Ухвала суду № 49346013, 27.01.2011, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2011 р. Справа № 24506/10/9104

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі :

головуючого судді Яворського І.О.,

суддів: Обрізка І.М., Дяковича В.П.,

при секретарі судового засідання Куземському В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Тернопільської обєднаної державної податкової інспекції на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2010 року в справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Елітар» до Тернопільської обєднаної державної податкової інспекції про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень Тернопільської ОДПІ №0001112305/0/70974 від 26 листопада 2009 року та №0001122305/0/70975 від 26 листопада 2009 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Позивач, товариство з обмеженою відповідальністю «Елітар» в грудні 2009 року звернулося з позовом в суд до Тернопільської обєднаної державної податкової інспекції та просило визнати нечинними та скасувати податкові повідомлення-рішення Тернопільської ОДПІ №0001112305/0/70974 від 26 листопада 2009 року щодо визначення податкового зобовязання за платежем - податок на прибуток підприємств в частині 399 826,16 грн. основного платежу і 225957,12 штрафних (фінансових) санкцій та №0001122305/0/70975 від 26 листопада 2009 року щодо визначення податкового зобовязання по податку на додану вартість в частині 319 860,60 грн. основного платежу та 159 930,3 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що товариством з обмеженою відповідальністю «Елітар» за період 2007-2008 роки було укладено ряд договорів підряду на виконання будівельно - монтажних робіт обєктів електропостачання та електромонтажних робіт з товариством з обмеженою відповідальністю «Профліга». На момент укладення даних договорів товариство з обмеженою відповідальністю «Профліга» було зареєстроване є субєкт підприємницької діяльності в ЄДРПОУ. Про виконання сторонами своїх зобовязань за укладеними договорами свідчать укладені договори підряду, акти виконаних робіт, податкові накладні, платіжні доручення в оплату виконаних робіт. З приводу цього позивач вважає безпідставними та необґрунтованими доводи податкового органу з мотивів нікчемності укладених договорів та фіктивності товариства з обмеженою відповідальністю «Профліга».

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2010 року в справі №2а-3729/09/1970 адміністративний позов було задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Тернопільської ОДПІ №0001112305/0/70974 від 26 листопада 2009 року щодо визначення податкового зобовязання за платежем - податок на прибуток підприємств в частині 399 826,14 грн. основного платежу і 199 913,07 штрафних (фінансових) санкцій та №0001112305/0/70975 від 26 листопада 2009 року.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням Тернопільською обєднаною державною податковою інспекцією подано апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2010 року в справі №2а-3729/09/1970 в частині задоволення позову товариства з обмеженою відповідальністю «Елітар» та прийняти нову постанову якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що товариство з обмеженою відповідальністю «Профліга» здійснювало свою підприємницьку діяльність з ознаками фіктивності, фактично виконання робіт (надання послуг) за договорами підряду між ТзОВ «Елітар» та ТзОВ «Профліга» виконували працівники ТзОВ «Елітар», що стверджується поясненнями осіб, які містяться в матеріалах справи. З деяких актів виконаних робіт не вбачається хто виступав субпідрядником, в інших ТзОВ «Профліга» зазначено генпідрядником. Апелянт також зазначає, що роботи, які нібито виконувались ТзОВ «Профліга» не входить до видів діяльності, якими вправі займатися дане товариство згідно довідки ЄДРПОУ.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу Тернопільської обєднаної державної податкової інспекції слід задовольнити, а оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити. При цьому колегія суддів виходить з наступних міркувань.

Судом встановлено, що працівниками Тернопільської обєднаної державної податкової інспекції проведено виїзну планову перевірку товариства з обмеженою відповідальністю «Елітар» з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 жовтня 2007 року по 30 червня 2008 року. За результатами перевірки складено акт перевірки №10634/23-522/32549968 від 17 листопада 2009 року.

