Постанова № 49730199, 28.09.2010, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Зеленов А.С.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2010 року справа №2а-13698/10/0570

приміщення суду за адресою: 83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Блохіна А.А., суддів: Малашкевича С.А., Лях О.П., при секретарі судового засідання Дровниковій К.В., за участю представника позивача ОСОБА_2, представників відповідача ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт», Державної податкової інспекції у м. Маріуполі на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2010 року у справі № 2а-13698/10/0570 за позовом державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» до Державної податкової інспекції у м. Маріуполі про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 18.05.2010 №№ 0000102302/0, 0000012200/0, 0000031700/0, -

В С Т А Н О В И Л А:

28 травня 2010 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у м. Маріуполі про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 18.05.2010 №№ 0000102302/0, 0000012200/0, 0000031700/0.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2010 року у справі № 2а-13698/10/0570 позов задоволено частково.

Не погодившись з таким судовим рішенням позивач, відповідач подали апеляційні скарги, в яких позивач просить постанову суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 18.05.2010 року № 0000012200/0, № 0000031700/0, посилаючись при цьому на те, що суд першої інстанції не з'ясував всі обставини справи, та порушив норми матеріального та процесуального права, відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 0000102302/0 від 18.05.2010 року, в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Представник позивача у судовому засіданні, доводи апеляційної скарги підтримав, просив останню задовольнити, заперечував проти апеляційної скарги відповідача.

Представники відповідача у судовому засіданні, доводи, наданої відповідачем апеляційної скарги підтримали, просили останні задовольнити, заперечували проти апеляційної скарги позивача.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які приймають участь у справі, перевіривши матеріали справи, вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_2 необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційним судом встановлено наступне.

Позивач державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» є юридичною особою, здійснює діяльність відповідно до статуту, затвердженого у новій редакції наказом Міністерства транспорту та звязку України від 18.09.2008 № 1142 (а.с. 115-127).

З 15.03.2010 року по 12.04.2010 року ДПІ у м. Маріуполі проводилася планова виїзна перевірка ДП «Маріупольський морський торговельний порт» позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2008 року по 31.12.2009 року, за наслідками якої складено акт від 05.05.2010 року № 298/23-2/01125755 (а.с. 10-30).

Згідно з п.п. 1-3 розділу 4 «Висновок» акту перевірки, перевіркою встановлені наступні порушення позивачем вимог податкового законодавства: п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток у періоді, що перевірявся, на загальну суму 461 287 грн.; ст.ст. 2, 3, 6 Закону України «Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів» та п. 2 наказу ДПА України від 17.09.2001 року № 373 «Про форми Розрахунку суми податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, Довідки до уточнюючого Розрахунку та Порядку їх заповнення і подання до органу державної податкової служби», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 05.10.2001року за № 862/6053, в результаті чого занижено податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів в періоді, що перевірявся, на суму 950 грн.; п. 13.2 ст. 13, п. 16.13 ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» - позивачем при здійснені на користь нерезидента «DAMEN Shipyards Gorichem» (Нідерланди) виплати з доходу з джерелом його походження із України у сумі 116 290,80 євро (1 296 020,23 грн.), не утримано та не сплачено до бюджету податок з таких доходів в сумі 29 140,89 грн. (а.с. 28).

Позивачем 11.05.2010 року подав до ДПІ у м. Маріуполі заперечення до акту перевірки (а.с. 31-34), яки були залишені без задоволення.

