Постанова № 49521181, 26.08.2015, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" серпня 2015 р. Справа № 922/3892/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В.

при секретарі Крупа О.О.

за участю представників сторін:

позивача - Слоневський М.М.

відповідача - Тевелєва Ю.В., Наугольний М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№3971 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 10.07.15 у справі № 922/3892/14

за позовом Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", м.Львів

до Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України , м.Харків

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2014 року приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" звернулось до господарського суду з позовною заявою про визнання недійсним п.1 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14 в частині визнання вчинення Приватним підприємством "ОККО-Нафтопродукт" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах міста Харкова та, з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. Позивач також просить визнати недійсним п. 8 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 року № 157-р/к у справі № 2/01-104-14. Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 04 листопада 2014 року (суддя Кухар Н.М.) в позові відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 09.12.2014р. рішення господарського суду Харківської області від 04 листопада 2014 року у справі №922/3892/14 скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено. Визнанно недійсним п.1 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. №157-р/к у справі №2/01-104-14 в частині визнання вчинення Приватним підприємством "ОККО-Нафтопродукт" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах міста Харкова та, з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій та визнання недійсним п. 8 Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.04.2015р. постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.12.2014 та рішення Господарського суду Харківської області від 04.11.2014 у справі № 922/3892/14 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.07.2015 року у справі №922/3892/14 (суддя Аюпова Р.М.) у задоволенні позову відмовлено повністю, з посиланням на відсутність порушень норм діючого законодавства при прийнятті рішення відповідачем.

Позивач не погодився з зазначеним рішенням, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на неповне з'ясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити, посилаючись на те, що відповідачем не надано доказів, які б свідчили про узгодження ринкової поведінки суб'єктів господарювання, в тому числі позивача на досліджуваному ринку, не зазначено які фактичні обставини свідчать про наявність у діях суб'єктів господарювання антиконкурентного характеру і який безпосередній негативний вплив таких дій на стан конкуренції на відповідному ринку.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що конкуренти можуть встановлювати однакові ціни навіть за відсутності будь-яких домовленостей (у т.ч. усних домовленостей) між ними, в Рішенні адмінколегії не встановлено та не доведено основної кваліфікуючої ознаки порушення, передбаченого ч. З ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - погодженості (узгодженості) таких схожих дій між суб'єктами господарювання; не зазначені в Рішенні адмінколегії докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін.

Відповідач вважає рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм чинного законодавства, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відзиві зазначив, що у рішенні господарського суду встановлена та доведена антиконкурентна узгоджена поведінка (схожі дії) суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах м. Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги. Відповідач зазначає, що аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації моторниї бензинів свідчить про відсутність обективних економічних причин, які могли бі обумовити одночасне підвишення роздрібних цін, аналізом цінової поведінки позивача в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 27.02.2014 здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок; позивач станом на 27.02.2014 мав достатній ресурс пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації високооктанового бензину суб'єктами господарювання в лютому-березні 2014 року, вистачило б на різний період часу (від 6 до 35 днів).

Розпорядженням секретаря третьої судової палати від 21.08.2015 року, у зв'язку з відпусткою судді Плужника О.В., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І.,суддя Барбашова С.В.

