Ухвала суду № 49344767, 15.06.2012, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

"15" червня 2012 р.Справа № 17/66/5022-1224/2011 УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гевка В.Л.

Розглянув скаргу Приватного підприємства Енергоконструкція №57 від 25.02.2012р. (вх. 9773 (н) від 27.02.2012р.) на дії Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції, у справі:

за позовом: Публічного акціонерного товариства Білоцерківський завод ЗБК, вул. Січневий прорив, 39, м. Біла Церква, Київської області

до відповідача: Приватного підприємства Енергоконструкція, вул. Текстильна, 28, м. Тернопіль

про стягнення 210099 грн. 50 коп. - заборгованості.

За участі представників сторін:

позивача: не з'явився

відповідача (заявника): ОСОБА_1 довіреність від 18.01.2011р.

органу ДВС: ОСОБА_2 довіреність від 07.05.2012р. №19/18546/01

Суть справи: В провадженні господарського суду Тернопільської області знаходилась справа №17/66/5022-1224/2011 за позовом Публічного акціонерного товариства Білоцерківський завод ЗБК(далі по тексту ПАБ Білоцерківський завод ЗБК), вул. Січневий прорив, 39, м. Біла Церква Київської області до Приватного підприємства Енергоконструкція, вул. Текстильна, 28, м. Тернопіль (далі по тексту - ПП "Енергоконструкція" або відповідач або скаржник) про стягнення 210099 грн. 50 коп. заборгованості за поставлений згідно видаткових накладних товар.

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 11.10.2011 року позовні вимоги задоволено; стягнуто з Приватного підприємства "Енергоконструкція", м. Тернопіль, вул. Текстильна, 28, ідентифікаційний код 21159437, 210099,50 грн. основного боргу та 2337,00 грн. в повернення сплачених судових витрат на користь Публічного акціонерного товариства "Білоцерківський завод залізобетонних конструкцій", м. Біла Церква Київської області, вул. Січневого прориву, 39 ідентифікаційний код 00130659. На виконання даного рішення 25.10.2011 року господарським судом Тернопільської області видано наказ.

27 лютого 2012 року до господарського суду Тернопільської області звернувся відповідач по справі із скаргою №57 від 25.02.2012р. (вх. 9773 (н) від 27.02.2012р.) на дії Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції (далі по тексту -ДВС), в якій просить суд зупинити виконавче провадження ВП №30135720 при примусовому виконанню наказу від 25 жовтня 2011р. №17/66/5022-1224/2011 господарського суду Тернопільської області до вирішення справи по суті; скасувати постанову про арешт коштів боржника від 06.02.2012р., винесену державним виконавцем Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції; скасувати постанову про стягнення з боржника виконавчого збору та витрат на проведення виконавчих дій; визнати неправомірними дії посадових осіб Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції з огляду на погашення боргу в добровільному порядку, про що свідчить лист стягувача №07/1210 від 24.02.2012р. та платіжні документи.

Ухвалою господарського суду від 01.03.2012р. суддею Андрусик Н.О. призначено судове засідання по розгляду скарги Приватного підприємства Енергоконструкція на 13.03.2012р. та судове засідання відкладалось в порядку ст. 77 ГПК України на 03.04.2012р.

Згідно розпорядження голови господарського суду Тернопільської області від 19.03.2012р. справу №17/66/5022-1224/2011 за позовом: Публічного акціонерного товариства Білоцерківський завод ЗБК, вул. Січневий прорив, 39, м. Біла Церква, Київської області до відповідача: Приватного підприємства Енергоконструкція, вул. Текстильна, 28, м. Тернопіль про стягнення 210099 грн. 50 коп. - заборгованості, для розгляду скарги на дії органу ДВС, враховуючи те, що суддя Андрусик Н.О., яка розглядала справу № 17/66/5022-1224/2011 знаходиться у відпустці в зв'язку з вагітністю та пологами, передано судді Гевку Володимиру Львовичу.

Ухвалою від 21.03.2012р. скаргу Приватного підприємства Енергоконструкція, м. Тернопіль №57 від 25.02.2012р. прийнято до розгляду та судове засідання призначено на 03 квітня 2012 р. о 16 год. 00 хв. Розгляд скарги відкладався на 08.05.2012р., на 21.05.2012р., на 05.06.2012р. та на 15.06.2012р. у звязку з необхідністю витребування нових доказів.

