Вирок № 49865363, 07.09.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

КОПІЯ

Провадження № 11-кп/792/477/15

Справа № 686/3251/13-к Головуючий в 1-й інстанції Вітушинська О. О.

Категорія: ч. 2 ст. 194 КК України Доповідач Курдзіль В. Й.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2015 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді Курдзіля В.Й.,

суддів Задворного О.Л., Кулеші Л.М.,

з участю секретаря Слюсар О.А.,

прокурорів: Козіцького О.Н., Лисюка С.О.,

потерпілого ОСОБА_1,

представника цивільного

відповідача ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

представника цивільних

позивачів і потерпілих ОСОБА_5,

ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження № 12012240010000540 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_1 і ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_4 та ТОВ «Приватна справа» на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, генерального директора ТОВ „Приватна справа, одруженого, раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено попередній підписку про невиїзд.

Стягнуто з ТОВ „Приватна справа на користь:

- ОСОБА_5 400265 грн. 60 коп. матеріальної та 40000 грн. моральної шкоди.

- ОСОБА_1 15000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_4 на корить держави 2934,4 грн. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року зазначений вирок відносно ОСОБА_4 змінено: перекваліфіковано його дії з ч.2 ст.194 КК України на ст. 356 КК України і за цим законом, на підставі ст. ст. 49 п. 1 ч.1, 74 ч.5 КК України звільнено його від покарання у зв'язку із закінченням строків давності. В порядку ст. 404 КПК України виключено з мотивувальної частини вироку висновок суду про наявність в діях ОСОБА_4 ознаки вчиненого злочину «в процесі виконання ним обовязків генерального директора ТОВ «Приватна справа», при виконанні трудових обовязків». Вирок суду в частині розвязання цивільних позовів потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_1 до ОСОБА_4 та ТОВ «Приватна справа» про відшкодування моральної та матеріальної шкоди скасуовано, а провадження в цій частині направлено на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі в порядку цивільного судочинства. В решті вирок суду залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 червня 2015 року ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_4 скасовано в звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

За вироком місцевого суду і встановлених обставин колегіями суддів апеляційного суду Хмельницької області при новому апеляційному розгляді та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ОСОБА_4 засуджено за те, що він, виконуючи обовязки генерального директора, як учасник ТОВ „Приватна справа, що по Проспекту Миру, 69 у м.Хмельницькому, будучи при виконанні своїх трудових обовязків, дав вказівку (розпорядження) невстановленим слідством особам демонтувати належний ОСОБА_5 торговельний магазин - павільон „Ані, вартістю 205650 грн., що розташований на розі ОСОБА_7 вул. П. Мирного в м. Хмельницький. При демонтуванні останніми 19.06.2009 р. близько 04 год. вказаного магазину-павільйону, такий було розламано на частини. При цьому частина майна, яке знаходилось в середині споруди, а саме: холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,3 GL, вартістю 6758,4 грн., холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,5 GL, вартістю 6969,6 грн., холодильна вітрина IGLOO WCHC 1,0 GL, вартістю 7761,6 грн., кавоварка Solis S512 Master 5000, вартістю 4000 грн., піч для жарки шаурми, вартістю 1700 грн., пять деревяних столів, вартістю по 200 грн. за кожен, на загальну суму 1000 грн., один стілець в металевому корпусі, вартістю 120 грн., обігрівач Zilan, вартістю 144 грн., а всього майна на 28453,6 грн. було пошкоджено.

В подальшому, 25.06.2009 року за вказівкою ОСОБА_4 невстановлені слідством особи перерізали магазин-павільйон „Ані на частини.

Своїми діями, які виразились в умисному пошкодженні та знищенні належного ОСОБА_5 майна, ОСОБА_4 спричинив останній матеріальної шкоди в особливо великих розмірах на загальну суму 234103 грн. 60 коп.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_4 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, яким за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України призначити ОСОБА_4 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вказує, що законні підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні. Судом в достатній мірі не враховано особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, наслідки, що настали, те, що спричинені злочином збитки не відшкодовані.