За результатами перевірки, відповідачем 18.05.2010 року були прийняті наступні податкові повідомлення-рішення: № 0000102302/0, яким згідно п.п. «б» п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» на підставі акту перевірки, яким встановлено порушення п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», визначено суму податкового зобовязання з податку на прибуток у розмірі 671301 грн., у т.ч. за основним платежем 461287 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 210014 грн. (а.с. 35); № 0000031700/0, яким згідно п.п. «б» п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» на підставі акту перевірки, яким встановлено порушення ст.ст. 2, 3, 6 Закону України «Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів» та п. 2 наказу ДПА України від 17.09.2001 року № 373 «Про форми Розрахунку суми податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, Довідки до уточнюючого Розрахунку та Порядку їх заповнення і подання до органу державної податкової служби», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 05.10.2001року за № 862/6053, визначено суму податкового зобовязання з податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів у розмірі 1425 грн., у т.ч. за основним платежем 950 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 475 грн. (а.с. 37); № 0000012200/0, яким згідно п.п. «б» п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4, п.п. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», п. 13.2 ст. 13, п. 16.13 ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено суму податкового зобовязання з податку на прибуток у розмірі 87422,67 грн., у т.ч. за основним платежем 29140,89 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 58281,78 грн. (а.с. 36).

Податковим повідомленням рішенням № 0000102302/0 визначено суму податкового зобовязання з податку на прибуток у розмірі 671301 грн., у т.ч. за основним платежем 461287 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 210014 грн.

Валовим доходом у відповідності до підпункту 4.1 статті 4 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994 р. №334/94-ВР (далі - ОСОБА_7 №334) є загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

У ході планової виїзної документальної перевірки позивача було встановлено заниження його валових доходів у сумі 1 845 147 грн. у зв'язку з отриманням грошових коштів внаслідок переходу права вимоги грошових зобов'язань від ДО «Укрморпорт» до ДП «Маріупольський морський торговельний порт».

Як вбачається з переліку підприємств, що увійшли до складу об'єднання «Укрморпорт», що є додатком до Статуту ДО «Укрморпорт», затвердженого наказом Міністерства транспорту України № 933 від 27.122002 (а.с.50), Маріупольський морський торговельний порт увійшов до складу державного об'єднання «Укрморпорт».

Пунктом 2 наказу Міністерства транспорту України від 25.02.2003р. №139 «Про затвердження статутного фонду Державного об'єднання «Укрморпорт» (а.с.42-43) встановлено, що статутний фонд об'єднання створюється за рахунок учасників - підприємств, які увійшли до складу об'єднання. Пунктом 4 цього наказу нарахування сум внесків наказано відобразити у бухгалтерському обліку як зменшення нерозподіленого прибутку минулих років. Згідно з розрахунком щодо визначення розміру внесків при формуванні статутного капіталу ДО «Укрморпорт», що є додатком до наказу від 25.02.2003р. №139, ДП «Маріупольський морський торговельний порт» перерахувало до статутного фонду ДО «Укрморпорт» 10 510,21 тис. грн., що свідчить про те, що статутний фонд ДО «Укрморпорт» формувався у т.ч. за рахунок внесків позивача. Факт перерахування грошових коштів позивачем в статутний фонд ДО «Укрморпорт» підтверджено листом від 31.03.2003 № Б-127 (а.с.137).

Згідно наказу Міністерства транспорту та зв'язку України «Про передач державного майна» № 916 від 23.07.2008 р. підприємствам-учасникам ДО «Укрморпорт) у зв'язку з його ліквідацією, передано дебіторську заборгованість ДО «Укрморпорт: пропорційно їх вкладів до статутного фонду останнього, але фактично згідно наданих до перевірки відомостей 3.2 аналітичного обліку розрахунків з різними дебіторами по рахунку 377 «Розрахунки з іншими дебіторами», а також по рахунку 183 «Дебіторське заборгованість юридичних осіб» за період з 01.04.2008 р. по 31.12.2009 р. підприємством збільшено дебіторську заборгованість у сумі 1 845 147 грн. по наступним підприємствам: ДП «Миколаївський морський торговельний порт», ДП «Керченський морський торговельний порт» та ДП «Іллічівський морський торговельний порт».

Згідно ст.601 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. N 435-ІУ передбачено. що «зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги».

