливо" - 1 033 451,00 грн.,

- ТОВ "Хмельницькоблпаливо" - 1 054 360,00 грн.,

Як вбачається з рішення № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", замовником відхилено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо" у зв'язку з тим, що документація конкурсних торгів учасника не відповідає вимогам документації конкурсних торгів замовника, а переможцем відкритих торгів обрано Товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "Енергія", яке набрало найбільшу кількість балів - 100 балів, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" - 99,62 бала. За результатами торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "Енергія" отримало повідомлення про акцепт своєї пропозиції конкурсних торгів на закупівлю вугілля кам'яного. 20.02.2014 р. було укладено договір на закупівлю товарів за державні кошти № 19, сума договору - 1 050 458,00 грн.

Як вбачається з оспорюваного рішення відповідача, підставою для його прийняття стали висновки Адміністративної колегії про те, що аналіз наданих до Відділення документів, пропозицій конкурсних торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "Енергія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" свідчать про те, що учасники узгодили між собою умови участі у торгах.

На думку відповідача, зазначене рішення підтверджується наступними обставинами:

1.За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого ТОВ “НВФ “Енергія” замовнику, місце проживання засновника та кері вника Товариства Морозова О.Г. 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпропетровськ, Самарський р -н, вул. Педагогічна, буд. 17-а, квартира 2, а місцезнаходження юридичної особи ТОВ “НВФ “Енергія” - 10002, Житомирська обл., м. Житомир, Корольовський р-н, вул. Велика Бердичівсь ка, буд. 112. Крім того, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого ТОВ “Хмельницькоблпаливо” замовнику, місце проживання засновника та керівника Товариства Писарек І.В. 10030, Житомирська обл., м. Житомир, Богунський р-н, вул. Котовського, буд. 35, а місцезнаходження юридичної особи ТОВ “Хмельницькоблпаливо” - 31124, Хмельницька обл., Старокостянтинівський р-н, с. Пашківці, вул. Центральна, буд. 19.

2.За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців на запит органу державної влади управління Служби безпеки України в Житомирській області станом на 15.12.2008 року до переліку засновників (учасників) ТОВ “НВФ “Енергія” входили: Морозов О.Г. та Писарек І.В. На час проведення торгів Писарек І.В. є посадовою особою ТОВ “Хмельницькоблпаливо”.

3.Відповідно до паспортних даних місце проживання обох засновників товариств м. Дніпропетровськ. При цьому за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, наданого Товариством з обмеженою відповідальністю “Хмельницькоблпаливо” замовнику разом з тендерною документацією, місце проживання засновника та керівника Товариства: 10030, Житомирська обл., м. Житомир, Богунський р-н, вул. Котовського, буд. 35.

4.Обома Учасниками надані замовнику разом з документацією конкурсних торгів витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, видані реєст раційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області.

5.Обома Учасниками наданий реєстр, який має однакову назву “РЕЄСТР ДОКУМЕНТІВ, НАДАНИХ У СКЛАДІ ПРОПОЗИЦІЙ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ”, усі слова виділено жир ним шрифтом та виконано прописними літерами.

6.В обох Учасників р/р відкриті в одному банку АТ “Укрсиббанк” м. Харків.

7.Обома Учасниками надані довідки з ПАТ “Укрсиббанк” відділення № 580 АТ “УкрСиббанк” м. Житомир, видані одним числом - 14.01.2014 р.

8.Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій обома Учасниками документацію надано майже в один і той же час: ТОВ “НВФ “Енергія” - 09:30, ТОВ “Хмельницькоблпаливо” - 09:43.

9.Відповідно до тендерної документації Замовника (Розділ 5 пункт 3 інша інформація) вимагалась довідка, складена у довільній формі, яка містить відомості про підприємство - рек візити, керівництво, форма власності та юридичний статус, організаційно-правова форма - для юридичних осіб, основні види діяльності, опис технічних можливостей. Так, обома Учасниками були надані Довідки про підприємство, які мають певні спільні особливості в оформленні: на зва довідки та підзаголовки виділено жирним шрифтом, однакова назва та послідовність підзаголовків. (“Назва підприємства”, “Місцезнаходження товариства”, “Банківські реквізити”, “Керівництво підприємства” (в ТОВ “НВФ “Енергія” перед цим підзаголовком міститься додатково “Ж.д. код підприємства”), “Форма власності”, “Юридичний статус товариства”, “Організа ційно-правова форма”, “Види діяльності (спеціалізація)”).