В спільній апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_1 також просять вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_4 змінити і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.194 КК України, без застосування ст. 75 КК України.

Вважають, що судом не дана належна оцінка зухвалій поведінці обвинуваченого, який свою вину не визнав, не розкаявся. не вибачився, не відшкодував завдану шкоду, а також своїми діями демонстрував вседозволеність, безкарність, а також при зустрічах знущався над ними, висловлюючись в образливій формі стосовно їх національної приналежності. Окрім того, звертають увагу на те, що після знесення магазину, обвинувачений ОСОБА_4 на тому ж місці, не дивлячись на численні приписи та постанови, незаконно збудував свій магазин.

Також потерпілі просять вирок суду в частині відмови в задоволенні їх позовів скасувати та ухвалити нове рішення яким задоволити їх позовні вимоги в повному обсязі. При цьому зазначають, що висновки суду, викладені у вироку щодо вирішення цивільних позовів в частині стягнення шкоди не відповідають вимогам закону. На їх думку, суд проігнорував вимоги матеріального закону, який регулює спірні правовідносини, не дав їм правової оцінки, невірно оцінив досліджені докази, що призвело до неправомірного заниження сум, які підлягають до стягнення з обвинуваченого та ТОВ «Приватна справа».

В своїх змінах і доповненнях до апеляційної скарги потерпілі просять вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, виключивши з нього звільнення з випробуванням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та призначити ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 194 КК України, а також в частині відмови в задоволенні позовів вирок скасувати, задовольнивши позови ОСОБА_5 та ОСОБА_1 в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_4 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і кримінальне провадження відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Стверджує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності. На його думку, суд не взяв до уваги показання інших свідків по справі, які стверджували алібі обвинуваченого, не дав їм правової оцінки, не звернув увагу, що магазин „Ані є металевим кіоском, а не обєктом нерухомого майна та знаходився на площинній споруді належній очолюваному ним товариству.

На думку обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_1 не були власниками зазначеного обєкту, а лише орендарями торгового місця під встановлення кіоску.

Акцентується увага на тому, що вартість знищеного павільйону ґрунтується виключно на припущеннях, що і підтвердив експерт ОСОБА_8 допитаний судом.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю «Приватна справа» в поданій апеляційній скарзі також просить вирок суду стосовно ОСОБА_4 скасувати і відмовити в задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_1 про стягнення моральної та матеріальної шкоди.

Вважає, що висновки суду, викладені у вироку в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.194 КК України не доведена належними та допустимими доказами, а розмір заявленої моральної шкоди та підстави для її стягнення судом належним чином не обґрунтовані. Крім того, зазначає, що вартість майна, яке знаходилось в павільйоні та право власності цивільних позивачів на нього не підтверджується наявними в провадженні доказами, в тому числі правовстановлюючими документами.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, потерпілого ОСОБА_1, представника потерпілих адвоката ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, представника ТОВ «Приватна справа» ОСОБА_2, які підтримали подані ними апеляційні скарги, з посиланням на зазначені в них доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_5 підлягають до часткового задоволення, а апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та ТОВ «Приватна справа» - залишенню без задоволення.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ч. 1 ст. 404 КПК України установлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.194 КК України, за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених в судових засіданнях, належно оцінених судом і він є обгрунтованим.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_4 по суті не заперечував, що дійсно він, як генеральний директор ТОВ «Приватна справа», дав вказівку працівникам, демонтувати магазин-павільйон «Ані». Під час демонтажу павільйон було пошкоджено розламано на частини.

В подальшому, він дав вказівку працівникам, які здійснювали будівельні роботи на ТОВ «Приватна справа», прибрати залишки вказаного магазину-павільйону, і останні перерізали їх на частини та склали в одному місці. При цьому також вказує на те, що в середині магазину-павільйону знаходилось майно, частина якого була пошкоджена. Однак, стверджує, що демонтаж здійснював правомірно, не передбачав його руйнування при цьому, так як не знав, що стіни обкладені цеглою, а також не був обізнаний про те, що в середині магазину знаходиться майно.