Судова колегія, повторно розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення встановила, що 03.07.2014р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 2/01-104-14 було прийнято рішення № 157-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Ал'янс Холдинг" (код ЄДРПОУ: 34430873), ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна" (код ЄДРПОУ: 38194448), ПАТ "Укрнафта" (код ЄДРПОУ: 00135390), ТОВ "Престиж 10" (код ЄДРПОУ: 37093991), ТОВ "Авангард 10" (код ЄДРПОУ: 37093902), ПІІ "Лукойл-Україна" (код ЄДРПОУ: 30603572) та суб'єкт господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" (код ЄДРПОУ: 37278249) і ПП "ОККО-Нафтопродукт" (код ЄДРПОУ: 36670361), схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної набавки, вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Пунктом 8 резолютивної частини даного рішення, згідно зі ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною 3 ст. 6, пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, на Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішення, відділенням Антимонопольного комітету встановлено, що: - Приватне підприємство "ОККО-Нафтопродукт" в Територіальних межах користується 23 АЗС, через які здійснює роздрібну реалізацію нафтопродуктів, отриманих від ПП "ОККО-Бізнес", згідно Договору комісії. При цьому, ПП "ОККО-Нафтопродукт" самостійно визначає роздрібну ціну реалізації нафтопродуктів та зобов'язаний діяти в інтересах ПП "ОККО-Бізнес". Крім того, встановлено, що розмір комісійної винагороди ПП "ОККО-Нафтопродукт" напряму залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів.

ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів (А-92, А-95) в Територіальних межах.

- ТОВ "Ал'янс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна" та суб'єкт господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" і ПП "ОККО-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги, та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- починаючи з 25.02.2014р. роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини на АЗС в територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом відділення відповідача за період з 25.02.2014р. до 07.03.2014р. у всіх суб'єктів господарювання (відповідачів за спірним рішенням) роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини в місті Харкові зросли на 0,89-1,00 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної Розраховані коефіцієнти кореляції (від 0,82 до 0,98) свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 27.02.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014р. до 15.04.2014р. видно, що вони зазнали значного збільшення саме з 27.02.2014р.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме дій, які полягали у тому, що згадані суб'єкти господарювання у відповідний період 25.02.2014р. по 07.03.2014р. вчиняли однакові дії, по-перше, по підвищенню роздрібних цін на дизельне паливо, по-друге, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України свідчить про те, що ПП "ОККО-Нафтопродукт", разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання (за виключенням ПП "Маршал" та ТОВ "ВОГ Рітейл") здійснюють діяльність з реалізації високооктанових моторних бензинів через 78 АЗС, що складає 47% від загальної кількості АЗС в територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін на реалізацію високооктанових моторних бензинів з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації високооктанових моторних бензинів. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

Антиконкурентний характер узгоджених дій підтверджується синхронними змінами та підтриманням їх на однаковому рівні протягом періоду 25.02.2014р. - 07.03.2014р., в той час коли придбання високооктанових моторних бензинів відбулося у різних постачальників та за різною ціною.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи № 2/01-104-14 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими суб'єктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Порядок визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку регулюється Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р (далі -Методика).

Згідно із ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до п.11 ст.7 Закону України від 26.11.93р. № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Пунктом 2 ч. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам (ч.1, 2, 3 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно п. 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності

Відповідно до п. 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Виходячи з підпункту 10.1.6 пункту 10.1 розділу 10 Методики установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання у випадку, коли визначається монопольне (домінуюче) становище кількох суб'єктів, включає встановлення ознак того, що:

-між зазначеними суб'єктами господарювання немає конкуренції або є незначна конкуренція;

-зазначені суб'єкти господарювання разом узяті не зазнають значної конкуренції або не мають жодного конкурента.

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 Методики суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемляти інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Ринковою владою, у розумінні Методики, є здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Ознаками ринкової влади, згідно з абзацом 2 п. 10.3 розділу 10 Методики, є:

-здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання, який (які) не є єдиним (єдиними) виробником (постачальником) відповідного товару (товарної групи), диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору про поставки, нав'язувати споживачу невигідні умови;

-здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари (товарні групи) із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок;

-здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту з метою отримання однобічної користі при купівлі або продажу товарів (товарних груп), при укладанні договорів і угод про постачання товарів (товарних груп), а інші суб'єкти господарювання, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів (товарних груп);

-здатність суб'єкта (суб'єктів) господарювання підвищувати ціни на товари (товарні групи) і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Отже, необхідною умовою визначення монопольного (домінуючого) становища - є наявність ознак ринкової влади.