Згідно із підпунктом 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 цього Закону валовий доход включає, зокрема, доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

Відповідно до п. 1.8. ст. 1 Закону №334 «корпоративне право - право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи або його частку (пай), включаючи права на управління, отримання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також активів у разі її ліквідації відповідно до чинного законодавства, незалежно від того, чи створена така юридична особа у формі господарського товариства, підприємства, заснованого на власності однієї юридичної або фізичної особи, або в інших організаційно-правових формах».

Тобто, корпоративні права посвідчують право власності юридичної особи на частку у статутному фонді (капіталі).

Згідно наданих до перевірки документів станом на 01.04.2008р. та на 01.08.2008р. ДП «Маріупольський морський торговельний порт» не мав частки у статутному фонді ДО «Укрморпорт» та відповідно не був учасником (засновником) ДО «Укрморпорт».

Згідно даних бухгалтерського обліку ДП «Маріупольський морський торговельний порт» по рахунку 14 «Капітальні інвестиції» обліковувалися такі корпоративні права, а саме: частка у статутних фондах підприємств «Совмортранс». «Оранта-донбас», ТОВ «Центр економічного розвитку» та ТОВ «Морінвест».

Отже, у бухгалтерському обліку позивача не обліковуватися корпоративні права на частку у статутному фонді ДО «Укрморпорт».

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, станом на 09.04.2010 р. надані наступні відомості про ДО «Укрморпорт» - статутний фонд сформовано у розмірі 50 000 000 грн. та єдиним учасником (засновником) підприємства є Міністерство транспорту України.

Згідно п.2 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-ІУ (ОСОБА_7 №755) в Єдиному державному реєстрі містяться дані про розмір статутного фонду (статутного або складеного капіталу), у тому числі частки кожного із засновників (учасників), а також розмір сплаченого статутного фонду (статутного або складеного капіталу) на дату проведення державної реєстрації та дата закінчення його формування.

Згідно ст. 18 Закону №755 якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

Безповоротна фінансова допомога, згідно підпункту 1.22.1 пункту 1.22 статті 1 вказаного Закону - це: сума коштів, передана платнику податку згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами, які не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів (за винятком бюджетних дотацій і субсидій), або без укладання таких угод;сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після її списання, якщо така безнадійна заборгованість була попередньо включена до складу валових витрат кредитора; сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності; основна сума кредиту або депозиту, наданих платнику податку без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації, та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних); сума процентів, умовно нарахованих на суму поворотної фінансової допомоги, що залишається неповерненою на кінець звітного періоду, у розмірі облікової ставки Національного банку України, розрахованої за кожний день фактичного використання такої поворотної фінансової допомоги.

Слід зазначити, що в договорах, які містяться в матеріалах справи, укладених між ДО «Укрморпорт» та ДП «Маріупольський морський торговельний порт», згідно яких ДО «Укрморпорт» передає, а ДП «Маріупольський морський торговельний порт» приймає на себе право вимоги грошових зобовязань, що належить первісному кредиторові від ДП «Миколаївський морський торговельний порт», від ДП «Керченський морський торговельний порт», від ДП «Іллічівський морський торговельний порт», не зазначено, та не вбачається, що право вимоги позивачеві передано в рахунок повернення вкладу в статутний фон, після ліквідації юридичної особи - ДО «Укрморпорт».

Також слід звернути увагу, що в матеріалах справи наявні платіжні доручення, якими позивачу були перераховані кошти від ДП «Миколаївський морський торговельний порт», ДП «Керченський морський торговельний порт», ДП «Іллічівський морський торговельний порт», в яких в графі призначення платежу вказувалось «погашення заборгованості», «повернення фінансової допомоги».

Загальна сума отриманих коштів за період з 01.04.2008 р. по 31.12.2009 р. складає 1 845 147 грн., у т.ч.: від ДП «Миколаївський морський торговельний порт» - 430 137 грн., від ДП «Керченський морський торговельний порт» - 1 338 157 грн., від ДП «Іллічівський морський торговельний порт» - 76853 грн., що підтверджується наявними в в матеріалах справи копіями платіжних доручень, якими позивачу були перераховані, в яких в графі призначення платежу вказувалось «погашення заборгованості», «повернення фінансової допомоги».