Відповідно до наказу №4 від 16.06.2009 р. ( т.1 а.к.п.90) всі обов'язки покладено на заступника генерального директора ОСОБА_4 що також вбачається й із протоколу огляду «Книги реєстрації наказів» ( т.1 а.к.п. 125-127).

Як роз'яснив в судовому засіданні ОСОБА_4 всі обовязки, згідно наказу це обов'язки генерального директора, які він і виконував.

Він також є учасником і співзасновником ТОВ Приватна справа»

Потерпілий ОСОБА_1 підтвердив, що 19.06.2009 p., зранку йому зателефонував ОСОБА_4 та повідомив, щоб той забрав свої речі. Коли він приїхав на територію ринку ТОВ «Приватна справа», то виявив, що магазин-павільйон «Ані» був зірваний з основ фундамента й при цьому зруйнований, а саме розламаний на частини. Крім того, всередині знаходилось майно, яке було пошкоджено, а саме холодильники, вітрина IGLOO WCHC 1.3 GL, вартістю 6758грн. 40 коп., холодильна вітрина 1GI WCHC 1.5 GL, вартістю 6969 грн. 60 коп., холодильна вітрина IGLOO WCHC 1.0 GL вартістю 7761 грн. 60 коп., кавоварка «Solis S512». вартістю 4000 грн., піч для жарки шаурми, вартістю 1700 грн., пять дерев'яних столів, вартістю по 200 грн. за кожен, один стілець в металевому корпусі, вартістю 120 грн. та обігрівач «Zilan», вартістю 144 грн.

Показання аналогічного змісту дала потерпіла ОСОБА_5

Свідок ОСОБА_9, директор ринку ТОВ «Приватна справа» у 2009 p., показав, що вказівку демонтувати магазин-павільйон «Ані» дав ОСОБА_10 Під час демонтування, вказане приміщення було зруйноване, оскільки задня стіна була обкладена цеглою. Також вказав на те, що в магазині-павільйоні знаходилось майно, яке було взяте на зберігання ТОВ «Приватна справа».

Належність магазину-павільйону «Ані» суб'єкту підприємницької діяльності ОСОБА_5 (т.1 а.к.п.46) підтверджується: рішенням виконавчого комітету Хмельницької міської ради №299Д від 13.05.1999 р. про відкриття магазину (т. 1, а.к.п. 32), угодами від 19.01.1999 p., 02.01.2000 р., 05.11.2000 р. укладеними між ТОВ «Приватна справа» та ОСОБА_11 ( т.1 а.к.п. 33, 35, 36-37). договором застави від 21.07.1999р. ( т.1 а.к.п. 34), актом вибору земельної ділянки від 10.04.2001 р. (т.1 а.к.п. 39). технічним паспортом на приміщення ( т.1 а.к.п. 49-50). а також рішеннями господарських суддів різних інстанцій ( т.1 а.к.п. 54-67).

Згідно довідки № 1/12909 від 13.05.2009 року департаменту архітектури та містобудування та земельних ресурсів виконкому Хмельницької міської ради (т.1 а.к.п.28-31) належний ОСОБА_5 павільйон знаходиться па розі ОСОБА_7 - вул. П.Мирного м.Хмельницького, в межах червоної лінії та за межами земельної ділянки ТОВ «Приватна справа», що підтверджено і даними висновку судової - земельної експертизи № 836 від 27 березня 2012 року ( т.1 а.к.п. 136-137).

Разом з тим у даному висновку допущена описка щодо року рішення виконкому Хмельницької міської ради № 434 по виділенню землі під даний павільон ПП ОСОБА_5

У висновку помилково вказано рік 2011, хоча в дійсності це рішення № 434 від 14.06.2001 року. В даному висновку допущені і інші описки, які його суті не змінюють. ( т.1 а.к.п. 47).

