Постанова № 497287, 19.07.2006, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2006 № 13/58

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зеленіна В.О.

суддів: Синиці О.Ф.

Рєпіної Л.О.

при секретарі: Голюк Н.І.

За участю представників:

Від ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” – Паньшина О. П. – по довіреності. Від ТОВ “Будівельна компанія “Міськбудінвест”– Кириленко С. М. – по довіреності.

Від ТОВ “Посесор” – не з’явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест"

на рішення Господарського суду м.Києва від 25.05.2006

у справі № 13/58 (Євдокимов О.В.)

за позовом Відкрите акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-2"

до Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Міськбудінвест"

ТОВ "Посесор"

про стягнення 139 983,10 грн.

та за зустрічним позовом ТОВ “Будівельнакомпанія “Міськбудінвест”

до ВАТ “Трест “Київміськбуд-2”

про стягнення 242 040,40 грн.

ВСТАНОВИВ:

Відкритим акціонерним товариством “Трест “Київміськбуд-2” у грудні 2003 року було заявлено позов до Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробнича фірма “Агропромсервіс-А” про стягнення заборгованості за виконані роботи згідно з контрактом підряду від 18.10.2000р. № 17-2000 у сумі 139 983,10 грн.

На підставі ст. 25 ГПК України ухвалою від 17.09.2004 р. суд у зв’язку з реорганізацією здійснив заміну Товариства з обмеженою відповідальністю “Виробнича фірма “Агропромсервіс-А” на його правонаступника – Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест”.

У судовому засіданні до прийняття рішення по справі Відкрите акціонерне товариство “Трест “Київміськбуд-2” збільшило розмір позовних вимог і просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” 197 256,62 грн., у тому числі 139 983,10 грн. основного боргу, 2 799,66 грн. пені, 11 779,02 грн. 3% річних, 42 694,84 грн. інфляційних витрат за прострочення виконання грошового зобов’язання та судові витрати.

До прийняття рішення зі спору згідно з вимогами ст. 60 ГПК України Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” подало до Відкритого акціонерного товариство “Трест “Київміськбуд-2” зустрічний позов для сумісного розгляду з первісним позовом про стягнення 242 040,40 грн. збитків, що утворились в результаті неналежного виконання Відкритим акціонерним товариством “Трест “Київміськбуд-2” своїх зобов’язань за контрактом від 18.10.2000 р. № 17-2000.

У судовому засіданні 30.04.2006 р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” подало заяву про збільшення позовних вимог і просить стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” 620 325,82 грн., у тому числі 544 688,20 грн. збитків, 15 127,52 грн. 3 % річних, 60 510,10 грн. інфляційних витрат за прострочення оплати 242 040,40 грн. збитків, судові витрати.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 25.05.2006 р. первісний позов Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” було задоволено частково. Припинено провадження у справі щодо Товариства з обмеженою відповідальністю “Посесор”. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” на користь Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” 139 983,10 грн. – основного боргу, 3 % річних в розмірі 11 779,02 грн., 42 694,84 грн. інфляційних витрат, 1 944,57 грн. – держмита, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118 грн. У задоволенні зустрічного позову було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” звернулося з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду м. Києва від 25.05.2006 р. у справі № 13/58 скасувати повністю та прийняти нове рішення яким задовольнити зустрічний позов ТОВ “Будівельна компанія “Міськбудінвест” та стягнути з відповідача збитки у сумі 620 325,82 грн. у тому числі 3 % річних – 15 127,52 грн., інфляційна складова боргу – 60 510,10 грн., вартість робіт по договорах – 544 688,20 грн., судові витрати покласти на відповідача.

Свої вимоги, викладені в апеляційній скарзі, Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” обґрунтовує тим, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з’ясуванням обставин, що мають значення для справи та невірним застосуванням судом норм матеріального права. Порушенням судом першої інстанції ст. 43 ГПК України, а саме не проведенням всебічної, повної і об’єктивної оцінки доказів по справі. Скаржник також вказує, що рішення базується на контекстних (епізодичних) витягах з висновків експерта, що свідчать на користь відповідача тоді, як факти, що свідчать на користь скаржника не взято до уваги.

