Ухвала суду № 49430505, 09.06.2011, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

______________

10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(0412) 48-16-02

УХВАЛА

іменем України

"09" червня 2011 р. Справа № 2а-3526/10

номер рядка статистичного звіту 8.2.6

Колегія суддів Житомирського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Філіпової Т.Л.

суддів: Євпак В.В.

ОСОБА_1,

при секретарі Сидоруку Р.М.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2,

від відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,

від прокуратури: ОСОБА_7,

розглянувши апеляційні скарги Державної податкової інспекції у м.Житомирі та Першого заступника прокурора Житомирської області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "01" лютого 2011 р. у справі № 2а-3526/10 за позовом ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю "Фокстрот-Житомир-Трейдінг" до Державної податкової інспекції у м.Житомирі, за участю прокуратури Житомирської області про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень ,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю "Фокстрот-Житомир-Трейдінг" звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової інспекції у м.Житомирі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000192301/0 від 28.01.2010 року, №0000192301/1 від 07.04.2010 року, №0000192301/2 від 05.05.2010 року, №0000202301/0 від 07.04.2010 року, №0000202301/1 від 05.05.2010 року, №0000202301/2 від 05.05.2010 року.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду Житомирської області від 01 лютого 2011 року позов задоволено.

Скасовано податкові повідомлення - рішення №0000192301/0 від 28.01.2010 року, №0000192301/1 від 07.04.2010 року, №0000192301/2 від 05.05.2010 року, №0000202301/0 від 07.04.2010 року, №0000202301/1 від 05.05.2010 року, №0000202301/2 від 05.05.2010 року.

Не погоджуючись з ухваленою судом першої інстанції постановою, ОСОБА_9 податкова інспекція у м.Житомирі подала апеляційну скаргу, вважає постанову такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Перший заступника прокурора Житомирської області також подав апеляційну скаргу, у якій просив постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 01.02.2011 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову, оскільки вважає постанову такою, що прийнята з порушенням норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін та прокурора, розглянувши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційних скарг, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ДПІ в м. Житомирі було проведено планову виїзну перевірку ТзОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдінг" з питань дотримання вимог податкового за період з 01.10.2007 року по 30.09.2009 року, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2007 року по 30.09.2009 року, про що складений акт №108/23-1/34687462/0110 від 15.01.2010 року.

В акті перевірки зазначено, що ТзОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдінг" порушено вимоги:

- п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: підприємством зайво включено до складу валових витрат витрати по електроенергії , які не підтверджено первинними документами всього на суму 245981 грн.;

- п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п. 5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: підприємством зайво включено до складу валових витрат витрати по навантажувально - розвантажувальним роботам, які не використовувались в господарській діяльності товариства всього в сумі 50000,00 грн. в 3 кварталі 2009 року;

- п.п.5.3.9 п.5.3, пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме: товариством віднесено до складу валових витрат вартість товарів від постачальників - ТОВ "Кемпус", ТОВ "Медіс-торг" всього у сумі 4526053,00 грн.;

- п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме: підприємством завищено податковий кредит в сумі 3239387 грн.;

- п.п.7.4.1, 7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість", а саме: підприємством завищено податковий кредит в сумі 15889 грн.;

- п.п. 7.2.3 п.7.2, п.п. 7.2.6, п.7.2, п.п.7.4.1, п.7.4, п.п. 7.5.1. п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" підприємством завищено податковий кредит в результаті включення до податкового кредиту сум податку на додану вартість по отриманим накладним від постачальників з періодів, що перевірені попередньою перевіркою на загальну суму 529293 грн.;

- п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" підприємством завищено податковий кредит в сумі 10000 грн. за вересень 2009 року, а саме: підприємством згідно податкової накладної від постачальника ТОВ "Техно-Консалтінг-Груп" (на загальну суму 60000,00 грн.) віднесено до податкового кредиту податок на додану вартість по навантажувально - розвантажувальним роботам, виконання та використання яких не підтверджено перевіркою.

На підставі вказаного акту видані податкові повідомлення-рішення №0000192301/0 від 28.01.2010 року, яким підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 8554617,00 грн., в т.ч. основний платіж - 4553990,00 грн. та 4000627,00 грн. - штрафної санкції та № 0000202301/0 від 28.01.2010року, підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 5693910,00 грн., в т.ч. основний платіж - 3795940,00 грн. та 1897970,00 грн. - штрафної санкції.