Під час огляду місця події 19.06.2009 р. з 12 год. 25 хв. до 12 год. 55 хв. ( т.1 а.к.п.1 24) було зафіксовано, що магазин «Ані» зірваний з основи фундаменту, знаходиться у розвернутому положенні, вхідними дверима в середину ринку. У нього пошкоджено дах та відсутня задня цегляна стіна. Наявні також уламки цегли, досок, пластикової вагонки та жерстяних полотен. Також встановлено, що всі речі та меблі, прилади з магазину знаходяться на вулиці, а саме: три холодильні вітрини, в яких побите скло, полиці, апарат «шаурма», круглі деревяні столи, металевий стілець.

За актом збереження майна від 19 червня 2009 року ( т. 1, а.к.п. 25) майно демонтованого кіоска-павільйона «Ані» приватного підприємця ОСОБА_5 за адресою Проспект Миру, 69, а саме: кіоск-павільйон, холодильні вітрини, установка «шаурма», кавоварка, стілець металевий, деревяні столи, нагрівач повітря тимчасово зберігаються на території ринку ТОВ «Приватна справа» під охороною.

25 червня 2009 року, при огляді території розміром 6x8м., яка знаходиться на ринку, що по ОСОБА_7 та належить ТОВ «Приватна справа», виявлено дошки, металеві конструкції, пластик та цегла, які лежать хаотично (т.1 а.к.п.27).

Таке розташування вказаних матеріалів вбачається й із переглянутих знімків, що містяться на CD диску.

Як показав в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 зазначені матеріали є залишками магазину-павільйону «Ані».

26 грудня 2009 року під час огляду місця події було зафіксовано місце - територія ринку ТОВ «Приватна справа», де зберігаються частини від демонтованого павільйону «Ані», які складені одна на одну (т.1 а.к.п.92), загальний вигляд яких вбачається й із фотозображень, які зроблені під час даної слідчої дії (т. 1 а.к.п.104). Крім того, із протоколу вбачається перелік майна, яке зберігається на території ринку ТОВ «Приватна справа» в металевому контейнері та складському приміщенні, зокрема, три холодильні вітрини, у яких відсутнє скло, повітронагрівач, кавовий апарат, установка для приготування «шаурми», пять деревяних столів, у яких відсутнє скло всередині, та металевий стілець, які також було сфотографовано (т.1 а.к.п.97-98, 100-103).

Згідно висновку судово - трасологічної експертизи №595 від 21.08.2009 р. (т.1 а.к.п. 86-89) сліди, які були зафіксовані на фотознімках були утворені шляхом розпилення частин й вірогідно були залишені ножовочним полотном з електромеханічним приводом (болгарка).

Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи №837 від 22.03.2012 р. (т.1 а.к.п. 128-133) вартість належної ОСОБА_5 демонтованої споруди станом на червень 2009 року могла становити 205 650 грн.

В судовому засіданні експерт ОСОБА_8 зауважив, що така вартість зазначена з врахуванням ПДВ.

Зазначена вартість знищеного магазину-павільйону «Ані» є єдиною вартістю встановленою досудовим слідством станом на червень 2009 року, доказів щодо іншої вартості учасниками провадження не надано.

Згідно висновку товарознавчої експертизи № 584 від 06.08.2010 року (т. 1 а.к.п. 119-124) залишкова вартість стільця в металевому корпусі становить 120 грн., обігрівача 144 грн.

Відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 135т від 07.07.2014 року (т. 2 а.к.п. 207-211) залишкова вартість холодильної вітрини IGLOO WCHC 1.3 GL становить 6758 грн. 40 коп., холодильної вітрини IGLOO WCHC 1.5 GL 6969 грн. 60 коп., холодильної вітрини IGLOO WCHC 1.0 GL 7761 грн. 60 коп.

У відповідності до примітки до ст.185 КК України злочином яким завдана матеріальна шкода в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Органом досудового слідства ОСОБА_4 вмінено пошкодження чужого майна на 28453 грн. 60 коп. і знищення чужого майна на 205650 грн., а всього на 234103 грн. 60 коп.