Проведеною перевіркою встановлено порушення позивачем вимог пп. 5.2.1 п.5.2, пп. 5.3.9. п. 5.3. ст. 5, пп. 8.6.1. п. 8.6. ст. 8, пп. 11.2.1, пп.11.2.3 п.11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», яке полягала в заниженні суми податку на прибуток на 451 914,24 та пп. 7.4.1, пп.7.4.5. п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», яке полягало в заниженні суми податку на додану вартість на 319861,00 грн.

На підставі акту перевірки №10634/23-522/32549968 від 17 листопада 2009 року Тернопільською обєднаною державною податковою інспекцією прийнято податкові повідомлення-рішення відповідно №0001112305/0/70974 від 25 листопада 2009 року, яким визначено податкове зобовязання з податку на прибуток на суму 677871,36 грн. ( в томі числі 451914, 24 грн. за основним платежем та 225957,12 за штрафними (фінансовими) санкціями) та №0001122305/0/70975 від 26 листопада 2009 року яким визначено податкове зобовязання з податку на додану вартість на суму 479790,9 ( в тому числі 319860,6 за основним платежем та 159930,3 за штрафними (фінансовими) санкціями).

Як вбачається з матеріалів справи товариством з обмеженою відповідальністю «Елітар» укладено 18 договорів підряду на виконання будівельно-монтажних робіт з товариством з обмеженою відповідальністю «Профліга» зокрема:

Договір № 012007/11 від 01 жовтня 2007 року «Виконавець» ТзОВ «Профліга», «Замовник» ТзОВ «Елітар» - виконання будівельно-монтажних робіт у с. Писарівка, Бережанського району Тернопільської області.

Договір № 012008/07 від 15 листопада 2007 року «Виконавець ТзОВ «Профліга», «Замовник» ТзОВ «Елітар» виконання будівельно-монтажних робіт у с. Шишківці Борщівського району Тернопільської області.

Договір № 012009/07 від 03 грудня 2007 року «Виконавець» ТзОВ «Профліга», Замовник» ТзОВ «Елітар» - виконання будівельних робіт, реконструкція ПЛ 0,4 КВ с. Веселівка, Кременецького району, Тернопільської області .

Договір № 20/1/08 від 01 лютого 2008 року «Генпідрядник» ТзОВ «Елітар» «Субпідрядник» ТзОВ «Профліга», по виконанню робіт з: ремонту кабельних ліній 10кв.: ТП 13- ТП 32 довжиною 180 м.; ТП 365- ТП 366 довжиною 200 м.; ТП 109 ТП 111 довжиною 150 м.; ТП - 400 - ТП 401 довжиною 150 м.; ТП 3- ТП 6 довжиною 160 м. в м. Тернопіль.

Договір № 32/2/08 від 04 березня 2008 року ТзОВ «Елітар» Генпідрядник», ТзОВ «Профліга» «Субпідрядник», по виконанню робіт з ектропостачання об'єкта, згідно ТУ в м. Тернопіль, вул. Опільського, 1.

Договір № 32/3/08 від 10 березня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Генпідрядник», ТзОВ «Профліга» «Субпідрядник», по виконанню робіт електропостачання пункту прийому молока ВАТ «Дубномолоко».

Договір № 74/1 від 14 березня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Генпідрядник», ТзОВ «Профліга» «Субпідрядник», по виконанню ремонту кабельних ліній 10 КВ ТП 127 - ТП 139 довжиною 250 м. м. Тернопіль.

Договір № 53/1/08 від 17 квітня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Генпідрядник», по виконанню робіт з монтажу КЛ 0,4 КВ до закладу соціального призначення «Будинок праці».

Договір № 72/08 від 19 травня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Генпідрядник», по реконструкції ЛЕП 10/0,4 КВ довжиною 5 км. в селі В. Бірки, Тернопільського району Тернопільської області.

Договір № 76/1/08 від 05 червня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Виконавець», по виконанню робіт будівництву КЛ - 10 м. Тернопіль, вул. Текстильна.