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суми отримані ДП «Маріупольський морський торговельний порт» від ДП «Миколаївський морський торговельний порт», ДП «Керченський морський торговельний порт», ДП «Іллічівський морський торговельний порт» повинна була увійти до валового доходу підприємства і оподатковуватися податком на прибуток як «доходи з інших джерел», у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги.

Таким чином, висновок податкового органу про заниження валових доходів згідно з п.п. 4.1.6. п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є правильним.

У зв'язку з порушеннями встановленими в ході перевірки та донарахуванням податкових зобов'язань з податку на прибуток ДП «Миколаївський морський торговельний порт» нарахована штрафна (фінансова) санкція згідно п.п. І7.1.3 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та. державними цільовими фондами» від 21.12.2000р. №2181 -III (далі ОСОБА_7 №2181), згідно з яким у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Приписами п. б) п.п. 4.2.2 п. 4.2 Закону № 2181 контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо, дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції не погоджує висновок суду першої інтонації, що податковим органом в повній мірі не доведена правомірність прийнятого податкового повідомлення-рішення від 18.05.2010 року за №0000102302/0 на суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 67130 грн., та зазначене повідомлення-рішення слід визнати недійсним, як такий, що не відповідає обставинам справи.

Податкове повідомлення рішення від 18.05.2010 № 0000012200/0 на суму податкового зобовязання з податку на прибуток у розмірі 87422,67 грн. суд першої інстанції правильно визнав законним та обґрунтованим.

Перевіркою повноти визначення суми податку з доходу нерезидента встановлено його заниження за період з 01.04.08р. по 31.12.09р. всього у сумі 29140,89грн.. у тому числі за З квартал 2008р. в сумі 1 532,21грн., за 4 квартал 2009року в сумі 27608,68 грн., що відображено у п.3.4 акту перевірки.

23.04.2008 між позивачем та корпорацією «DAMЕN Shipyards Gorichem» (Нідерланди) було укладено зовнішньоекономічний контракт № 27-7/08/492 на проведення сюрвея криголаму «Капітан Белоусов», предметом якого є проведення інспекції судна. Загальна сума контракту склала 8950 євро (а.с.69-75). Вказана сума була сплачена позивачем на користь нерезидента у повному обсязі, що було підтверджено під час перевірки (а.с. 23). Платіжним дорученням № 2117 від 22.05.2008 позивач перерахував до бюджету податок на прибуток у розмірі 10256,98 грн.

16.09.2008 між позивачем та корпорацією «DAMЕN Shipyards Gorichem» (Нідерланди) було укладено зовнішньоекономічний контракт № 180050/27-7/08/907 на поставку обладнання і матеріалів, технічної документації і надання технічної допомоги для криголаму «Капітан Белоусов» відповідно до Специфікацій до договору. Сума контракту склала 5890000 євро (а.с.52-68). Актом перевірки підтверджено, що сума у розмірі 107340,8 євро була сплачена позивачем на користь нерезидента. Платіжним дорученням № 6883 від 17.12.2009 позивач перерахував до бюджету податок на прибуток у розмірі 186847 грн. Платіжним дорученням № 19/746 від 16.02.2010 позивач перерахував до бюджету суму у розмірі 2789,35 грн.

Тобто, сплату податку здійснив позивач за власний рахунок, а не за рахунок корпорації «DAMЕN Shipyards Gorichem» (Нідерланди). Суд зазначає, що у даному випадку відповідач дійшов правомірного висновку, що позивачем здійснено надмірне перерахування коштів за межі України без сплати податку, оскільки ним не було здійснено утримання податку зі сплачених нерезиденту сум у розмірі 1342,5 євро за контрактом від 23.04.2008 та у розмірі 16101,12 євро за контрактом від 16.09.2008.