Суд згідно ухвал від 21.05.2012р. та згідно ухвали від 05.06.2012р. за клопотанням представника відповідача та органу ДВС про продовження строку розгляду скарги на п'ятнадцять днів у відповідності до ч. 3 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України для надання можливості надати суду нові докази, а також те, що вирішення даної скарги у більш тривалий строк буде сприяти обєктивному, повному та всебічному зясуванню обставин, продовжував строк вирішення скарги по даній справі, у відповідності до вимог частини 3 статті 69 ГПК України.

Скаржник (відповідач у справі) в судове засідання прибув, вимоги заявлені у скарзі від 25.22.2012р. з врахуванням доповнення до скарги №98 від 30.03.2012р. підтримав повною мірою. Також, до судового засідання надав згідно супровідного листа від 31.05.2012р. ряд документів, що витребовувались судом.

Представник органу ДВС в судове засідання прибув, проти скарги приватного підприємства Енергоконструкція як в судовому засіданні, так і згідно заперечення на скаргу від 12.03.2012р. №19/9683/09, заперечив. В якості додаткових доказів в заперечення надав копії матеріалів виконавчого провадження №855/09 від 05.12.2011р. згідно наказу Господарського суду Тернопільської області №17/66/5022-1224/2011 від 25.10.2011року, а саме: копію постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 14.12.2011р.; копію постанови про арешт коштів боржника від 06.12.2012р.; Реєстр №86 Другого відділу ДВС Тернопільського УЮ від 05.01.2012р. Також, стверджує, що всі постанови були направленні на адресу боржника кур'єрською службою ТОВ «Укркур'єр»з повідомленням про вручення поштового відправлення, які знаходяться в матеріалах виконавчого провадження, а тому вважає, що згідно вимог чинного законодавства Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

14.12.2011р. державним виконавцем розпочато примусове виконання даного рішення суду та відповідно до ст.57 Закону винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 14.12.2011р. та надіслано скаржнику за адресою, зазначеною у виконавчому документі, про що свідчить реєстр відправленої кореспонденції провідним спеціалістом від 22.12.2011р. та штемпель ТОВ "Укркурєр", підпис боржника на повідомленні про вручення поштового відправлення.

06.02.2012р. державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника в якій зазначено суму боргу на яку накладається арешт на кошти відповідно до рішення суду, суми виконавчого збору та суми витрат на проведення виконавчих дій та надіслано боржнику ПП "Енергоконструкція" за адресою зазначеною у виконавчому документі, про що свідчить реєстр відправленої кореспонденції провідним спеціалістом від 06.02.2012р., штемпель ТОВ "Укркурєр", підпис представника боржника ОСОБА_3 на повідомленні про вручення поштового відправлення.

06.02.2012р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій та постанову про стягнення з боржника виконавчого збору, які були надіслані боржнику із супровідним листом простою кореспонденцією відповідно до ст.31 Закону.

21.02.2012р. на адресу Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції надійшла заява боржника в якій він стверджує, що ним заборгованість відповідно до рішення суду погашена перед ПАТ "Білоцерківський завод ЗБК" в повному обсязі, та боржник просив закінчити виконавче провадження та зняти арешт з коштів, однак із доданих копій платіжних доручень вбачається, що боржником погашено заборгованість не в повному обсязі, а тому правових підстав для закінчення виконавчого провадження та зняття арешту з коштів боржника не було.

03.03.2012р. на попередньо направлений запит до ПАТ "Білоцерківський завод ЗБК" на адресу Відділу надійшла відповідь стягувача про те, що ПП "Енергоконструкція" борг погасила в повному обсязі.

03.03.2012р. державним виконавцем знято арешт з коштів боржника та закінчено виконавче провадження згідно п.8 ст.49 Закону України "Про виконавче провадження", про що винесено відповідні постанови, які отримав представник боржника за довіреністю ОСОБА_4, про що свідчать його підписи на постановах.