Судом першої інстанції встановлено, що вказані податкові повідомлення - рішення оскаржувались позивачем до ДПІ в м.Житомирі, однак, скарга підприємства залишена без задоволення, а рішення без змін. За результатами розгляду скарг виносились нові податкові повідомлення-рішення за №0000192301/1 від 07.04.2010 року, №0000202301/1 від 07.04.2010року, якими підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 8554617,00 грн., в т.ч. основний платіж - 4553990,00 грн. та 4000627,00 грн. - штрафної санкції та з податку на додану вартість у розмірі 5693910,00 грн., в т.ч. основний платіж - 3795940,00 грн. та 1897970,00 грн. - штрафної санкції.

29.04.2010 року внесено зміни до рішення ДПІ у м.Житомирі від 07.04.2010 року, відповідно до яких податкове повідомлення-рішення за №0000192301/0 від 28.01.2010 року залишено без змін, а податкове повідомлення-рішення за №0000202301/0 від 28.01.2010року скасоване в частині 10785 грн. податку на додану вартість та 5392 грн. застосованої штрафної (фінансової) санкції, в іншій частині 3785155 грн. основного платежу та 1892578 грн. штрафної (фінансової) санкції залишено без змін та винесено нове податкове повідомлення - рішення №0000202301/1 від 29.04.2010року, яким підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 5677733,00 грн., в т.ч. основний платіж - 3785155,00 грн. та 1892578,00 грн. - штрафної санкції.

Вказані податкові повідомлення - рішення оскаржувались позивачем до ДПА України в Житомирській області однак, скарга підприємства залишена без задоволення. За результатами розгляду скарги виносились нові податкові повідомлення-рішення за №0000192301/2 від 05.05.2010 року, №0000202301/2 від 05.05.2010року, якими підприємству визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 8554617,00 грн., в т.ч. основний платіж - 4553990,00 грн. та 4000627,00 грн. - штрафної санкції та з податку на додану вартість у розмірі 5677733,00 грн., в т.ч. основний платіж - 3785155,00 грн. та 1892578,00 грн. - штрафної санкції.

Проте, з такими з висновками податкового органу не можна погодитись з огляду на наступне.

Так, щодо валових витрат, понесених позивачем у зв'язку із споживанням електроенергії в орендованих приміщеннях та формування податкового кредиту по цих господарських операціях необхідно зазначити слідуюче.

Згідно з п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат звітного періоду, включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).

П.п. 5.3.9. п.5.3. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку (пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість").

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту) (пп.7.4.5 п.7.4 цієї статті).

Як встановлено судом першої інстанції, між приватним підприємством "ТЦ Пасаж" (орендодавець) та ТОВ "Фокстрот - Житомир - Трейдінг" (орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення №1 від 01.07.2007 року, відповідно до якого орендодавець надає, а орендар отримує у тимчасове платне користування приміщення для здійснення орендарем фінансово-господарської діяльності відповідно до статуту та асортиментного переліку товарів, погодженому між сторонами (додаток№2 до цього договору) (а.с.71-79 т.1).

Відповідно до п.2.1 договору приміщення складається з торгового приміщення.

Пунктом 2.2 вказаного договору передбачено, що орендодавець також надає у користування орендарю обладнання (пульти, автомати, лічильники та ін.), що знаходяться на території приміщення та що необхідне для забезпечення нормального функціонування приміщення (електролічильники та інше).

Згідно з п.4.1 даного договору розмір базової щомісячної орендної плати за 1 (один) м.кв. становить 75,00 грн. без ПДВ (надалі - орендна плата). Орендна плата протягом строку оренди індексується відповідно до правил, встановлених у п.4.5 договору.

Пунктом 4.6 договору обумовлено, що орендар повинний оплачувати комунальні та експлуатаційні послуги, якими він користується у приміщенні (електроенергія, водопостачання, опалення, прибирання та інше) до 10 числа місяця, наступного після того, за який здійснюється плата за комунальні та експлуатаційні послуги, на підставі рахунків - фактур, що виставляються орендодавцем відповідно до частки орендаря або показників відповідних облікових приладів (якщо вони встановлені) та рахунків відповідних комунальних служб та організацій, що надають експлуатаційні послуги.