Абзацом 1 п.13.1 ст. 13 Закону №334 передбачено, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Абзацом 2 цього пункту визначено, що для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: ... в) роялті, фрахту та доходи від послуг типу "інжиніринг".

Пунктом 1.36 статті 1 Закону №334 визначено поняття інжинірингу як надання послуг (виконання робіт) зі складання технічних завдань, проведення наукових досліджень, складання проектних пропозицій, проведення техніко-економічних обстежень та інженерно-розвідувальних робіт з будівництва об'єктів, розробка технічної документації, проектування та конструкторське опрацювання об'єктів техніки і технології, консультації та авторський нагляд під час монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а також консультації економічного, фінансового або іншого характеру, пов'язані з такими послугами (роботами).

Роботи, виконання яких передбачалося вказаними вище зовнішньоекономічними контрактами, підпадають під поняття інжинірингу. Отже, доходи, отримані по цим контрактам нерезидентом, тобто корпорацією «DAMЕN Shipyards Gorichem», є доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження в Україні.

За змістом пункту 13.2 статті 13 Закону №334 резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Згідно з пунктом 16.13 статті 16 цього Закону № 334, відповідальність за утримання та перерахування до бюджету податку на доходи громадян, сум внесків на соціальні заходи, податків, зазначених у пункті 7.8, пункті 10.2 та статті 13 цього Закону, несуть платники податку, які провадять відповідні виплати.

Порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок визначається Законом України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 р. № 2709-ІУ (далі - ОСОБА_7 № 2709-ІУ).

Приписами ст. 43 Закону № 2709-ІУ передбачено, що сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.

Вимогами ст. 5 Закону № 2709-ІУ врегульований принцип автономії волі, яким визначено у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини.

Згідно норми ст. 32 Закону № 2709-ІУ визначено, що зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ст. 12 Закону № 2709-ІУ норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України, У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

Таким чином, відповідно до вимог ст. 12 Закону № 2709-ІУ до публічного порядку, до якого відносяться і питання оподаткування повинні застосовуватись не англійське право, а законодавства України та Нідерландів.

Приписами п. 16.1 договору 2 визначено, що всі мит, збори або податки, що нараховуються владою у Нідерландах, а не в країні судноремонтної верфі, не включені до зазначеного контракту та будуть оплачені Замовником, та, у випадку, якщо ОСОБА_2 повинен сплатити будь-які із таких мит, зборів, витрат або податків, Замовник повинен відшкодувати витрати ОСОБА_2 в рахунок того, що ціна буде відповідно змінена.

Відповідно до п. 13.1 ст. 13 закону України № 334 будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Нормою п.13.2 ст. 13 Закону № 334, резидент, що здійснює на користь нерезидента виплати з доходу із джерелом його походження із України, зобов'язаний утримувати податок з таких доходів за ставкою у розмірі 15% від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Фактично, актом перевірки № 298/23-2/01125755 від 05.05.10 встановлено, що позивачем дійсно був перерахований до бюджету податок на доходи нерезидента у розмірі, передбаченим п. 13.2 ст. 13 Закону № 334 (15% від перерахованого нерезиденту доходу з джерелом його походження з України), але податок з виплати доходу нерезиденту з джерелом його походження із України здійснено не за рахунок нерезидента «DAMЕN Shipyards Gorichem», а за власний рахунок. Позивачем не дотримано вимоги п.13.2. ст. 13 в частині утримання податку з доходів нерезидента з джерелом його походження з України за рахунок нерезидента, внаслідок чого Портом здійснено надмірне перерахування коштів за межі України (в розмірі не утриманого податку на доходи нерезидента) без відповідної сплати податку. А саме, з переплачених нерезиденту сум 1342,5 Євро (за контрактом від 23.04.08 №27-7/08/492) та 16101,12 Євро (за контрактом від 16.09.08 №180050/27-7/08/907 ) ДП «Маріупольський морський торговельний порт» на порушення п. 13.2 ст. 13, п. 16.13 ст. 13 Закону не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходу нерезидента з джерелом його походження із України.