Відкрите акціонерне товариство “Трест “Київміськбуд-2” надав відзив на апеляційну скаргу, в якому стверджує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази наявності вини ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” у протіканні покрівлі будинку № 12/9 по вул. Головка у м. Києві, просить залишити апеляційну скаргу ТОВ “Будівельна компанія “Міськбудінвест” без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу та відзив на неї, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

На підставі укладеного між ВАТ “Трест “Київміськбуд-2” (позивач) та ТОВ “Виробнича фірма “Агропромсервіс-А”, правонаступником якого є ТОВ “Будівельна компанія “Міськбудінвест” (відповідач), Контракту № 17-2000 від 18.10.2000 року (надалі-контракт) сторони домовились, що вони здійснюють завершення будівництва жилого будинку в м. Києві по вул. Головка, 12/9 з підключенням його до інженерних мереж міста.

Відповідно до п.п. 2.2., 2.3 контракту, орієнтовна загальна вартість робіт за договірними цінами складає 5 869 000 грн., а кінцева вартість буде визначена після завершення будівництва за фактичними витратами позивача і відповідача.

Згідно з п. 3.2. контракту, відповідач за первісним позовом зобов’язаний щомісяця у строк до 5 числа наступного за звітним місяця здійснювати розрахунки за фактично виконані роботи на підставі оформлених в установленому порядку актів виконаних робіт по ф. КБ-2в та довідок про їх вартість по ф. КБ-3 за виключенням вартості матеріалів поставки відповідача, матеріалів, оплачених відповідачем і отриманих позивачем або його субпідрядними організаціями.

Крім того, відповідач за первісним позовом зобов’язаний: до початку робіт передати позивачу проектно-кошторисну та виконавчу документацію та щомісяця здійснювати контроль і приймання виконаних робіт (п.п. 4.1.2., 4.1.6. контракту); забезпечити постачання для будівництва жилого будинку будівельних матеріалів, обладнання, кабельної продукції (п.п. 4.1.4, 4.1.5 контракту).

Розгляд спору судом здійснюється відповідно до Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України, що набрав чинності з 1 січня 2004 року, за яким Цивільний кодекс України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності.

До відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення Кодексу застосовуються до тих прав і обов’язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

На виконання контракту, позивач за первісним позовом, протягом січня 2001 року - травня 2003 року виконав замовлені роботи на загальну суму 6738099 грн., у тому числі у січні 2003 року - на суму 280204 грн., у лютому - на суму 25032 грн., у березні - на суму 39672 грн., у квітні - на суму 9538 грн., у травні - на суму 12317 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт по ф. КБ-3, копії яких наявні в матеріалах справи, реєстром актів виконаних підрядних робіт та актами по ф. КБ-2в.

Під час проведення робіт позивач за первісним позовом передав відповідачеві матеріалів на суму 2930,40 грн., що підтверджується відповідною витратною накладною позивача та довіреністю відповідача на отримання матеріалів. Крім того, під час проведення робіт відповідач оплатив за матеріали субпідрядним організаціям суму 421566грн. та передав позивачу будівельних матеріалів на суму 2828447,68 грн., що відповідно до умов контракту (п. 3.2. контракту) та роз’яснення Держкомбудархітектури України від 28.09.1999р. № 8/8-341 оплаті не підлягає.

Відповідач за первісним позовом провів оплату виконаних робіт і отриманих від позивача матеріалів частково у сумі 3351032,62 грн., що підтверджується банківськими виписками з рахунку позивача за первісним позовом і не заперечується відповідачем.

Таким чином, заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за виконані за контрактом роботи з урахуванням фактичної оплати та поставлених і оплачених матеріалів становить 139 983,10 грн.

Відповідно до ст.ст. 161, 162 ЦК УРСР, ст.ст. 525, 530 ЦК України, одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, якщо у зобов’язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідач за первісним позовом не виконав своє зобов’язання за контрактом щодо своєчасної оплати позивачеві за виконані роботи у повному обсязі. Заборгованість відповідача за виконані позивачем роботи становить 139983,10грн. і підтверджується належними доказами у справі.