Крім цього, між ТзОВ "Сахара" (орендодавець) та ТОВ "Фокстрот - Житомир - Трейдінг" (орендар) укладено договір оренди №3 від 01.02.2007 року, відповідно до якого орендодавець передає в оренду орендарю нежитлові приміщення загальною площею 906 кв.м., розташованих на другому та третьому поверхах приміщення, які знаходяться за адресою: м.Коростень, вул.Красіна, 5 Житомирська область, а також майданчик з вантажним механізмом для вантажно-розвантажувальних робіт, а орендар приймає в тимчасове платне користування об'єкт оренди і виплачує орендну плату за використання орендованого майна на умовах вказаного договору (а.с.80-87 т.1).

Відповідно до п.3.1 договору орендна ставка за користування об'єктом оренди в місяць складає 47000, в т.ч. ПДВ.

Згідно з п.3.8.1 договору крім орендної плати, вказаної в пп.3.2 договору, орендар компенсує орендодавцю витрати по оплаті електроенергії, тепло-, водопостачанню, які споживаються орендарем у зв'язку з використанням ним об'єкта оренди, а також компенсацію витрат орендодавця по оплаті послуг за вивіз сміття, спожитих орендарем. Розмір компенсації розраховується на основі тарифів підприємства - постачальником комунальних послуг, складеного орендодавцем розрахунку споживання орендарем вказаних послуг, згідно виставлених орендодавцю до сплати в порядку, передбаченому в пп.3.8.4 вказаного договору.

Пунктом 3.8.4 даного договору передбачено, що орендар компенсує орендодавцю витрати по оплаті комунальних послуг на основі рахунків, виставлених орендодавцем, на протязі трьох банківських днів з дати отримання рахунку.

На виконання умов договорів орендодавцями - "ТОВ "Сахара" і ПП "ТЦ "Пасаж" виставлялись рахунки-фактури на оплату комунальних послуг, водопостачання і за спожиту електроенергію (а.с. 83-134 т.1, а.с. 90-134 т.5) та виписувались податкові накладні (а.с.136-159) .

Оплата за комунальні послуги згідно рахунків проводилась позивачем у безготівковій формі через банківську установу, що підтверджується банківськими виписками (а.с. 136-186 т.5).

Судом першої інстанції встановлено, що всі первинні документи оформлені належним чином. В акті перевірки немає застереження щодо оформлення первинних документів, на підставі яких позивач формував валові витрати і податковий кредит у відповідних податкових періодах.

Листом від 08.09.2010 року ПП "ТЦ "Пасаж" повідомило, що розрахунки за комунальні та експлуатаційні послуги, якими ТОВ "Фокстрот - Житомир - Трейдинг" користується в орендованому приміщенні, що знаходиться на цокольному поверсі Торгівельного центру, виставляються ПП "ТЦ "Пасаж" відповідно до показників окремого відраховуючого лічильника. Згідно із складеним Бердичівським районним управлінням електромереж проекту енергопостачання та технічних умов Торгівельного центру "Пасаж" виділення окремого рахунку неможливе. Виділення окремого рахунку можливо виключно у разі переукладення всіх електричних комунікацій будівлі, що не є економічно доцільним (а.с.87 т.5).

Листом ТОВ "Сахара" повідомило про неможливість розділу особового рахунку по оплаті електроенергії й установці окремого електролічильника на орендованій ТОВ "Фокстрот - Житомир - Трейдинг" території у зв'язку із забороною РЕС (вся вимірювальна апаратура перебуває в спеціально обладнаній щитовій). Нарахування на оплату проводиться з розрахунку різниці поточного й попереднього показання лічильника, помноженого на вартість за кВт, щомісяця встановлювану РУЕ. (а.с.88 т.5).

В акті перевірки зазначено, що позивачем порушено в тому числі і вимоги п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", однак жодного доказу що отримані позивачем послуги не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, в акті перевірки не наведені і суду не надані.