Договір № 76/2/08 від 10 червня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Виконавець», по електропостачанні базової лінії мобільного зв'язку ЗАТ «Київстар» ДЖ. Ес. Ем. с. Мельниця-Подільська, Борщівського району, Тернопільської області.

Договір № 78/1/08 від 19 червня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Виконавець», по виконанню робіт з електропостачання базової станції мобільного зв'язку ЗАТ «Київстар» ДЖ. Ес. Ем. с. Нирків, Заліщицького району, Тернопільської області.

Договір № 78/2/08 від 19 червня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Виконавець», по виконанню робіт з електропостачання базової станції мобільного зв'язку ЗАТ «ОСОБА_1 Ем». с. Великий Глибочок, Тернопільського району, Тернопільської області.

Договір №80/1/08 від 1 липня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Виконавець», по виконанню робіт з електропостачання базової станції мобільного зв'язку ЗАТ «ОСОБА_1 Ем.» с. Касперівці, Заліщицького району, Тернопільської області.

Договір №85/1/08 від 7 липня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Виконавець», по виконанню робіт з електропостачання базової станції мобільного зв'язку ЗАТ «ОСОБА_1 Ем.» с. Озеряни, Борщівського району, Тернопільської області.

Договір №86/2/08 від 14 липня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Генпідрядник», ТзОВ «Профліга» «Субпідрядник», для виконання робіт і заміну восьми масляних вимикачів 35 КВ на вакуумі типу ВР 35 НС на підстанціях 110/35/10 КВ «Теребовля» 5 шт. - лінійні вимикачі ПЛ. 35 КВ «Струсів», «Дорохів», «Буданів», «Спиртзавод» «Сороцьке» підстанції 110/35/10 КВ «Борщів» 3 мт - лінійні вимикачі ПЛ. - 35 КВ «СК Подільська», «Шупарка», «Рудки», ВАТ «Тернопільобленерго».

Договір №98/1/08 від 30 липня 2008 року на виконання з електропостачання базового елеватора на 50 тис. т. зерна по вул. Привокзальна, 12а, смт. Гусятин ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Виконавець».

Договір №100/1/08 від 1 серпня 2008 року ТзОВ «Елітар» «Замовник», ТзОВ «Профліга» «Виконавець» по виконанню робіт з електропостачання станції мобільного зв'язку ЗАТ «ОСОБА_1 Ем.» с. Полупанівка, Підволочиського району, Тернопільської області

В матеріалах справи міститься також акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТзОВ «Елітар» за період з 01.01.2007 року по 31.12.2008 року № 30-22/4 від 03.02.2010 року проведеної Контрольно-ревізійним відділом в Тернопільському районі на виконання постанови Тернопільського міськрайонного суду від 31.12.2009 року. В даному акті перевірки вказано на те, що по окремих актах виконаних робіт згідно укладених договорів, як «Субпідрядник» не зазначено ТзОВ «Профліга», а вказано зокрема «Замовник» та «Виконавець» («Генпідрядник») ТзОВ «Елітар». По інших актах виконаних робіт в графі «Замовник» зазначено ТзОВ «Елітар», а в графі «Генпідрядник» - зазначено «Профліга» при цьому хто виступає субпідрядником не відомо.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

При цьому згідно з ст. 837 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Крім того як вбачається з матеріалів справи, а саме довідки ЄДРПОУ видами діяльності за КВЕД ТзОВ «Профліга» є:

45.21.1 Загальне будівництво будівель (нові роботи, роботи з заміни, реконструкції та обновлення);

74.20.1 Діяльність у сфері архітектури; інженерна та технічна діяльність повязана з будівництвом;

20.30.0 Виробництво теслярських та столярних виробів;

60.24.1 Діяльність автомобільного вантажного транспорту;

52.12.0 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах без переваги продовольчого асортименту;

51.53.2 Оптова торгівля будівельними матеріалами.