Таким чином, нерезидент «DAMЕN Shipyards Gorichem» отримав від ДП «Маріупольський морський торговельний порт» додатковий дохід (в розмірі не утриманого податку на дохід нерезидента) в сумі 1342,5 євро за - договором. 1 та 16 101,32 євро за договором 2, який був повинен залишити в Україні.

ДПІ у м. Маріуполі донараховано податок не на загальну суму доходу, що була виплачена нерезиденту (116 290,8 євро або 1 295 369,79 грн.), а лише на суму безпідставно не утриманого ДП «Маріупольський морський торговельний порт» податку на доходи нерезидента, який, в свою чергу, є доходом нерезидента.

Відповідно до п.16.13 ст. 16 даті Закону № 334/94-ВР, відповідальність за утримання та перерахування до бюджету податку на доходи громадян, сум внесків на соціальні заходи, податків, зазначених у пункті 7.8, пункті 10.2 та статті 13 цього Закону, несуть платники податку, які провадять відповідні виплати.

Виплата доходів з податку нерезидентів, отриманих на території України за рахунок резидента, що виплачувала дохід не визначена діючим законодавством.

Згідно п. 18.2.3акону № 334/94-ВР, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Приписами ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 р. № 1906-ІУ визначено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Законом України від 12 липня 1996 р. № 332/96-ВР ратифіковано Конвенцію між Україною і Королівством Нідерландів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно (даті - Конвенція).

Статтею 7 Конвенції визначено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише у цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво. Якщо підприємство здійснює комерційну діяльність таким чином, то прибуток підприємства оподатковується в другій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього постійного представництва.

З метою вдосконалення процедури адміністрування оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, які набрали чинності в установленому порядку, та відповідно до статей 13 і 14 Закону України «Про міжнародні договори України» постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2001 р, № 470 затверджено Порядок звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом "їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування (далі - Порядок).

Відповідно до п. 4 Порядку, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором. Довідка видається компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором, за формою згідно з додатком 1 або згідно із законодавством такої країни. Довідка, яка надається за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України та обов'язково містити інформацію визначену цим Порядком, зокрема в довідці повинна міститись інформація про підтвердження, що нерезидент є особою, на яку поширюється дія положення міжнародного договору, тобто відповідно до законодавства відповідної країни підлягає оподаткуванню в цій країні на підставі постійного місцеперебування (місця проживання) або на іншій підставі.

Такої довідки, оформленої відповідно до вимог порядку під час перевірки не надано, у зв'язку з цим з порушення вимог п. 13.2. ст. 13, п. 16.13 ст. 16 Закону № 334/94-ВР ДП «Маріупольський морський торговельний порт» податковим повідомленням-рішенням від 18.12.2010 р. № 0000012200/0 визначено суму податкового зобов'язання з податку на доходи нерезидентів у сумі 87422,67 грн.

Приписами п. 18.1 ст. 18 Закону № 334/94-ВР визначено, у разі укладення договорів з нерезидентами не дозволяється включення до контракту податкових застережень, згідно з якими підприємства, що виплачують доходи, беруть на себе зобов'язання щодо сплати податків на доходи нерезидентів.

Таким чином, вимоги п. 16.1 договору 2, та дії ДП «Маріупольський морський торговельний порт», щодо сплати податку на доходи нерезидентів не з доходів компанії «DAMЕN Shipyards Gorichem» є такими, що порушують публічний порядок України, тобто є такими що суперечать вимогам ст. 12 Закону № 2709-ІУ.

Згідно пп.17.1.9. п.17.1. ст. 17 Закону України„Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" від 21.12.2000р. № 2181 (далі ОСОБА_7 № 2181), у випадку якщо платник податку здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, якщо у відповідності з законодавством таке нарахування та сплата є обов'язковою умовою такої виплати, такий платник сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання за таким податком.