Як свідчать матеріали справи, основним видом діяльності ТОВ "Фокстрот - Житомир -Трейдинг" є роздрібна торгівля побутовими електротоварами, радіо- та телеапаратурою, комп'ютерним устаткуванням (а.с. 64 т.5). Для здійснення своєї діяльності позивач орендує приміщення на підставі договорів оренди. На виконання взятих на себе зобов'язань за договорами оренди, позивач здійснював компенсацію витрат, понесених орендодавцями по сплаті комунальних послуг, в тому числі і електроенергії. Компенсація здійснювалась на підставі рахунків, виставлених орендодавцями.

Отже, понесені товариством витрати щодо компенсації витрат по сплаті комунальних послуг, пов'язані з підготовкою, організацією та веденням господарської діяльності по продажу товарів в господарських одиницях платника податків.

Слід зазначити, що п.5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" заборонено установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових, крім тих, що зазначені в цьому Законі. А Законом України "Про податок на додану вартість" передбачено єдину підставу для формування податкового кредиту, а саме наявність у платника податку - покупця належно оформленої податкової накладної.

Посилання відповідача в акті перевірки на необхідність укладення договору позивачем з електропередавальницькою організацією згідно "Правил користування електричною енергією"не заслуговують на увагу, оскільки ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами та ніяким чином не стосуються бухгалтерського чи податкового обліку платників податків.

Правилами ведення податкового обліку не передбачена наявність прямих договорів з постачальниками електроенергії і інших комунальних послуг, а також наявність виданих саме ними розрахункових і інших документів.

Для включення таких витрат до складу валових витрат орендаря необхідно, щоб їх сума відповідно до підпункту 5.3.9 статті 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" підтверджувалася відповідними розрахунковими, платіжними й іншими документами, обов'язковість ведення й зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Самостійна оплата орендарями комунальних послуг має своїм юридичним результатом захищеність їх прав на споживання цих послуг навіть у випадку, коли орендодавець може бути відключений від системи забезпечення через заборгованість перед комунальними службами.

Вартість комунальних послуг може бути віднесена орендарями на валові витрати по рахунках орендодавців (погодженим з орендарями відносно кількості спожитих послуг). Така ж позиція викладена в листі ДПА України від 05.01.2000 року за № 34/6-15-1116 "Про деякі питання сплати за використання орендованого майна" (а.с. 196-198 т.5).

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що витрати, понесені як компенсація за спожиту електроенергію, підтверджені всіма необхідними належним чином оформленими первинними документами, ведення яких передбачено правилами ведення податкового обліку. Дані витрати пов'язані з господарською діяльністю ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг", а тому правомірно були віднесені позивачем до складу валових витрат та на підставі податкових накладних правомірно сформовано податковий кредит.

Стосовно валових витрат, понесених позивачем у зв'язку із навантажувально-розвантажувальними роботами та формування податкового кредиту по цих господарських операціях, колегія суддів враховує наступне.

Згідно з п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат звітного періоду, включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).

Не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку (п.п. 5.3.9. п.5.3. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств").

Пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" визначено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту) (пп.7.4.5 п.7.4 цієї статті).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між ТОВ "Фокстрот - Житомир -Трейдінг" (замовник) та ТОВ "Техно-Консалтінг груп" (виконавець) укладений договір підряду на виконання навантажувально-розвантажувальних робіт №0501-02 від 02.01.2009 року, відповідно до якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується власними силами та на власний ризик виконати навантажувально-розвантажувальні роботи у місцях перевалки, відвантаження покупцю товару з транспорту на транспорт, а також у місцях складування товару, на території, вказаної замовником.

Відповідно до п.п.4.1, 4.2 вказаного договору вартість послуг визначається сторонами по факту її надання після закінчення терміну дії договору та фіксується в акті здачі-прийняття робіт (послуг). Оплата виконаної роботи виконується шляхом безготівкового переказу коштів виконавцю на розрахунковий рахунок (а.с. 64-65 т.1).

Згідно з актом здачі-прийняття робіт №2809-3 від 28.09.2009 року виконавцем вищевказаного договору були проведені роботи (надані послуги) за договором №0501-02 від 05.01.2009 року загальна вартість яких складає 60000,00 грн. в т.ч. ПДВ - 10000,00 грн. (а.с. 66 т.1). В доповненні до акту виконаних робіт зазначено перелік накладних, по яких були здійснені вантажно-розвантажувальні роботи (а.с. 68-69 т.1).