Відповідно до ст. 173 ГК України один суб’єкт господарського зобов’язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб’єкта, а інший суб’єкт має право вимагати від зобов’язаної сторони виконання її обов’язку.

Позивач також просить стягнути з відповідача 2799,66 грн. - пені за період з 06.04.2004р. до 06.10.2004р., відповідно до наданого суду розрахунку.

Відповідно до п. 5.2. контракту сторони передбачили, що в разі затримки розрахунків за виконані роботи, відповідач за первісним позовом сплачує позивачеві пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ суми боргу за кожний день прострочення, але не більше 2% суми, що підлягає оплаті.

Відповідно до ст. 178, 179 ЦК УРСР, ст. 548 ЦК України, виконання зобов’язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов’язання.

Оскільки відповідач припустився прострочення оплати за виконані роботи, з нього на підставі п.5.2. контракту та з урахування строку позовної давності підлягає стягненню пеня у розмірі облікової ставки Національного банку України, що діяла у відповідний період.

Відповідно до частини 2 ст. 72 ЦК УРСР для стягнення неустойки (штрафу, пені) встановлені скорочені строки позовної давності тривалістю шість місяців. Відповідно до п.1. частини 2 ст. 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік. Враховуючи п. 6 прикінцевих та перехідних положень ЦК України строк, щодо стягнення пені за прострочення оплати за період з 06.04.2004р. до 06.10.2004р збіг. Отже, вимоги позивача щодо стягнення пені в розмірі 2799,66 грн. задоволенню не підлягають.

Крім того, позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача інфляційні витрати у сумі 42694,84 грн. за період з червня 2003 р. до лютого 2006 р. включно та 3% річних у сумі 11779,02 грн. за період з червня 2003 р. до 19 квітня 2006 р. включно (тобто за 1024 дні прострочення) згідно з розрахунками.

Згідно з вимогами ст. 214 ЦК УРСР, ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов’язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Дії відповідача є порушенням договірних зобов’язань, тому є підстави для нарахування боргу з врахуванням індексу інфляції та річних відповідно.

Таким чином, колегія вважає, що господарський суд першої інстанції правомірно та обґрунтовано дійшов висновку, що позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства „Трест „Київміськбуд-2" підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 60 ГПК України до прийняття рішення по справі Товариство з обмеженою відповідальністю „Виробнича фірма „Агропромсервіс-А", правонаступником якого є Товариство з обмеженою відповідальністю „Будівельна компанія „Міськбудінвест" (позивач за зустрічним позовом) подало до суду для сумісного розгляду з первісним позовом зустрічний позов, в якому просило стягнути з Відкритого акціонерного товариства „Трест „Київміськбуд-2" (відповідач за зустрічним позовом) 242040,40грн. збитків, що були завдані в результаті виправлення неякісно виконаних робіт по влаштуванню покрівлі даху жилого будинку по вул. Головка, 12/9 в м. Києві.

До прийняття рішення по справі позивач за зустрічним позовом подав до суду заяву про збільшення позовних вимог, в якій просив стягнути з відповідача за зустрічним позовом збитки в сумі 544688,20 грн., що становлять вартість виконаних робіт по заміні покрівлі даху на жилому будинку по вул. Головка, 12/9 в м. Києві та вартість витрачених матеріалів. Крім того, позивач за зустрічним позовом просив стягнути з відповідача за зустрічним позовом 3% річних у сумі 15127,52 грн. та інфляційні витрати у сумі 60510,10грн. за прострочення оплати 242040,40 грн. збитків за період з 01 березня 2004 р. по 01 квітня 2006 р.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 25.05.2006 позивачу за зустрічним позовом у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідач за зустрічним позовом на підставі контракту взяв на себе зобов’язання разом з позивачем за зустрічним позовом виконати роботи по завершенню будівництва жилого будинку по вул. Головка, 12/9 в м. Києві; якісно і в установлені строк виконати передбачені контрактом роботи згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією, передати позивачу за зустрічним позовом роботи по акту, за свій рахунок усувати допущений по його вині брак (пункти 4.2.1., 4.2.2 контракту).