10.Обома Учасниками надані інформаційні довідки на Морозова О.Г. та Писарек І.В. з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видані головним управлінням юстиції в Житомирській області, при цьому місце реєстрації та проживання цих осіб м. Дніпропетровськ.

11.Обома Учасниками надані довідки з управління МВС України в Житомирській області управління інформаційно-аналітичного забезпечення з послідовними номерами №\123І26122013/18210 - Морозов О.Г. та № 124-26122013/18210 - Писарек І.В. станом на одне число - 10.01.2014.

12. В документації конкурсних торгів обох Учасників містяться довіреності зареєстровані 22.01.2014 року, згідно з якими обидва учасники уповноважують:

-ТОВ “Хмельницкоблпаливо” уповноважує Костюк Любов Петрівну — голову “тендерно го комітету” замовника, на право одержання будь-якої інформації відносно ТОВ “Хмельницькоблпаливо” як учасника торгів в підприємствах, установах та організаціях незалежно від фор ми власності

-ТОВ “Енергія” уповноважує Костюк Любов Петрівну - голову комітету з конкурсних торгів Замовника, на право одержання будь-якої інформації відносно ТОВ “НВФ “Енергія” як учасника торгів в підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності. Строк дії довіреності однаковий - до 31.12.2014.

14.Обома Учасниками надані Пояснювальні записки про опис товару з таблицями, які мають схожість в оформлені, проте, замовником вимагалось документальне підтвердження відповідності товару технічним, якісним та кількісним характеристикам у формі пояснювальної записки з детальним описом основних технічних характеристик товару, походженням товару та даними про виробника.

15.Вугільну продукцію обидва Учасники закуповують в одного суб'єкта господарюван ня - ТОВ “Донбас Крим”, юридична адреса: 83054, м. Донецьк, пр. Київський, 46. В докумен тації конкурсних торгів ТОВ “НВФ “Енергія” наявна копія договору поставки від 01.11.2013 №01/11-У, укладеного між зазначеним Учасником торгів та ТОВ “Донбас Крим”, місце укладання договору - м. Донецьк. В документації конкурсних торгів ТОВ “Хмельницькоблпаливо” наявна копія договору поставки від 12.11.2013 № 12/11-У, укладеного між зазначеним Учасником тор гів та ТОВ “Донбас Крим”, місце укладання договору - м. Донецьк. Асортимент вугільної про дукції в обох договорах однаковий.

16.Обома Учасниками надані гарантійні листи ТОВ “ДОНБАС КРИМ” одним числом від 20.01.2014 року.

17.Обома Учасниками надані однакові сертифікати генетичних, технічних та якісних характеристик № 241, виданий ТОВ “Донбас Крим” в грудні 2012 року та № 161, виданий ТОВ “Донбас Крим” в вересні 2012 року.

18.Обома Учасниками наданий однаковий висновок експерта про виробництво товарів підприємством, розташованим на території України, від 26.11.2013 № 4828.

19.Обома Учасника були надані договори оренди прирейкового складу з автовагами, які були укладені з однією особою ФОП Старощук О.А.

20.Обома Учасника надані довідки з однаковим текстом, що Товариства гарантують застосування заходів із захисту довкілля.

21.Обома Учасниками надані однакові довідки “Згода на виправлення арифметичних помилок” з ідентичним текстом.

22.У оформленні пропозицій на Торги за процедурою закупівлі відкриті торги простежується схожість в оформленні, а саме:

-обома Учасниками назва форма Пропозиції конкурсних торгів не підкреслена та надру кована більшим шрифтом ніж у Додатку 1 форми Замовника;

-обома Учасниками назва форми - Форма “Пропозиція конкурсних торгів”, яка відрізняється від назви форми Замовника - Форма пропозиції конкурсних торгів;

-в першій таблиці другий стовпчик обох Учасників вирівняний по лівому краю;

-вся таблиця під пунктом 1 в обох Учасників виділена жирним шрифтом;

-в таблиці під пунктом 1 назви стовпчиків 4 та 5 в обох Учасників однакові та відрізняються від назви Замовника;

-під пунктом 1 в таблиці стовпчики 2, 3, 4 та 5 обома Учасниками заповнені та вирівняні однаково по лівому краю;

-в 3 пункті обома Учасниками зазначено 90 (дев'яносто) календарних днів та надрукова но курсивом, що не передбачено формою Замовника.