Продавцем вантажно-розвантажувальних робіт виписана податкова накладна від 28.09.2009 року №2809-03/497 відповідно до договору №0501-02 від 05.01.2009 року на загальну суму 60000,00 грн. в т.ч. ПДВ 10.000,00 грн. (а.с. 67 т.1).

Всі первинні документи складені належним чином у відповідності до вимог ст.9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", що не заперечується матеріалами перевірки.

В акті перевірки зазначено, що позивачем порушено в тому числі і вимоги п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", однак жодного належного і допустимого доказу що отримані позивачем послуги не пов'язані з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, в акті перевірки не наведено і суду не надано.

Основним видом діяльності ТОВ "Фокстрот - Житомир -Трейдинг" є роздрібна торгівля побутовими електротоварами, радіо- та телеапаратурою, комп'ютерним устаткуванням (а.с. 64 т.5). Для здійснення своєї діяльності позивач у періоді, коли в штаті були відсутні вантажники (згідно штатного розкладу), на підставі договору отримав послуги по навантаженню-розвантаженню поставлених товарів.

Отже, понесені товариством витрати, пов'язані з підготовкою, організацією та веденням господарської діяльності по продажу товарів в господарських одиницях платника податків.

Слід зазначити, що п.5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" заборонено установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових, крім тих, що зазначені в цьому Законі. А Законом України "Про податок на додану вартість" передбачено єдину підставу для формування податкового кредиту, а саме наявність у платника податку - покупця належно оформленої податкової накладної.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що витрати, понесені позивачем у зв'язку із навантажувально-розвантажувальними роботами, підтверджені всіма необхідними належним чином оформленими первинними документами, ведення яких передбачено правилами ведення податкового обліку. Дані витрати пов'язані з господарською діяльністю ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг", а тому правомірно були віднесені до складу валових витрат та на підставі податкової накладної правомірно сформовано податковий кредит.

Щодо валових витрат та формування податкового кредиту на підставі первинних документів по господарським операціям позивача з ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" згідно договорів поставки слід вказати таке.

Згідно з п.5.1 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" до складу валових витрат звітного періоду, включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).

П.п. 5.3.9. п.5.3. ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку (пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість").

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту) (пп.7.4.5 п.7.4 цієї статті).

Судом першої інстанції встановлено, що між ТзОВ "Кемпус" (постачальник) та ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг" (покупець) укладений договір поставки №06/01-03 від 01.06.2007 року, відповідно до якого постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до п.п.2.1, 2.2 вказаного договору поставка товарів здійснюється на умовах EXW (EX WORKS) місце поставки - склад постачальника, розташований за адресою: м.Київ, пр. Перемоги, 67. Сторони вправі на протязі дії цього договору змінювати базис поставки конкретної партії товару, що постачається постачальником за цим договором, на базис поставки СРТ (CARRIAGE PAID TO (... named placeof destination), ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (... назва місця призначення) (а.с. 161-162 т.1).

Між ТзОВ "МЕДІС-торг" (постачальник) та ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдінг" (покупець) укладено договір поставки №001/12/03 від 01.12.2008 року, відповідно до якого постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до п.п.2.1, 2.2 вказаного договору поставка товарів здійснюється на умовах EXW (EX WORKS) ОСОБА_10 (м.Київ), місце поставки - склад постачальника, розташований за адресою: Київська область, Ірпінський район, смт.Гостомель, вул. Леніна, 141-П. Сторони вправі на протязі дії цього договору змінювати базис поставки конкретної партії товару, що постачається постачальником за цим договором, на базис поставки СРТ (CARRIAGE PAID TO (...named placeof destination), ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (... назва місця призначення) (а.с. 2-3 т.2).

Додатковою угодою від 04.06.2007 року до господарського договору поставки №06/01-03 від 01.06.2007 року визначено, що на підставі п.2.2 договору сторони домовились змінити базис поставки товарів за договором та встановити базис поставки СРТ (CARRIGE PAID TO (...named place of destination), ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (... назва місця призначення) у відповідності до умов, передбачених п.п.2.2 та 4.5 договору (а.с.226 т.7).