Натомість, предметом договорів укладених ТзОВ «Елітар» з ТзОВ «Профліга», є виконання електромонтажних робіт, яким в КВЕД присвоєно окремі класи з відповідними підкласами. При цьому згідно довідки ЄДРПОУ ТзОВ «Профліга» не займається такими видами діяльності, як 45.31.0 Електромонтажні роботи (45.34.0 Інші монтажні роботи).

Вказаний вид діяльності ТзОВ «Профліга» 45.21.1 Загальне будівництво будівель (нові роботи, роботи з заміни, реконструкції та обновлення) не включає будівництво, реконструкцію, реставрацію та ремонт підприємств (будівель) енергетики, добувної та обробної промисловості.

В матеріалах справи містяться численні пояснення зокрема майстра бригади №4 Тернопільського РЕМ ОСОБА_2, електромонтера ТзОВ «Елітар» ОСОБА_3, начальника монтажної дільниці ПП «Галкомсервіс» (підприємство являлось замовником робіт по електропостачанню базових станцій ЗАТ «ОСОБА_1 Ем.») ОСОБА_4, директора ПП «Паритет» ОСОБА_5, охоронців КСБ «Легіон» ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та інші пояснення в яких особи, які їх надавали вказують, що виконання робіт здійснювалось працівниками та технікою ТзОВ «Елітар», про що свідчили в тому числі емблеми цього підприємства на техніці та на робочому одязі працівників.

Крім того колегія суддів критично ставиться до оцінки судом першої інстанції вказаних пояснень, як таких, що носять субєктивний характер, при цьому беручи до уваги лише пояснення директора ТзОВ «Профліга» ОСОБА_8

Колегія суддів констатує, що судом першої інстанції не взято до уваги вимоги ст. 76 КАС України згідно якої пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників про відомі їм обставини, що мають значення для справи, оцінюються поряд з іншими доказами у справі.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відносно посадових осіб ТзОВ «Профліга» ОСОБА_9, та ОСОБА_8, ОСОБА_10 порушена кримінальна справа за ч. 3 ст. 212 КК України та за ч. 2 ст. 367 КК України відповідно. На даний час в справі триває судове слідство.

З матеріалів справи видно, що розрахунки між ТзОВ «Елітар» та ТзОВ «Профліга» здійснювались у безготівковій формі, шляхом переказу коштів на банківські рахунки ТзОВ «Профліга» про що свідчать платіжні доручення. Про виконані роботи складались акти прийому передачі виконаних робіт. При цьому ТзОВ «Профліга» за виконані роботи видавало податкові накладні.

Відповідно до пп. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Так згідно пп.5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до складу валових витрат включаються: суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

З аналізу наведених статей випливає, що дані податкові категорії формуються за наявності реально виконаних договірних зобовязань іншою стороною договору та витратні кошти в оплату реально здійсненої підготовки, організації, ведення виробництва, продажу продукції (робіт, послуг) і охороною праці.

Таким чином, як свідчить вищенаведене, укладені між сторонами договори (правочини) не відповідають вимогам що ставляться до них Цивільним кодексом України. Зокрема відповідно до ст. 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Визнання таких правочинів недійсними судом не вимагається, вони визнаються в таким в силу їх здійснення на порушення публічного порядку.

З огляду на наведене апеляційні вимоги Тернопільської обєднаної державної податкової інспекції підлягають задоволенню, а оскаржувана постанову суду першої інстанції скасуванню, як така, що прийнята з порушенням норм матеріального права.

Керуючись ч.3 ст.160, ст.195, ст.196, п.3 ч.1 ст.198, ст.202, ч.2 ст.205, ст.207, ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Тернопільської обєднаної державної податкової інспекції задовольнити, постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2010 року в справі №2а-3729/09/1970 скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі, відповідно до ч.3 ст. 160 КАС України з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя І.О. Яворський

Судді І.М. Обрізко

ОСОБА_11

Повний текст

виготовлено та підписано

01.02.2011 р.