Згідно з ч.6 та 7 ст. 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", рішення адміністративних колегій названого Комітету та його територіальних відділень приймаються від імені Антимонопольного комітету України або від імені його територіального відділення.

В спірному рішенні відповідач посилається на вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50, ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Cкасовуючи постанову Харківського апеляційного господарського суду від 09.12.2014р. та рішення Господарського суду Харківської області від 04.11.2014р. у справі № 922/3892/14, Вищий господарський суд України у Постанові від 01.04.2015р. по даній справі визначив, що висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

З приводу зазначеного, дослідженням матеріалів справи судом встановлено, що, при винесенні спірного рішення, Відділенням було направлено вимоги голови Відділення від 18.04.2014р. № 02-26/2-1805/1-30 щодо отримання інформації від суб'єктів господарювання, які діють на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах міста Харкова з метою дослідження динаміки цін, обставин і мотивів їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо, доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу.

В зв'язку з чим, відділенням досліджено: - інформацію про обсяги поставок, реалізації та залишків, ціну обліку (закупівлі) та роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину, що реалізуються через АЗС, якими користуються суб'єкти господарювання в місті Харкові та Харківської області з 15.02.2015р. по 18.04.2014р. по кожній АЗС окремо. При цьому, порушення було виявлено за період 25.02.2014р. по 07.03.2014р. Відповідачі у справі № 2/01-104-14, зазначені в рішенні, станом на 27.02.2014р. мали достатній ресурс пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації високооктанового бензину суб'єктами господарювання в лютому-березні 2014р., вистачило б на різний період часу (від 6 до 35 днів) (пункт 5 Вимоги).

- економічне обґрунтування та письмові пояснення суб'єктів господарювання щодо підвищення цін (пункт 7 Вимоги), письмові пояснення щодо причин зміни торгівельної надбавки на високооктановий моторний бензин (пункт 8 Вимоги).

- методики вибуття запасів суб'єктів господарювання (пункт 10 Вимоги).

- структуру інших витрат учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту, а також здійснення одними суб'єктами господарювання реалізацію через власні АЗС, користування власними нафтобазами та нафтосховищами, власним автомобільним транспортом, а інші навпаки користуються орендованими АЗС, нафтосховищами та автомобільним транспортом (пункти 1, 9, 11).

-досліджувалась поведінка як суб'єктів господарювання, які притягнуті до відповідальності Рішенням так й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції - ПП «МАРШАЛ» та ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ».

Так, дослідженням поведінки суб'єктів господарювання: ТОВ "Ал'янс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПІІ "Лукойл-Україна", ПП "ОККО-Бізнес", ПП "ОККО-Нафтопродукт" Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 2/01-104-14 визнано схоже підвищення роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної набавки.

Так, серед об'єктивних причин зростання роздрібних цін на високооктанові моторні бензини учасниками ринків зазначаються зростання світових цін на нафту, що в свою чергу призводить до зростання оптових цін на світлі нафтопродукти, які в період з 27 лютого до 07 березня 2014 року становили близько 80-90 % від роздрібної ціни реалізації.

Втім, аналізом цінової поведінки відповідачів в територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 27.02.2014 здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок відповідачів за період з 15 лютого до 15 квітня 2014 року видно, що вони зазнали значного збільшення саме з 27 лютого 2014 року.

Аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін відповідачів на високооктанові моторні бензини у визначений період, тобто підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу є те, що відповідачі здійснюють діяльність з реалізації високооктанових моторних бензинів через 78 АЗС, що складає 47 % від загальної кількості АЗС в Територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції (додається).

Схоже підвищення цін роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дає змогу відповідачам збільшити доходи від реалізації високооктанових моторних бензинів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із вищезазначених суб'єктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки.