Додатковою угодою від 02.12.2008 року до господарського договору поставки №01/12/03 від 01.12.2008 року визначено, що на підставі п.2.2 договору сторони домовились змінити базис поставки товарів за договором та встановити базис поставки СРТ (CARRIGE PAID TO (...named place of destination), ФРАХТ/ПЕРЕВЕЗЕННЯ ОПЛАЧЕНО ДО (... назва місця призначення) у відповідності до умов, передбачених п.п.2.2 та 4.5 договору (а.с.225 т.7).

На підтвердження факту поставки товарів ТОВ "Кемпус" виписані накладні (а.с. 169-250 т.1) і податкові накладні (а.с. 221-250 т.2, 1-93 т.3). ТОВ "Медіс-торг" виписувались накладні (а.с. 9-190 т.2) та податкові накладні (а.с. 95-249 т.3, 1-53 т.4).

В акті перевірки зазначено, що в накладних, виписаних ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" не зазначено хто відвантажив товар у постачальника, місце складання накладних, не зазначено код підприємства за ЄДРПОУ, адреса підприємства, відсутні розшифровки підписів осіб вантажовідправників. По зазначеним договорам не надавались для перевірки акти приймання-передачі товарів, накладні на внутрішнє переміщення товарів, товаро-транспортні накладні. ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" згідно даних ПДС не знаходяться за фактичною чи юридичною адресами. На підставі цього податковий орган прийшов до висновку про безтоварність господарських операцій та нікчемність укладених договорів.

Згідно із ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Частиною 2 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» встановлено, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Як вбачається із накладних, в усіх накладних зазначено назву документа, дату і місце їх складання, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, особистий підпис уповноважених осіб, печатки підприємств, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно із умовами договорів поставки №06/01-03 від 01.06.2007 року і №001/12/03 від 01.12.2008 року не передбачено складання актів приймання-передачі товарів. Товари передавались від постачальника покупцю на підставі видатково-прибуткових накладних (п.4.5 договорів поставки).

Позивачем надані накладні на внутрішнє переміщення товару, в яких зазначено який товар надійшов до позивача від постачальників, в тому числі і від постачальників ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг", зазначена ціна товару з врахуванням націнки на закупівельну ціну (а.с. 72-249 т.6, 1-221 т.7).

Стосовно не надання під час перевірки товарно-транспортних накладних, слід зазначити, що вимогами податкового обліку не передбачено обов'язковості складання ТТН в підтвердження віднесення витрат до складу валових, тим більше що при перевірці не встановлено що позивач ніс витрати по транспортуванню придбаного товару.

Наявність чи відсутність товарно-транспортних накладних є лише дотриманням чи порушенням тільки правил перевезень автомобільним транспортом, які не повязані з дотриманням вимог податкового законодавства.

П.5.11 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" заборонено установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових, крім тих, що зазначені в цьому Законі. А Законом України "Про податок на додану вартість" передбачено єдину підставу для формування податкового кредиту, а саме наявність у платника податку - покупця належно оформленої податкової накладної.

Аналогічна правова позиція викладена в рішенні Київського Апеляційного Адміністративного Суду по справі № 2а-3171/09/0670, постановах Вищого Адміністративного Суду України по справі К-15247/07, К-55094/09.

Щодо зазначеного в акті перевірки про відсутність постачальників за фактичною чи юридичною адресами, то згідно витягів з Єдиного державного реєстру підприємств, установ, організацій ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" як на момент здійснення господарських операцій з ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг", проведення перевірок так і час розгляду справи в суді першої інстанції, перебували на обліку як платники податків, мали свідоцтва платників податку на додану вартість (а.с.222-227т.5).

Докази про проведення перевірок контрагентів позивача з питань можливості здійснення господарських операцій по поставці товарів, докази про те, що контрагенти позивача не знаходились за своїми фактичною чи юридичною адресами на час здійснення операцій з позивачем в матеріалах справи відсутні.

В акті перевірки зазначено, що позивачем порушено в тому числі і вимоги п.п.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", однак жодного доказу що купівля товару не пов'язана з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, в акті перевірки не наведені і суду не надані.

З матеріалів справи вбачається, що основним видом діяльності ТОВ "Фокстрот - Житомир -Трейдинг" є роздрібна торгівля побутовими електротоварами, радіо- та телеапаратурою, комп'ютерним устаткуванням (а.с.64 т.5). Для здійснення своєї діяльності позивач на підставі договорів поставки (в тому числі і з контрагентами ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг") закуповував товари для подальшого перепродажу. Отже, понесені товариством витрати на купівлю товару, безпосередньо пов'язані з підготовкою, організацією та веденням господарської діяльності по продажу товарів в господарських одиницях платника податків.