Для виконання робіт по влаштуванню покрівлі між відповідачем за зустрічним позовом і Товариством з обмеженою відповідальністю "Посесор" було укладено договір підряду № 8-04 від 05.04.2004р. Відповідно до умов договору № 8-04 Товариство з обмеженою відповідальністю "Посесор" взяло на себе зобов’язання виконати роботи по влаштуванню покрівлі з металочерепиці згідно з проектною документацією. Згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт ф. КБ-2в та довідками про їх вартість ф. КБ-3 роботи по влаштуванню покрівлі виконувались Товариством з обмеженою відповідальністю "Посесор" протягом липня 2002 р. - жовтня 2002 р. та в січні 2003 р.

Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Посесор" не було стороною спірного договору, а виконувало роботи за окремим укладеним з Відкритим акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-2" договором, тому судом першої інстанції зроблений правильний висновок щодо припинення провадження по справі відносно Товариства з обмеженою відповідальністю "Посесор" відповідно до п.п.1-1 ст.80 ГПК України.

Після введення жилого будинку по вул. Головка, 12/9 в експлуатацію внаслідок випадання опадів у вигляді дощу та снігу позивачем за зустрічним позовом було виявлено дефекти виконаних відповідачем робіт по улаштуванню покрівлі будинку, яка протікала, що призводило до залиття квартир та комунікацій, розташованих на верхніх поверхах будинку.

Відповідно до п.4.2.2. контракту відповідач за зустрічним позовом, як Генпідрядник, зобов’язався за власний рахунок усувати допущений з його вини брак і здійснювати переробки неякісно виконаних робіт.

30.01.2003 позивач за зустрічним позовом звернувся до відповідача з листом №29/1 від 30.01.2003р. про те, що будинок по вул. Головка, 12 в м. Києві не може бути переданий експлуатаційній організації дочірньому підприємству “Міськбудінвест”, а квартири останнього поверху субінвесторам, оскільки внаслідок неякісно виконаних робіт по улаштуванню покрівлі зовнішні стіни з утепленням та плити перекриття з утепленням по технічному поверху замочені. При цьому позивач за зустрічним позовом просив усунути в найкоротші терміни всі недоліки та брак виконаних робіт.

Враховуючи те, що відповідач не усував виявлені дефекти виконаних робіт по улаштуванню покрівлі, позивач за зустрічним позовом неодноразово звертався до відповідача за зустрічним позовом з листами від 30.01.2003р. № 29/1, від 22.05.2003р. № 145, від 29.05.2003р. № 157 з вимогою про усунення недоліків покрівлі.

Листом №145 від 22.05.2003р. позивач за зустрічним позовом звернувся до відповідача з вимогами щодо усунення недоліків по улаштуванню покрівлі, а також інших недоліків по будівництву будинку в найкоротші терміни, та попередив відповідача про можливість усунення допущених недоліків по будівництву будинку своїми засобами або/та шляхом залучення третіх осіб.

У зв’язку з тим, що відповідачем за зустрічним позовом не розпочато ремонтно – відновлювальні роботи по покрівлі будинку, а також те, що дефекти покрівлі ускладнювали подальшу його експлуатацію та існувала загроза зняття будинку з експлуатації внаслідок дефектів покрівлі, позивачем за зустрічним позовом було прийнято рішення власними засобами, а також шляхом залучення третіх осіб з 14.07.2003р. розпочати роботи по усуненню дефектів покрівлі, про що було повідомлено відповідача за зустрічним позовом листом №198 від 09.07.2003р. з додаванням альбому фотофіксацій покрівлі.

15.07.2003 комісією у складі представників позивача за зустрічним позовом, відповідача (виконроб Душкевич В.Я.), проектувальника - Закритого акціонерного товариства ІТЕСУ „Нафтогазбудізоляція”, експлуатаційної організації - ДП „Міськбудінвест” перед початком ремонтних робіт було проведено обстеження покрівлі Об’єкту і встановлено дефекти покрівлі та складено акт, який Відповідач відмовився підписувати.