05.03.2012р. відповідно до ст.28 Закону державним виконавцем відкрито виконавче провадження з виконання постанови № 30135720 від 06.02.2012р. щодо стягнення виконавчого збору з боржника на користь Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції та надіслано ПП "Енергоконструкція" за адресою, зазначеною у виконавчому провадженні, що підтверджується реєстром відправленої кореспонденції провідним спеціалістом від 06.02.2012р. та штемпелем ТОВ "Укркурєр" та підписом ОСОБА_4 на повідомленні про вручення поштового відправлення.

На підставі зазначеного, просить суд відмовити в задоволенні скарги.

Позивач у справі участі уповноваженого представника в судовому засіданні не забезпечив, жодних клопотань чи пояснень не надав, про причини неявки господарський суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про місце і час судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, заяву Приватного підприємства Енергоконструкція, заслухавши доводи представника відповідача (заявника), та заперечення представника органу ДВС, господарський суд прийшов до висновку, що подана скарга №57 від 25.02.2012р. (вх. №9773(н) від 27.02.2012року) про визнання неправомірними дій державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції при примусовому виконанні наказу Господарського суду Тернопільської області виданого 25.10.2011р. по справі №17/66/5022-1224/2011 та скасування постанови про арешт коштів боржника від 06.02.2012р., постанови про стягнення з боржника виконавчого збору та постанови про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій ВП №30135720 з урахуванням доповнення до скарги від 30.03.2012р. № 98 в частині скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2012р. ВП № 31570278 підлягає до часткового задоволення. При цьому суд керувався наступним.

Відповідно до вимог статті 124 Конституції України, статті 115 Господарського процесуального кодексу України судові рішення, що набули законної сили, є обовязковими до виконання на всій території України і виконуються у порядку встановленому Господарським процесуальним кодексом України та Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно із ч. 2 ст. 82 Закону України «Про виконавче провадження»(далі-Закон), боржник має право оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби виключно в судовому порядку. Рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий документ.

Відповідно до статті 121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена. Скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, яка надсилається стягувачеві, боржникові та органові виконання судових рішень. Ухвалу може бути оскаржено у встановленому цим Кодексом порядку.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи Рішенням господарського суду Тернопільської області від 11.10.2011 року № 17/66/5022-1224/2011 позовні вимоги задоволено; стягнуто з Приватного підприємства "Енергоконструкція", м. Тернопіль, вул. Текстильна, 28, ідентифікаційний код 21159437, 210099,50 грн. основного боргу та 2337,00 грн. в повернення сплачених судових витрат на користь Публічного акціонерного товариства "Білоцерківський завод залізобетонних конструкцій", м. Біла Церква Київської області, вул. Січневого прориву, 39 ідентифікаційний код 00130659. На виконання даного рішення 25.10.2011 року господарським судом Тернопільської області видано наказ.

Згідно заяви відповідача про примусове виконання рішення від 10.11.2011р. державним виконавцем Данилевич А.Б. Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського управління юстиції 05.12.2011р. відкрито виконавче провадження № за ЄДРВП: 30135720 з виконання наказу № 17/66/5022-1224/2011 від 25.10.2011р., що підтверджується наданою ДВС постановою про відкриття виконавчого провадження від 05.12.2011р. ВП № 30135720 (далі по тексту ВП № 30135720). Із змісту постанови боржнику дано час для самостійного виконання наказу до 11.12.2011р.

14.12.2011р. державним виконавцем розпочато примусове виконання даного рішення суду та відповідно до ст.57 Закону винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 14.12.2011р. ВП № 30135720.

06.02.2012р. державним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника ВП № 30135720.

06.02.2012р. державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій ВП № 30135720 у сумі 50,00грн та постанову про стягнення з боржника виконавчого збору ВП № 30135720 у розмірі 21243,60грн.

21.02.2012р. на адресу Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції надійшла заява боржника в якій він стверджує, що ним заборгованість відповідно до рішення суду погашена перед ПАТ "Білоцерківський завод ЗБК" в повному обсязі, та боржник просив закінчити виконавче провадження та зняти арешт з коштів.

03.03.2012р. на попередньо направлений запит до ПАТ "Білоцерківський завод ЗБК" на адресу Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції надійшла відповідь стягувача ПАТ Білоцерківський завод ЗБК про те, що ПП "Енергоконструкція" борг погасила в повному обсязі.