Таким чином, висновок податкового органу щодо порушення ДП «Маріупольський морський торговельний порт» п. 13.2 ст. 13, п. 16.13 ст. 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є правомірним. Прийняття податковим органом податкового повідомлення-рішення від 18.05.2010 № 0000012200/0 про донарахування позивачу податку на доходи нерезидента в сумі 29140,89 грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 58281,78 грн., всього 87422,67 грн. було проведено згідно норм діючого законодавства.

Стосовно визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від 18.05.2010р. № 0000031700/0 за порушення закону України «Про податок з власників транспортних засобів та інших самохідних машин та механізмів» від 11.12.1991р. № 1963-ХІІ (далі - ОСОБА_7 №1963) судова колегія апеляційного суду зазначає наступне.

У ході перевірки було встановлено, що Позивач відповідно до ст.1 Закону №1963 є платником податку власників транспортних засобів та інших самохідних машин та механізмів.

Згідно з п.3.5.9 акта при перевірці нарахування та своєчасності перерахування до бюджету податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин та механізмів було встановлено не вірне застосування коду за Українською класифікацією товарів зовнішньої діяльності, що призвело до заниження податкового зобов'язання суми податку з власників транспортних засобів у розмірі 950,00 грн., у тому числі: 2008р. - 475,00 грн., 2009р. - 475,00 грн..

Відповідно до статті 1 Закону № 1963 платниками податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів є підприємства, установи, організації, які є юридичними особами, іноземні юридичні особи, а також громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства, які мають зареєстровані в Україні згідно з чинним законодавством власні транспортні засоби, що відповідно до статті 2 цього Закону є об'єктами оподаткування.

Згідно зі ст. 2 Закону № 1963 об'єктом оподаткування, зокрема, є; автомобілі вантажні ~ код 8704; автомобілі спеціального призначення, крім тих, що використовуються для перевезення пасажирів і вантажів, - код 8705 (крім автомобілів спеціального призначення швидкої допомоги та пожежних).

Ст. З Закону N 1963 ставки встановлені диференційовано в залежності від типу транспортного засобу та його коду згідно Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності. Зокрема, для автомобілів з кодом 8705 - автомобілі спеціального призначення (крім пожежних і швидкої допомоги) ставки встановлені в меншому розмірі, ніж за автомобілі з кодом 8704 - автомобілі вантажні.

Відповідно до Закону України від 5 квітня 2001 року N 2371-III «Про Митний тариф України» Митний тариф України - це систематизований згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності перелік ставок ввізного мита, яке справляється з товарів, що ввозяться на митну територію України.

В основу товарної класифікаційної схеми Митного тарифу України (товарна номенклатура) покладено Українську класифікацію товарів зовнішньоекономічної діяльності, яка базується на Гармонізованій системі опису та кодування товарів.

Згідно Розділу VIII "Транспортні засоби, устаткування та пристрої, пов'язані з транспортом" Митного тарифу України позиція з кодом 8705 включає автомобілі спеціального призначення, крім призначених головним чином для перевезення людей або вантажів (наприклад автомобілі вантажні для аварійного ремонту, автокрани, автомобілі пожежні, автобетономішалки, машини прибиральні, машини дорожні, автомобілі-майстерні, радіологічні автомобілі, вишки розвідувальні та бурові на автомобілях, автомобілі спеціального призначення для пересувних телевізійних і звукових станцій).

За змістом наведеної норми головним чинником, об'єднуючим поняття автомобіля спеціального призначення, який підпадає під код 8705, є призначення автомобіля для виконання певної, іншої, ніж нетранспортна, функції.

Відповідно до ст. 312 Митного кодексу України ведення УКТЗЕД здійснює спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади в галузі митної справи в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Ведення УКТЗЕД передбачає, в тому числі розроблення пояснень та рекомендацій з метою забезпечення однакового тлумачення і застосування УКТЗЕД; поширення інформації про застосування УКТЗЕД.