Оскільки відповідач за зустрічним позовом свою вину в протіканні покрівлі не визнав, від виконання робіт по усуненню недоліків покрівлі відмовився, позивач за зустрічним позовом власними силами протягом жовтня 2003 р. виконав частину робіт по заміні покрівлі жилого будинку по вул. Головка, 12/9 в м. Києві на загальну суму 209540,40 грн., що підтверджується залученими до матеріалів справи актом № 1 приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2003 р. ф. КБ-2в та довідкою про їх вартість ф. КБ-3.

Крім того позивачем за зустрічним позовом було укладено договір № 6 від 30.10.2003р. з ТОВ „Селена-Компані", згідно з яким ТОВ „Селена-Компані" виконало роботи на загальну суму 32500грн., що підтверджується актом № 1 приймання-здачі виконаних робіт від 22.12.2003р.

Також позивачем за зустрічним позовом укладено договір №128/1-10 від 12.10.2004 на ремонт покрівлі житлового будинку по вул. А. Головка, 12 в м. Києві з товариством з обмеженою відповідальністю „ОЛК”, останнє виконало комплекс робіт на загальну суму 378 285,42 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи Актами виконаних робіт Ф. КБ-2в, довідками Ф. КБ-3 та платіжними дорученнями.

Судом першої інстанції, в порушення ст. 43 ГПК України не проведено всебічну, повну і об’єктивну оцінку наданих позивачем за зустрічним позовом доказів по справі щодо завданих йому збитків в результаті виконання відповідачем за зустрічним позовом робіт по влаштуванню покрівлі будинку по вул. Головка, 12/9 і тому зроблено не вірний висновок щодо відсутності вини відповідача за зустрічним позовом у виявлених недоліках, дефектах покрівлі будинку по вул. Головка, 12/9.

В обґрунтування свого рішення господарський суд першої інстанції посилається на ст. 853 ЦК України де вказано, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов’язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв’язку між діями підрядника та виявленими недоліками.

Господарським судом першої інстанції не вірно застосовано до спірних правовідносин ст. 853 ЦК України в частині обов’язкового призначення експертизи, бо вказані правовідносини мали місце до вступу ЦК України в законну силу, тобто до 01.01.2004, а на момент вступу ЦК України в законну силу позивач за зустрічним позовом вже виконав перший етап ремонтних робіт. Зазначений факт підтверджується листами Скаржника до Відповідача від 30.01.2003р. № 29/1, від 22.05.2003р. № 145, від 29.05.2003р. № 157, а також листом №4/7-193 від 18.06.2003 Державного комітету України з будівництва та архітектури, в яких йшлося про виявленні дефекти в покрівлі, а також договором та актами виконаних робіт, які є в матеріалах справи. В результаті застосування до спірних правовідносин зокрема ст. 853 ЦК України, господарським судом першої інстанції порушено п. 4 перехідних положень ЦК України де вказано, що Цивільний кодекс України застосовується до цивільних відносин, що виникли після набрання ним чинності, а щодо цивільних відносин, які виникли до набрання чинності Цивільним кодексом України, положення цього Кодексу застосовуються до тих прав і обов’язків, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності.

Також невірне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального права має наслідком прийняття невірного рішення по справі, оскільки суд акцентував увагу на положенні ст. 853 ЦК України де вказано, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Але враховуючи той факт, що в частині проведення експертизи до спірних правовідносин ст. 853 ЦК України не застосовується, а у ЦК УРСР відсутня норма щодо обов’язковості призначення експертизи у разі виникнення спору, тому Позивачем за зустрічним позовом не порушено норми чинного законодавства.