В акті перевірки повністю підтверджено валові доходи позивача та зобов'язання з податку на додану вартість, які виникли у зв'язку із продажем кінцевому споживачу товарів, отриманих позивачем від ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг".

Висновки податкового органу про те, що угоди, укладені між позивачем і ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" є нікчемними спростовуються наступним.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волелевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчиняться у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою для недійсності правочину відповідно до ст.215 ЦК України є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно із ст.228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.2009 року визначено, що при кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватись вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однієї із сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

При визнанні угод нікчемними податковим органом не дотримано зазначених вимог законодавчих норм, тобто не встановлено вини та умислу позивача, спрямованих на заволодіння державним майном, порушення публічного порядку.

Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не надано доказів про умисність укладення угод між ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг та контрагентами ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

До справи ДПІ у м.Житомирі не надано рішення суду у цивільній чи господарській справі, вироку суду у кримінальній справі або іншого належного доказу на підтвердження "безтоварності" здійснених позивачем господарських операцій. Висновок відповідача про "безтоварність" господарської операції носить характер припущення, яке не підтверджено належними доказами.

Суд першої інстанції встановив, що у відношенні директора ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг" ОСОБА_11 і головного бухгалтера ОСОБА_12 складались протоколи від 15.01.2010 року про адміністративне правопорушення, передбачене ст.163-3 КУпАП, а саме: не надання копій фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про заниження об'єктів оподаткування та свідчать про факти порушення законів України про оподаткування відповідно до складеного по результатам перевірки акта документальної перевірки від 15.01.2010 року №108/23-1/3207607/0110. Постановами Богунського районного суду м.Житомира від 19.02.2010 року провадження в справах про притягнення директора ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг" ОСОБА_11 і головного бухгалтера ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за ст.163-3 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю в діях посадових осіб складу адміністративного правопорушення (а.с. 228-231 т.5).

Дані обставини спростовують твердження представників відповідача про те, що під час перевірки позивачем не надавались копії документів, які підтверджували б факти порушень законів України про оподаткування.

Відповідачем не доведений факт безтоварності операції (відсутність придбання товару). Здійснення господарських операцій з контрагентами ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" підтверджено належним чином оформленими первинними документами, передбаченими правилами ведення податкового обліку та пов'язаний із здійсненням господарської діяльності позивача.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. З огляду на припис наведеної норми процесуального права при розгляді судом спору щодо правомірності рішення органу державної податкової служби, яким платнику податків донараховані податкові зобов'язання чи зменшені податкові вигоди, контролюючий орган має доводити недобросовісність платника податків. Будь-яких беззаперечних та достатніх доказів, які б могли свідчити про недобросовісність позивача при формуванні сум валових витрат чи податкового кредиту по здійсненим господарським операціям з ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" відповідачем - суб'єктом владних повноважень, суду не надано, в тому числі і на запит суду про витребування доказів в порядку ст.11 КАС України.

З огляду на викладене, нарахування позивачу податкових зобов'язань по податку на прибуток, податку на додану вартість та нарахування штрафних санкцій по господарським операціям з ТОВ "Кемпус" і ТОВ "Медіс-торг" було проведено безпідставно.

Щодо формування податкового кредиту на підставі податкових накладних від постачальників, за товар, поставлений в попередніх звітних періодах.

Закон України "Про податок на додану вартість" визначає платників ПДВ, об'єкти, базу та ставки оподаткування, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету.

Відповідно до положення п.1.7 ст.1 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Згідно із п.п.7.4.1.п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Підпунктом 7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" визначено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з п.п.7.2.6 цього Закону). У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Підпунктом 7.5.1 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" передбачено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата виникнення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків із використанням кредитних дебетових карток чи комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Судом першої інстанції встановлено, що у перевіряємому періоді позивач отримував податкові накладні від постачальників, за товар, поставлений в попередніх звітних періодах та суми сплаченого ПДВ відносив до податкового кредиту, про що свідчать реєстри отриманих накладних (а.с. 191-220 т.2, 54-66 т.4).

