Вирок № 49772433, 07.09.2015, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/351/2015(м)

222/806/15-к

Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції: Демочко Т.Є.

Доповідач: Бєдєлєв С.І.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних

справах апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді Бєдєлєва С.І.

суддів Преснякової А.А., Куракової В.В.

при секретарі Меляник К.В.

за участю прокурора Нікітіної К.О.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Володарського району Яйлова К.В. на вирок Володарського районного суду Донецької області від 8 липня 2015 року щодо ОСОБА_1, обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Володарського районного суду Донецької області від 8 липня 2015 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Малинівка Володарського району Донецької області, громадянин України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов'язки відповідно ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну свого місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у сумі 982,08 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що він 22 травня 2015 року приблизно о 10:00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, повторно, незаконно, без мети збуту, знаходячись на відкритій ділянці, розташованій поблизу лісосмуги по вул. Ювілейній в с. Малинівка Володарського району Донецької області, придбав шляхом збирання з кущів дикоростучої коноплі листя та пішов в напрямку житлових будинків, розташованих у вказаному селищі, з метою їх приховування на даху одного з сараїв, розташованих поблизу вказаних будинків.

Приблизно о 12:50 годині того ж дня ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції поблизу будинку № 30 по вул. Ювілейній в с. Малинівка Володарського району Донецької області, які при огляді його особистих речей виявили та вилучили прозорий поліетиленовий пакет, в середині якого знаходились листя, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 143,47 гр., в перерахунку на суху речовину - 38,73 гр.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 та кваліфікацію його дій за кримінальним законом, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі реально.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що суд, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що він, будучі особою раніше судимою, судимість в якої не знята і не погашена в установленому законом порядку, вчинив злочин повторно при обставинах, що обтяжують покарання, а саме у стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочинів. За таких обставинах, вважає, що виправлення ОСОБА_1 не можливе без відбування покарання реально.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не оспорюється учасниками судового розгляду. Не оспорюється в апеляційному порядку і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

Як убачається з вироку суду та журналу судового засідання кримінальне провадження розглянуто у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та враховуючи роз'яснення, які міститься у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадку, коли суд першої інстанції відповідно до ст. 349 КПК України докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з'ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв'язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз'яснення Пленума Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з'ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорювались.

Що стосується призначеного судом покарання, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання та роз'яснень, викладених у п. 1 постанови Пленум Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання», між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані норми кримінального закону та роз'яснення Пленума Верховного Суду України судом першої інстанції у повному обсязі не дотримані.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, мешкає з матір'ю, яка страждає на хворобу серця і потребує його допомоги, працює.

Обставиною, що пом'якшує покарання суд врахував його щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд врахував вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп'яніння.

Між тим, на думку колегії суддів, суд недостатньо врахував данні про особу обвинуваченого та без достатніх підстав застосував до призначеного покарання положення ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

Отже, з тих підстав вирок суду в частині призначеного покарання є незаконним, та таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів враховує тяжкість кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Данні про особу обвинуваченого свідчать про те, що він задовільно характеризується за місцем проживання, проживає з хворою матір'ю, яка потребує його допомоги у побуті, працює.

Обставиною, що пом'якшує покарання, колегія суддів враховує щире каяття обвинуваченого.

Разом з тим, обвинувачений раніше двічі судимий за вчинення різних кримінальних правопорушень, у тому числі за те, що пов'язане з незаконним обігом наркотичних засобів. Останній раз був звільнений від відбування покарання з випробуванням за вчинення тяжкого корисного злочину і знову вчинив кримінальне правопорушення при обставинах, що обтяжують покарання - у стані алкогольного сп'яніння, що є рецидивом і свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення.

Враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпеку, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що обвинуваченому необхідно призначити реальне мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, що буде справедливим і достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Володарського районного суду Донецької області від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_1 в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, скасувати.

Постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту його затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

Судді:

Преснякова А.А. Бєдєлєв С.І. Куракова В.В.