03.03.2012р. державним виконавцем знято арешт з коштів боржника та закінчено виконавче провадження згідно п.8 ст.49 Закону України "Про виконавче провадження", про що винесено відповідні постанови від 03.03.2012р. ВП № 30135720, які отримав представник боржника за довіреністю ОСОБА_4, про що свідчать його підписи на постановах.

05.03.2012р. відповідно до ст.28 Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем відкрито виконавче провадження з виконання постанови № 30135720 від 06.02.2012р. щодо стягнення виконавчого збору з боржника на користь Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції у розмірі 212243,60грн. (постанова ДВС від 05.03.2012р. ВП № 31570278).

При цьому як стверджує скаржник відповідач у справі ПП "Енергоконструкція" йому стало відомо про здійснення вищезазначених виконавчих дій лише 16.02.2012р. коли на його адресу надійшла постанова про арешт коштів боржника від 16.02.2012р. ВП № 30135720. В свою чергу попередніх постанов в тому числі про відкриття виконавчого провадженні та про арешт майна ним не отримувалось у звязку з чим він не міг скористатись своїм право на самостійне виконання рішення для погашення заборгованості.

Зокрема, оскільки ПП "Енергоконструкція" не було отримано копії постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.12.2011р. ВП № 30135720, то виконати рішення суду самостійно у наданий державним виконавцем 7-ми денний строк не було можливості як і реалізувати інші свої права.

Згідно ч. 1 статті 6 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний використовувати надані йому права відповідно до закону і не допускати у своїй діяльності порушення прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про виконавче провадження" сторони виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця з питань виконавчого провадження у порядку, встановленому цим Законом, подавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у провадженні виконавчих дій, давати усні та письмові пояснення, висловлювати свої доводи та міркування з усіх питань, що виникають у ході виконавчого провадження, у тому числі під час проведення експертизи, заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.

Серед інших прав Законом визначено також право боржника самостійно виконати рішення суду до його примусового виконання при цьому реалізація такого права безпосередньо повязане із належним виконанням державним виконавцем обовязку щодо належного повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження. Зокрема, таке випливає із змісту статті 25 Закону України "Про виконавче провадження".

Так, відповідно до ч.2,5 ст.25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова. Копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Аналогічні вимоги містились і у Інструкції про проведення виконавчих дій затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.99 № 74/5, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 15.12.99 за № 865/4158 , яка була чинною на момент відкриття виконавчого провадження № 30135720 та вчинення виконавчих дій з виконання наказу № 17/66/5022-1224/2011 від 25.10.2011р. (Інструкція втратила чинність згідно Наказу Мін'юсту України від 02.04.2012р. "Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень") (далі по тексту Інструкція про проведення виконавчих дій).

Зокрема із змісту п.3.6.2. Інструкції про проведення виконавчих дій, державний виконавець протягом трьох днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець установлює строк для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати 7 днів, а рішень про примусове виселення - 15 днів, та попереджає боржника про примусове виконання рішення після закінчення встановленого строку зі стягненням з нього виконавчого збору і витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій. При цьому вказується дата виконання. Копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу, боржнику та органу (посадовій особі), який видав виконавчий документ.

Згідно із ч. 1 ст.31 Закону України "Про виконавче провадження" копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження), що державний виконавець зобов'язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Боржник вважається повідомленим про відкриття виконавчого провадження, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.

При цьому із змісту п.п. 4.1.1. Інструкції про проведення виконавчих дій державний виконавець, починаючи виконувати рішення, повинен пересвідчитись, чи отримана боржником копія постанови про відкриття виконавчого провадження і чи здійснені ним дії, спрямовані на добровільне виконання рішення у встановлений постановою строк.

У разі, якщо копія постанови про відкриття виконавчого провадження одержана боржником несвоєчасно, внаслідок чого боржник був позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк, за письмовою заявою боржника при підтвердженні факту несвоєчасного одержання вказаної постанови державний виконавець відкладає провадження виконавчих дій у порядку, установленому статтею 32 Закону, та поновлює боржнику строк для добровільного виконання рішення.

Проте, як встановлено судом ДВС неналежним чином повідомлено боржника (скаржника) про відкриття виконавчого провадження та вчинення виконавчих дій.