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідно до положень п.п. 7.5.1. п. 7.5. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" датою виникнення у позивача права на податковий кредит є дата фактичного отримання ним податкових накладних.

Позивачем суми ПДВ були включені до складу податкового кредиту у тому звітному періоді, в якому були отримані податкові накладні, оскільки включення таких даних позивачем в інших періодах без наявності податкових накладних було б безпідставним.

Крім того, аналіз вищезазначених норм Закону України "Про податок на додану вартість" дає підстави зробити висновок, що у Законі України "Про податок на додану вартість" передбачено єдину підставу для формування податкового кредиту, а саме наявність у платника податку - покупця належно оформленої податкової накладної, оскільки це єдиний документ первинного бухгалтерського та податкового обліку, що містить у собі суму ПДВ, яку можливо відобразити в податкових деклараціях з ПДВ. Дата отримання податкової накладної за придбаний товариством товари є датою виникнення права у позивача на податковий кредит.

Така ж правова позиція викладена у рішеннях апеляційної і касаційної інстанцій адміністративних судів та в довідці ВАС України "Про результати вивчення та узагальнення практики застосування адміністративними судами окремих норм Закону України "Про податок на додану вартість" від 15.04.2010 року.

Перевіркою не встановлено віднесення сум сплаченого ПДВ до податкового кредиту в період отримання товарів. Податковий кредит формувався виключно в періодах отримання податкових накладних.

Посилання відповідача на порушення позивачем п.п.7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" - відсутність звернення платника податку до податкового органу із заявою-скаргою на постачальника щодо відмови останнім в наданні податкової накладної, є безпідставним, оскільки невиконання платником вказаної норми Закон не пов'язує з втратою таким платником в подальшому права на податковий кредит. Підпункт 7.2.6 п.7.2. ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" не обмежує платника в праві на податковий кредит, а лише надає право на включення до податкової декларації сум податкового кредиту за умови наявності у платника товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарі (послуг).

Підпунктом 4.4.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" встановлено, що у разі коли норма закону чи іншого нормативно - правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно - правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

На підставі викладеного суд першої інстанції прийшов до висновку, з яким погоджується й колегія суддів, про правомірність формування товариством податкового кредиту.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що у відношенні директора ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг" ОСОБА_11 і головного бухгалтера ОСОБА_12 складались протоколи від 26.02.2010 року про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1ст.163-1 КУпАП. В протоколах зазначено, що посадові особи порушили встановлений порядок ведення податкового обліку, що призвело до заниження податку на прибуток за 4 квартал 2007 року, 2008 рік, 9 місяців 2009 року, податку на додану вартість за 4 квартал 2007 року, 2008 рік, 9 місяців 2009 року, до завищення від'ємного значення ПДВ за вересень 2009 року та завищення залишку від'ємного значення ПДВ за вересень 2009 року, чим порушив п.п.5.2.1 п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п. 5.3 ст.5, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств», пп.7.2.3, пп.7.2.6 п.7.2, пп.7.4.1 п.7.4, пп.7.5.1 п.7.5 ст.7, п.п.11.2.1 п.11.2 ст.11 Закону України "Про податок на додану вартість".

Постановами Богунського районного суду м.Житомира від 10.03.2010 року провадження в справах про притягнення директора ТОВ "Фокстрот-Житомир-Трейдинг" ОСОБА_11 і головного бухгалтера ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.163-1 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю в діях посадових осіб складу адміністративного правопорушення (а.с. 232-235 т.5).

Частиною 1 ст.72 КАС України встановлено, що при розгляді адміністративної справи преюдиційне значення мають обставини, які встановлені судовими рішеннями в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрали законної сили, з участю тих самих осіб або особи, щодо якої встановлені ці обставини.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального права і підстав для його скасування не вбачається. Тому, апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 160,195,196,198,200,205,206,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги Державної податкової інспекції у м.Житомирі та Першого заступника прокурора Житомирської області залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2011 року у справі №2а-3526/10 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.Л. Філіпова

судді: В.В. Євпак

ОСОБА_1

Роздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу ОСОБА_8 з обмеженою відповідальністю "Фокстрот-Житомир-Трейдінг" м-н Перемоги,10,м.Житомир,10000

3- відповідачу ОСОБА_9 податкова інспекція у м.Житомирі м-н Перемоги,2,м.Житомир,10014