У 2009 році соціальна пільга становила 302 грн. 50 коп.

Таким чином, розмір заподіяної матеріальної шкоди у 773, 9 разів перевищує розмір соціальної пільги, що є особливо великим розміром.

Всім доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 194 КК України як умисне пошкодження та знищення чужого майна, чим заподіяно майнової шкоди потерпілим в особливо великих розмірах.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що потерпілі не були власниками знищеного та пошкодженого майна, а лише орендували торгове місце, про правомірність знесення магазину - павільйону «Ані», та невинуватість ОСОБА_4 колегія суддів вважає безпідставними і спростованими .

Так, зокрема, про те, що ОСОБА_4 було відомо хто власник даного магазину, свідчить його ж, обвинуваченого, позовні заяви до Господарського суду Хмельницької області до ОСОБА_5 про спонукання останньої залишити територію ринку разом зі своїм майном, включаючи збудовану будівлю, а не металевий кіоск.

Обвинувачений ОСОБА_4 неодноразово звертався з численними позовами до потерпілих з метою позбавлення їх магазину - павільону «Ані».

Проте, жоден з цих позовів не задоволено через їх необґрунтованість та безпідставність.

Окрім того, магазин - павільйон був облаштований вікнами через які видно обладнання, що там знаходилося.

Про право власності свідчать і відповідні згадані документи оформлені ОСОБА_5 в органах місцевої влади.

Окрім того, згідно висновку земельно - технічної експертизи № 836 від 27 березня 2012 року ( т.1, а.к.п. № 136-137) ПП ОСОБА_5 орендувалося не приміщення магазину, а відповідна земельна ділянка комунальної власності в межах червоної лінії за межами земельної ділянки ТОВ «Приватна справа». Від цього приміщення на територію ринку ТОВ «Приватна справа» йшли лише мережі електро, водопостачання, водовідведення.

Ст. 42 ч.2 Конституції України закріплено, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

Право власності є непорушеним.

Доводи про правомірність знищення даного магазину - павільйону колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки ні його власниця ОСОБА_5, ні її чоловік ОСОБА_1 дозволу на демонтаж не давали, відповідного рішення, на підставі якого б надавався дозвіл на виконання вказаних дій без погодження з субєктом господарювання, судом не ухвалювалось.

Що ж стосується дозволу Інспекції державного архітектурного будівельного контролю у Хмельницькій області на виконання ТОВ «Приватна справа будівельних робіт № 0528 від 2 червня 2009 року ( т.1 а.к.п. 74), на який обвинувачений посилався, як на законну підставу для демонтажу цього магазину павільйону, не надав такого права.

Навпаки, аналіз змісту згаданих рішень господарських судів всіх інстанцій, дає підстави вважати, що ОСОБА_4 діяв незаконно.

Про те, що назване майно потерпілих знищено свідчить і факт облаштування, на місці знесеного, магазину «Наша Ряба» ( Т.1, а.к.п. 106) іншого власника, що не заперечується і самим обвинуваченим.

Доводи про невинуватість ОСОБА_4, окрім наведених доказів, спростовані і його діями, які передували злочину так і подальші.

Зокрема, неодноразові звернення у судові інстанції з позовами про витіснення потерпілої з даної території, у задоволенні яких відмовлено, так і відсутність пропозицій принаймні повернути будівельні матеріали із знищеного магазину чи пошкоджене устаткування та меблі.

Обвинувачений по суті не заперечував проти того, що саме він, посередньо, із залученням відповідних робітників, яким давав вказівки , знищив і пошкодив майно потерпілих.

Доводи сторони захисту про те, що ПП ОСОБА_5 виділені інші місця у м. Хмельницькому, для облаштування торгівельних точок, висловлені в судовому засіданні апеляційної інстанції, колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки Законом не заборонено мати у власності необмежену кількість обєктів для ведення підприємницької діяльності.