На підставі вказаних фактів відповідач зробив висновок, що наведене вище свідчить про узгодженість дій між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Як вбачається з рішення № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15.05.2015 р., під час проведення перевірки ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" пояснили відповідачу, що будь-яке співпадіння в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів є випадковим та не має правового значення для визначення результату конкурсних торгів, оскільки при проведенні конкурсних торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з позовом про визнання недійсним рішення від 15.05.2015 р. № 19-р/к Адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3.5-15/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Окрім того, 15.07.2015р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" як третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, до господарського суду Житомирської області у даній справі подано позовну заяву від 14.07.2015р. про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.05.15р. № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо визнання дій ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам'яного для відділу освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області, що відбулися 23.2001.14р., порушенням передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення на ТОВ "Хмельницькоблпаливо" штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 16.07.2015р. прийнято позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" до розгляду та здійснено заміну його процесуального статусу з третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача на третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у ст. 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.п.12, 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, відповідач прийшов до висновку, що обставини, які наведенні в рішенні, свідчать про узгодженість дій між ТОВ "НВФ "Енергія" та ТОВ "Хмельницькоблпаливо" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Внаслідок таких дій Товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "Енергія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля кам'яного, код ДК 016-2010:05.10.1, для відділу освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області, що відбулися 23.01.2014 р. (оголошення про проведення закупівлі № 212886 (ПАЛ), надруковане у Віснику державних закупівель від 16.12.2013 р. № 99 (842), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Однак, такі висновки Житомирського обласного відділення Антимонопольного комітету України щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "НВФ "Енергія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" спростовуються матеріалами справи, оскільки як зазначалося вище конкуренцію позивачу, крім третьої особи склало Товариство з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо".

Крім того, згідно Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) № 25 переможцем відкритих торгів обрано Товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "Енергія", оскільки ціна пропозиції останнього є на 3 902,00 грн. менша за ціну пропозиції третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо", тобто ціна пропозиції позивача є найменшою.

З оскаржуваного рішення відповідача видно, що різниця між кількістю балів у Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" складає 0,38 бала на користь позивача. Таким чином, позивач став переможцем торгів з мінімальним відривом.

За результатами торгів Товариство з обмежною відповідальністю "НВФ "Енергія" отримало повідомлення про акцепт свої пропозиції конкурсних торгів на закупівлю вугілля кам'яного по відкритих торгах від 23.01.2014 р., а тому замовником з позивачем було укладено Договір від 20.02.2014 р. № 19 про закупівлю товарів за державні кошти з додатком № 1 до цього договору на суму 1 050 458,00 грн. з ПДВ.

Таким чином, Товариство з обмежною відповідальністю "НВФ "Енергія" перемогло у конкурсі та отримало право на укладання договору саме з причини запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції за критерієм "найменша ціна", а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить про відсутність у діях позивача ознак спотворення результатів торгів.

Також, судом першої інстанції правомірно зазначено, що відповідачем не спростовано того факту, що вказані учасники є конкурентами на ринку. При цьому, колегія суддів звертає увагу на той факт, що вказані учасники торгів зареєстровані як окремі юридичні особи, які мають різних засновників, власників та учасників, а також різні місця знаходження в Україні тощо.

Пунктами 8.2, 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", роз'яснено, що:

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій);

- антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України, при цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Враховуючи п. 8.2, п. 8.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено того, як схожість в оформленні пропозицій конкурсних торгів та допущення однаковості помилок при їх складанні Товариства з обмежною відповідальністю "НВФ "Енергія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" спотворило результати торгів.

Окрім того, Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не подано доказів та не доведено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "НВФ "Енергія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" укладали між собою будь-які угоди або приймали рішення в будь-якій формі, зокрема, на реалізацію певного товару (в даному випадку - вугілля кам'яного), в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадіння та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Таким чином, господарський суд Житомирської області прийшов до правильного висновку, що схожість в оформленні документів позивачем і третьою особою, що подавалися у складі конкурсних пропозицій, не є достатнім підтвердженням такої узгодженості в діях конкурсантів, яка призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

Враховуючи вищевикладене, доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 28.07.2015 р. року у справі № 906/898/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

3. Справу № 906/898/15 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Бучинська Г.Б.