Зокрема, судом встановлено, що Постанова про відкриття виконавчого провадження від 05.12.2011р. № за ЄДРВП: 30135720 з виконання наказу № 17/66/5022-1224/2011 від 25.10.2011р. надіслана органом ДВС боржнику із порушенням строку визначеного ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" а саме не на наступний робочий день а 07.12.2011р., що підтверджується реєстром поштового відправлення кореспонденції № 86 ТзОВ "Укркур'єр", який поданий як доказ представником ДВС.

Крім того, з поданих сторонами доказів та матеріалів справи вбачається, що на адресу ПП "Енергоконструкція" Постанова про відкриття виконавчого провадження від 05.12.2011р. № за ЄДРВП: 30135720 з виконання наказу № 17/66/5022-1224/2011 від 25.10.2011р. взагалі не надходила так як була 05.01.2012р. повернута без вручення на адресу другого відділу ДВС із відміткою ТзОВ "Укркур'єр" на повідомленні про вручення: "неправильний адрес" а у реєстрі № 86 ТзОВ "Укркур'єр" - "немає підприємства за зазначеною адресою".

При цьому зазначений факт, на думку суду, спричинений, саме з вини ДВС.

Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що повне найменування відповідача є: приватне підприємство «Енергоконструкція», скорочене - ПП "Енергоконструкція".

Проте, як вбачається із витягу поштового відправлення кореспонденції № 86 ТзОВ "Укркур'єр", поштового конверту, та повідомлення про вручення, які підтверджують надіслання Постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.12.2011р. ВП № 30135720 постанова адресована згідно листа не боржнику - приватному підприємству «Енергоконструкція», що є стороною у справі, а акціонерному товариству - ПАТ «Енергоконструкція».

Саме вказаний факт став підставою для повернення ТзОВ "Укркур'єр" даного листа ДВС з відміткою "немає підприємства за зазначеною адресою". Факт повернення постанови без вручення її адресату підтверджується і представником ДВС у судових засіданнях.

При цьому в силу порядку надіслання кореспонденції визначених Правилами надання послуг поштового зв'язку затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009р. реквізити отримувача поштової кореспонденції та його адрес заповнюються безпосередньо відправником (в даному випадку ДВС) і саме відправник несе відповідальність за їх достовірність.

Слід також зазначити, що вказана постанова про відкриття виконавчого провадження повторно боржнику державним виконавцем ДВС не надсилалася. Як і не було вжито інших заходів з надання можливості боржнику самостійно виконати рішення суду передбачених Законом України "Про виконавче провадження", зокрема шляхом відкладення розгляду справи.

Вищезазначене, вказує на порушення з боку органу ДВС вимог Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції про проведення виконавчих дій в частині неналежного повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження та позбавлення його права на самостійне (добровільне) виконання рішення (наказу).

При цьому суд критично оцінює заперечення представника ДВС в частині того, що боржником ПП «Енергоконструкція»було відомо про відкриття виконавчого провадження із отриманої ним постанови про арешт майна від 14.12.2011р. ВП № 30135720, що вбачається із поштового повідомлення про вручення.

Зокрема, оцінивши поданий як доказ конверт з повідомленням про вручення постанови про арешт майна від 14.12.2011р. ВП № 30135720 суд має за необхідне зазначити, що вказане повідомлення у розділі: "отримано" не містить прізвища та ініціалів посадової особи, що отримала вказаний лист.

Крім того, факт отримання боржником постанови про арешт майна від 14.12.2011р. спростовується поданими боржником доказами. Зокрема, долученими до матеріалів справи письмовими Поясненнями від 18.05.2012р. працівників ПП "Енергоконструкції" ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_6, які були опитані судом у судовому засіданні згідно вимог ст. 30 ГПК України і які є відповідальними за отримання на ПП "Енергоконструкції" поштової кореспонденції.

Вказані працівники стверджують, що з 01.11.2011р. по 15.02.2012р. на підприємство не надходило і ними не отримано жодного документу від державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції.

При цьому за наказами №13 від 16.02.2011р. та №1 від 04.01.2012р. "Про роботу із вхідною кореспонденцією" на ПП "Енергоконструкції" приймати документи чи кореспонденцію іншими особами ПП "Енергоконструкції" заборонено.

Також, суд розглянув і поданий скаржником журнал вхідної кореспонденції ПП "Енергоконструкції" згідно якого з 01.11.2011р. по 15.02.2012р. на підприємстві не зареєстровано жодного документа будь-якого підрозділу органів ДВС України.