В даному випадку суб'єкти господарювання своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, зокрема вчиняючи вищенаведені дії, вони не несуть витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелюють ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Слід зазначити, що підвищення цін суб'єктами господарювання на високооктанові моторні бензини відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин. Підвищення оптових цін є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів, могли б існувати суб'єкти господарювання, які б не підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на ринку.

Для досягнення даного результату дії відповідачів взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів.

В період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але відповідачі не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію високооктанових моторних бензинів, що в свою чергу, у зв'язку з суттєвим впливом відповідачів на ринок в цілому, призвело до обмеження конкуренції.

Суб'єкти господарювання мали змогу не підвищувати ціни, змагаючись між собою та конкурентами за збільшення обсягів реалізації, тобто отриманням переваг над конкурентами за рахунок власних досягнень, але підвищили відповідні ціни.

У зв'язку з суттєвим впливом суб'єкти господарювання на ринок в цілому, їх дії призвели до обмеження конкуренції.

Суд першої інстанції обгрунтовано встановив, що при винесенні спірного рішення, відділенням доведено відсутність об'єктивних причин підвищення позивачем роздрібних цін на високооктанові бензини у зв'язку з зазначеним в рішенні аналізом.

Окрім цього, аналізом ситуації на ринку з боку інших суб'єктів господарювання свідчить, що ПП «МАРШАЛ» в період з 26.02.2014 до 07.03.2014 підвищено вартість роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину (А95) на 0,95 грн. або 11% (з 11,63 грн./літр до 12,87 грн./літр). Але, внаслідок того, що 27 лютого 2014 року ПП «МАРШАЛ» здійснено закупівлю близько 20 000 літрів високооктанового бензину, що складає близько 50 % відсотків залишків палива на той період, беручи до уваги, що торговельна надбавка збільшилась на 3 %.

ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» в період з 26.02.2014 до 07.03.2014 підвищено вартість роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину (А95) на 0,2 грн. або 0,15 % (з 12,79 грн./літр до 12,99 грн./літр). З 26 лютого по 01 березня ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» здійснено закупівлю близько 80000 літрів високооктанового бензину. Враховуючи зазначене та беручі до уваги, що торговельна надбавка збільшилась на 8 %.

Враховуючи зазначене, ознак антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін реалізації товару, шляхом вчинення схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів без наявності об'єктивних причин з боку ПП" МАРШАЛ» та ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» - не доведено.

При цьому Постановами Вищого господарського суду України від 04.02.2015р. у справі № 922/4053/14 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг" залишено без задоволення, від 08.04.2015р. у справі № 922/3952/14 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрнафта" залишено без задоволення. Постановою господарського суду Харківської області від 04.12.2014 у справі № 922/3260/14 апеляційну скаргу Підприємства з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" залишено без задоволення.

Отже, судами встановлено, що рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 157-р/к у справі №2/01-104-14 стосовно інших суб'єктів господарювання, у відношенні яких винесено дане рішення - є законним.

Пунктом 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" передбачено, що схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятись у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Колегія суддів вважає, що оскільки узгодженими діями є будь -яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання, наявність угоджених дій підтверджується матеріалами справи, зокрема одночасним підвищенням роздрібних цін суб'єктами господарювання, в тому числі позивачем, на високооктанові моторні бензини у визначений період та підтриманням їх на однаковому рівні при різних внутрішніх умовах господарювання, що неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів.

Суд першої інстанції зробив обгрунтований висновок, що при прийнятті спірного рішення відповідачем дотримано вимоги ст.ст. 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вимоги Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позову, оскільки відсутні підстави для визнання спірного рішення недійсним.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, що позивачем не виконано.

Таким чином, висновки викладені в рішенні господарського суду, відповідають нормам матеріального та процесуального права та фактичним обставинам справи, а мотиви позивача не можуть бути підставою для його скасування, керуючись ст.ст. 1,13,35,41,50,59,60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 101-105 ГПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 10.07.2015 р. по справі № 922/3892/14 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції: Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 31.08.15

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Барбашова С.В.