Пунктом 4 Порядку ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.12.2002 N 1863, прийнятою на виконання статті 321 Митного кодексу України, Держмитслужба забезпечує ведення УКТЗЕД, зокрема здійснює розроблення пояснень до товарних підкатегорій УКТЗЕД (національний рівень деталізації товарів) з метою забезпечення однакового тлумачення та застосування УКТЗЕД, які мають рекомендаційний характер; поширює інформацію про застосування УКТЗЕД.

З урахуванням наведеного відповідно до листа Державної митної служби України від 11 квітня 2000 року N 11/3-3273 до товарної позиції 8704 "Автомобілі вантажні" включаються, зокрема звичайні вантажівки і фургони (з відкритим, закритим брезентом, закриті і т. д.); автомобілі і фургони усіх видів для доставки вантажів додому, фургони для переїздів із квартири на квартиру; вантажівки з автоматичними розвантажувальними пристосуваннями (вантажівки з перекидним кузовом і т. д.); автомобілі-цистерни (незалежно від того, обладнані вони насосами чи ні); рефрижераторні або термоізольовані вантажівки; багатонастильні вантажівки для перевезення кислоти в ізольованих від ударів контейнерах, балонах із бутаном і т. д.; важкі вантажівки з рамами, що відкидаються, і заглибними похилими трапами для перевезення танків, піднімальних або траншеєкопальних машин, електричних трансформаторів і т.д.; вантажівки, спеціально призначені для перевезення свіжого бетону, за винятком бетономішалок за товарною позицією 8705; сміттсзбірннки, незалежно від того, обладнані вони навантажувальними, трамбувальними, демфіруючими та ін. пристроями або ні, зокрема, автомобілі-цистерни (незалежно від того, обладнані вони насосами чи ні); а до позиції 8705 "Автомобілі спеціального призначення, крім таких, що використовуються для перевезення пасажирів або вантажів (автомобілі технічної допомоги, автокрани, пожежні автомобілі, автобетономішалки, автомашини для прибирання доріг, автомобілі з розпилюючими пристроями, авто майстерні, автомобілі з рентгенівськими установками)" - ряд типів автомашин, що випускаються спеціально або пристосовані, обладнані різними пристосуваннями, що дають їм можливість виконувати певні нетранспортні функції, тобто основним призначенням яких не є перевезення людей або вантажів (автомобілі для аварійного ремонту, автомобілі-насоси, обладнані драбинами або піднімальними платформами вантажівки тощо).

Призначення вантажних сміттєзбірників для транспортування певного вантажу при відсутності у них інших, нетранспортних функцій, правомірно визначено ДПІ як ознака, що характеризує ці автомобілі як автомобілі вантажні з кодом УКТЗЕД 8704.

Таким чином, донарахування позивачу суми податкових зобов'язань за ставками податку, встановленими для об'єкта оподаткування - автомобіль вантажний є правомірним, а відтак донарахування позивачу суми податкових зобов'язань за ставками податку, встановленими для об'єкта оподаткування - автомобіль вантажний є правомірним.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні вищезазначеної частини позовних вимог.

Відповідно до п.3 ч.1 статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення та постановлення нового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 2, 11, 160, 184, 195, 196, п.2 ч.1 ст. 198, ст. 202, ст. 207, 211, 212, 254, Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Маріуполі задовольнити.

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2010 року у справі № 2а-13698/10/0570 за позовом Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» до Державної податкової інспекції у м. Маріуполі про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 18.05.2010 №№ 0000102302/0, 0000012200/0, 0000031700/0 скасувати.

У задоволенні позовних вимог Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» до Державної податкової інспекції у м. Маріуполі про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень від 18.05.2010 №№ 0000102302/0, 0000012200/0, 0000031700/0 - відмовити у повному обсязі.

Постанова прийнята колегією суддів у нарадчій кімнаті. Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 28 вересня 2010 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення у повному обсязі.

Постанова складена у повному обсязі 04.10.2010 року.

Головуючий : А.А. Блохін

Судді: С.А. Малашкевич

ОСОБА_8