Також під час прийняття рішення судом не прийнято до уваги положення висновку про результати обстеження стану покрівлі на житловому будинку по вул. Головка, 12/9, складеному на підставі договору на створення (передачу) науково-технічної продукції від 16.05.2003 №3 з додатками. Суд вказує, що із зазначеного висновку вбачається, що основними причинами попадання зовнішніх вод в будинок та утворення конденсату на його горищі є конструктивні недоліки проекту, при цьому взагалі не приймає до уваги висновки експерта, які прямо підтверджують наявність вини відповідача за зустрічним позовом у неякісному виконанні улаштування покрівлі на житловому будинку по вул. Головка, 12/9, а саме: “примыкания гидробаръера к выступающим элементам кровли и мансардным окнам не заведены на вертикальную поверхность (вентшахты, парапеты, крышные окна); гидробаръер в некоторых местах не доведен до окончания скатов и не заведен в водоприемные лотки; состояние самого гидробаръера неудовлетворительное: большое количество заплат; пробит во многих местах гвоздями и крепежными скобами; отсутствует продольная и поперечная проклейка нахлесточных стыков; ввиду отсутствия в проектной части раскладки кровельных листов создается впечатление, что во многих местах кровля собрана из обрезков металлочерепицы; не выдержан шаг крепежных монтажных реек, в связи с чем саморезы закручены не в нужных местах крепления, а в ряде мест (порядка 10-15%) свободно болтаются, являясь потенциальными протечками; в ряде мест не выдержана плоскостность кровли, а также прямолинейность и нормативные величины нахлесток и выноса элементов в ребрах, на переломах и в разжелобках скатов металлочерепичной кровли; отсутствует грамотное выполнение (согласно существующим нормам и типовым конструктивным решениям) комплекса необходимых элементов и уплотнений по обустройству примыканий к вентшахтам, парапетам, канализационным и мусорным трубам, а также к разуклонкам к выступающим над скатами надстройкам; для герметизации стыков в некоторых местах применена обычная монтажная пена, что недопустимо с точки зрения надежности уплотнения.”

Крім того, відповідно до висновку, випадання конденсату водяної пари може мати місце в холодний період року, а відповідно до договору з Павлюком А.О. та календарного плану робіт до цього договору, обстеження покрівлі проводилося в травні 2003 року, тобто в теплу пору року. Тому можна зробити висновок, що виявлені масові протікання сталися саме внаслідок попадання зовнішніх опадів (дощу), а не конденсату вологи.

Не відповідають обставинам справи висновки господарського суду першої інстанції про те, що улаштування гідробарєрів покрівлі на житловому будинку не передбачено в первісній проектній документації, відсутній план розкладання покрівельних листів, не визначені рішення по облаштуванню вентиляції горища, не передбачено облаштування зовнішніх відливів по периметру нижньої кромки скату малого ухилу покрівлі та ін. Необґрунтованість таких висновків суду підтверджується наступним: облаштування гідро бар’єрів покрівлі в первісній документації дійсно не передбачено, про що і зазначається у висновку експерта, але при авторському нагляді в робочі креслення були внесені зміни щодо влаштування гідробар’єру, відповідні креслення є в матеріалах справи; діючою нормативно – правовою базою в галузі будівництва не передбачається обов’язкове включення в робочі креслення розкладки листів металочерепиці, тобто покрівельного матеріалу, застосованого на будинку по вул. Головка, 12 в м. Києві. Тому під час виконання будівельних робіт по улаштуванню покрівлі з металочерепиці слід керуватися типовими інструкціями виробника металочерепиці та розробленою Генеральною підрядною організацією на їх базі проектно – технологічною документацією; для вентиляції горища передбачено отвори уздовж гребня покрівлі та вікна; облаштування зовнішніх відливів по периметру нижньої кромки ската малого ухилу покрівлі в первісній проектній документації не передбачено, про що і зазначено у висновку експерта, але при авторському нагляді були внесені зміни до робочої документації щодо влаштування водоприймальних лотків вздовж нижньої кромки ската малого ухилу; Кількість елементів кріплення водоприймальних лотків і труб та крок їх кріплення в первісній проектній документації не передбачено, про що зазначається у висновку експерта, тому що порядок кріплення водоприймальних лотків, труб регулюється діючою нормативною базою, зокрема ДБН В.2.6-14-95 та ГОСТ 7623-75. Кількість елементів кріплення лотків, труб та крок їх кріплення може визначатися також в інструкціях по монтажу та кріпленню, які надаються разом з елементами водовідвідних систем, що постачаються комплектно.