Доводи апеляційної скарги ТОВ «Приватна справа» про безпідставне задоволення позовних вимог потерпілих колегія суддів також вважає необґрунтованими і спростованими, оскільки доведено, що матеріальна і моральна шкода їм заподіяна ОСОБА_4, як учасником, працівником і співзасновником даного підприємства.

Поряд з цим, доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілих ОСОБА_1 і ОСОБА_5 про незаконність вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання заслуговують на увагу.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України призначив ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 194 КК України 5 років позбавлення волі. Крім того, вважаючи, що виправлення ОСОБА_4 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції звільнивши ОСОБА_4 від покарання, що, у даному випадку, не буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_4 положень ст. 75 КК України, є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Так, згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Звільняючи ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.

Відповідно до вимог п. 3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання з випробуванням, з іспитовим строком, згідно ст. 75 КК України суд послався як на підстави цього позитивну характеристику та перебування на утриманні неповнолітньої дитини.

Проте, колегія суддів вважає, що суд зазначивши при цьому, що ОСОБА_4 вчинив тяжкий злочин і вину не визнав, не надав цьому належної оцінки. Окрім цього, не враховано що обвинувачений не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував, перед потерпілими не вибачився, донька обвинуваченого ОСОБА_12 не є неповнолітньою, оскільки народжена 11 жовтня 1994 року, його ставлення до скоєного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі на ближче до мінімального строку, передбачений ч. 2 ст.194 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На це ж по суті звернув увагу і Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду кримінальних і цивільних справ скасовуючи попередню ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 22 січня 2015 року через неправильне застосування кримінального закону.

При цьому ухвала скасована не лише через неправильну юридичну оцінку дій обвинуваченого за ст.356 КК України (самоуправство), а й через неправильне застосування положень ст.75 КК України, оскільки це також є порушенням кримінального закону.

Окрім того, попередня ухвала скасована саме за апеляційними скаргами прокурора та потерпілих щодо мякості покарання, у відповідності до ч.1 ст. 421 КПК України.

При цьому колегія суддів враховує і те, що підстави для відкриття кримінального провадження в порядку приватного обвинувачення, за ст. 356 КК України , відсутні, оскільки потерпілі відповідної заяви про притягнення ОСОБА_4 до відповідальності за цією статтею не подали і не мають такого наміру.

З огляду на викладене, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційні скарги прокурора та потерпілих підлягають до часткового задоволення, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_4 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Для забезпечення виконання вироку колегія суддів вважає за необхідне на підставі абз. 3 п.3 ч.1 ст.419 КПК України взяти під варту обвинуваченого негайно, в залі суду.

Колегія суддів вважає, що судом І інстанції безпідставно зменшена сума відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_1 з 100000 грн., які він просив стягнути, до 15000 грн.

На думку колегії суддів місцевим судом не в повній мірі враховані ступінь моральних страждань потерпілого ОСОБА_1 повязаних з пошкодженням та знищенням спільного з дружиною ОСОБА_5 майна, що порушило звичайний перебіг життя та підприємницької діяльності, фактично переслідування їх протягом більше ніж 10 років.

В звязку з цим вирок і в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

В задоволенні решти позовних вимог судом обґрунтовано відмовлено, оскільки позивачами, потерпілими ОСОБА_5 та ОСОБА_1 додаткові докази не надані.

На підставі наведеного і керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора та потерпілих ОСОБА_1Б, ОСОБА_5 задоволити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та ТОВ «Приватна справа» залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 листопада 2014 року щодо ОСОБА_4, обвинуваченого за ч. 2 ст. 194 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4, обвинуваченому за ч. 2 ст. 194 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Для забезпечення виконання вироку ОСОБА_4 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк покарання ОСОБА_4 обчислювати з 07 вересня 2015 року.

Вирок в частині взяття під варту та тримання під вартою засудженого ОСОБА_4 виконувати негайно.

Цей же вирок в частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_1, скасувати.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 50000 грн. (пятдесят тисяч гривень).

В решті цей же вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_4, взятого під варту, у той же строк з моменту отримання копії.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_13