Відповідно до п. 1.11 ДБН А.3.1-5-96 “Організація будівельного виробництва” (далі ДБН), будівництво об’єктів повинно вестись з дотриманням будівельних норм, правил і стандартів. Відповідно до п. 3.2. ДБН, будівельно-монтажні роботи повинні здійснюватись у відповідності з проектами виконання робіт. Пунктом “д” додатку 5 до ДБН визначено, що до складу проекту виконання робіт по зведенню будівлі, споруди або її частини включаються, технологічні карти на виконання окремих видів робіт із схемами послідовності виконання прийомів, із включенням схем операційного контролю якості, описом методів виконання робіт, зазначенням трудозатрат і потреби в матеріалах, оснастці, машинах пристосуваннях і засобах захисту працюючих.

Відповідач за зустрічним позовом не мав права проводити роботи по влаштуванню покрівлі без технологічних карт та фактично не міг належним чином провести роботи по влаштуванню покрівлі оскільки мав тільки проектно-кошторисну документацію.

Відповідачем за зустрічним позовом не розроблено технологічні карти та не використано їх при улаштуванні покрівлі даху будинку по вул. Головка, 12 в м. Києві, що призвело до неякісного виконання робіт. Відповідач за зустрічним позовом не мав права приступати до виконання будівельно – монтажних робіт без всієї необхідної для їх виконання проектно – кошторисної документації або відсутності у зазначеній документації деталізації. Згідно п. 8.4. ДБН А.3.1-5-96 “Організація будівельного виробництва” при вхідному контролі робочої документації проводиться перевірка її комплектності і достатності технічної інформації, що міститься в ній, для виконання робіт, а також технологічності проектних рішень. Тобто генеральний підрядник, отримавши затверджену в установленому порядку проектно – кошторисну документацію, повинен перед початком будівельних робіт здійснити виробничий контроль якості будівельно – монтажних робіт, що включає в себе вхідний контроль робочої документації (п.8.3. ДБН А.3.1-5-96 “Організація будівельного виробництва”).

Не відповідає дійсності висновок господарського суду першої інстанції про те, що позивач за зустрічним позовом двічі міняв покрівлю та те, що роботи по улаштуванню покрівлі виконані ТОВ “ОЛК” тоді, коли покрівля вже була замінена.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за зустрічним позовом ліквідовував наслідки неякісно виконаних робіт у два етапи, перший етап – заміна мало ухильних ділянок перед зимою 2004-2005 років для запобігання масових протікань і другий етап – заміна (улаштування) ділянок з крутими схилами і влаштування примикань до парапетів та ін. У зв’язку з тим, що на момент подання позову виконання другого етапу робіт не було завершено, позивач за зустрічним позовом звернувся до суду про стягнення збитків з Відповідача у розмірі вартості першого етапу робіт. Після виконання другого етапу, позивачем за зустрічним позовом збільшено свої позовні вимоги на суму понесених витрат. Судово-будівельна експертиза, на яку вказує господарський суд першої інстанції, відбулася після виконання позивачем за зустрічним позовом першого етапу робіт і не свідчить про те, що роботи по заміні покрівлі були виконані двічі.

У висновках судової будівельно-технічної експертизи від 31.08.2004 р. № 2755 та від 17.02.2006 р. № 6247 також зафіксовано неякісне виконання робіт по улаштуванню покрівлі а саме, на поверхні елементів покрівлі присутні ознаки пошкодження та дефекти, які ймовірно виникли внаслідок виконання будівельно-монтажних робіт (листи металочерепиці деформовані, мають рвані непрямолінійні крайки); розкладка покрівельних листів в багатьох місцях зібрана з обрізків та мало розмірних листів, розмір яких не забезпечує необхідний на хлист листів металочерепиці; на зовнішній частині покрівлі, яка має малий уклон, вм’ятини та прогини металочерепиці, в яких утворюється поява так званих “блюдець” від атмосферних опадів; стійки огородження закріплені до поверхні металочерепиці; відсутні елементи ущільнення в місцях примикання покрівлі до вентиляційних шахт, парапетів, мансардних вікон, фанових труб; розжолобки, єндови та коньки покрівлі влаштовані таким чином, що їх функціональне призначення - відвід атмосферних опадів - не виконується; для герметизації застосована монтажна піна; в місцях примикання елементів покрівлі застосовані різного формату металеві листи; листи металочерепиці мають зазори; поліетиленова плівка має латки, а в окремих місцях - ознаки пориву; відсутня проклейка швів плівки, звисання плівки. Тобто, вказані дефекти є наслідками неналежного виконання робіт відповідачем за зустрічним позовом.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 31.08.2004 р. № 2755 у зв’язку з тим, що на час проведення обстеження спірне покриття розібране і замінене новим, а наявних технічних даних недостатньо, визначити, чи відповідали виконані будівельно-монтажні роботи по влаштуванню покрівлі будинку по вул. Головка, 12/9 в м. Києві проектно-кошторисній документації та нормативній базі по організації будівельного виробництва (ДБН А.3.1-5-96) не видається можливим. Визначити, чи виконав відповідач за зустрічним позовом покрівлю на будинку по вул. Головка, 12/9 відповідно до проектно-кошторисної документації (як первісної так і зміненої в процесі авторського нагляду), у відповідності до діючих в Україні будівельних норм і правил та належним чином, з огляду на альбом фотофіксації покрівлі не видається можливим, як не видається можливим визначити, чи могла зазначена покрівля виконувати своє функціональне призначення як огороджувальна конструкція, за альбомом фотофіксації дефектів.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 17.02.2006 р. № 6247 дефекти, які ймовірно виникли під час проведення робіт, та ознаки пошкодження, які присутні на поверхні елементів покрівлі, впливають на погіршення технічного стану будинку, призводить до обмеження виконання елементами будівлі своїх функцій.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України, ч. 1 ст. 224 ГК України, боржник, який порушив зобов’язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Щодо стягнення 3 % річних у сумі 15 127,52 грн. та інфляційних витрат у сумі 60 510,10 грн. за несплату позивачеві за зустрічним позовом збитків у сумі 242 040,40 грн., господарським судом першої інстанції зроблено правильний висновок, що згідно з ч. 2 статті 625 ЦК України, якою встановлено відповідальність лише за порушення грошового зобов’язання, боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За таких обставин, апеляційна скарга ТОВ “Будівельна компанія “Міськбудінвест” підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” на рішення Господарського суду м. Києва від 25.05.2006 р. у справі № 13/58 – задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 25.05.2006 р. – скасувати частково.

Резолютивну частину рішення Господарського суду м. Києва від 25.05.2006 р. у справі № 13/58 викласти у наступній редакції:

“Первісний позов задовольнити частково.

Припинити провадження по справі щодо Товариства з обмеженою відповідальністю “Посесор”.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” (04073 м. Київ, вул. Фрунзе, 160, рахунок 26004200177002 в Подільській філії АКБ “Київ” м. Києва, МФО 320401, код ЄДРПОУ 31175387) на користь Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” (03035 м. Київ, вул. Урицького, 45, рахунок 26008038221591 в Київській міській філії АКБ соціального розвитку “Укрсоцбанк”, МФО 322012, код ЄДРПОУ 04012661) 139 983,10 грн. – основного боргу, 3 % річних в розмірі 11 779,02 грн., 42 694,84 грн. інфляційних витрат, 1 944,57 грн. – держмита, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118 грн. Видати наказ.

Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” задовольнити частково.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства “Трест “Київміськбуд-2” (03035 м. Київ, вул. Урицького, 45, рахунок 26008038221591 в Київській міській філії АКБ соціального розвитку “Укрсоцбанк”, МФО 322012, код ЄДРПОУ 04012661) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Міськбудінвест” (04073 м. Київ, вул. Фрунзе, 160, рахунок 26004200177002 в Подільській філії АКБ “Київ” м. Києва, МФО 320401, код ЄДРПОУ 31175387) – збитки у розмірі 544 688,2 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 102,66 грн., витрат по сплаті державного мита у розмірі 6 480,63 грн., 3 558, 30 грн. витрат по сплаті державного мита за подану апеляційну скаргу. В решті зустрічних позовних вимог – відмовити”.

3. Справу № 13/58 повернути Господарському суду м. Києва для видачі наказу.

Головуючий суддя Зеленін В.О.

Судді Синиця О.Ф.

Рєпіна Л.О.

20.07.06 (відправлено)