Таким чином, скаржником підтверджено, що і постанова про арешт майна боржника від 14.12.2011р. не отримана боржником своєчасно.

При цьому як стверджує представник скаржника в судових засіданнях, на адресу ПП «Енергоконструкція»тільки 16.02.2012р. надійшла постанова про арешт коштів боржника з якої ПП "Енергоконструкції" і стало відомо про проведення виконавчих дій. В підтвердження даного факту скаржник представив книжку вхідної кореспонденції з відміткою вхідного номера постанови по підприємству № 23 від 16.02.2012р.

При цьому, як зазначає скаржник в скарзі та у судових засіданнях, ним у відповідності до ст.ст. 12, 35 Закону, 17.02.2012, 20.02.2012, 23.02.2012 на адресу другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції надсилалися клопотання про надання можливості на ознайомлення із матеріалами виконавчого провадження, одночасно підприємством було заявлено клопотання про відкладення провадження виконавчих дій у зв'язку із неотриманням копії постанови про відкриття виконавчого провадження для надання можливості самостійно виконати рішення суду. Проте, останні залишені без задоволення ДВС.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про виконавче провадження" за наявності обставин, що перешкоджають провадженню виконавчих дій, або у разі несвоєчасного одержання сторонами документів виконавчого провадження, внаслідок чого вони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом, державний виконавець може відкласти виконавчі дії за заявою стягувача чи боржника або з власної ініціативи на строк до десяти робочих днів. Про відкладення провадження виконавчих дій державний виконавець виносить відповідну постанову, про що повідомляє сторонам.

П.п. 4.1.1. Інструкції про проведення виконавчих дій, затверджену наказом Міністерства юстиції України від 15.12.99 № 74/5, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 15.12.99 за № 865/4158, яка була чинною на момент відкриття виконавчого провадження № за ЄДРВП: 30135720 та вчинення виконавчих дій з виконання наказу № 17/66/5022-1224/2011 від 25.10.2011р. передбачено, що у разі, якщо копія постанови про відкриття виконавчого провадження одержана боржником несвоєчасно, внаслідок чого боржник був позбавлений можливості добровільно виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк, за письмовою заявою боржника при підтвердженні факту несвоєчасного одержання вказаної постанови державний виконавець відкладає провадження виконавчих дій у порядку, установленому статтею 32 Закону, та поновлює боржнику строк для добровільного виконання рішення.

Проте, як вбачається із матеріалів справи незважаючи на звернення боржника про відкладення виконавчого провадження та наявності підтвердження того, що боржником не отримано своєчасно постанови про відкриття виконавчого провадження з вини ДВС державним виконавцем не було відкладено виконавчого провадження та не було надано боржнику можливості самостійно (добровільно) виконати рішення у встановлений державним виконавцем строк.

При цьому, як стверджує представник скаржника, станом на момент відкриття виконавчого провадження сума боргу ними була сплачена частково, а в подальшому після того як 16.02.2012р. ПП "Енергоконструкції" стало відомо про арешт коштів сума боргу невідкладно в семиденний строк була погашена боржником повністю.

Зазначене підтверджується, долученими до матеріалів справи копіями платіжних доручень : №1579 від 02.12.2011р. на суму 50 тис. грн.; №1494 від 14.11.2011р. на суму 20 тис.; №1434 від 20.10.2011р. на суму 30 тис. грн.; №67 від 09.02.2012р. на суму 100 тис. грн.; №103 від 14.02.2012р. на суму 10 тис. 100 грн. та останній платіж 23.02.2012р. на суму 2337,00грн квитанція № 5 про самостійне погашення заборгованості ПП "Енергоконструкції" перед ВАТ "Білоцерківський завод ЗБК".

Отже, як вбачається із поданих скаржником доказів на момент відкриття виконавчого провадження 05.12.2011р. та на момент накладення арешту на майно боржника 14.12.2011р. боржником уже було виконано частково самостійно рішення суду у розмірі 100 000 грн. а саме здійснено платежі в погашення заборгованості перед позивачем ПАТ "Білоцерківський завод ЗБК" згідно платіжних доручень: №1579 від 02.12.2011р. на суму 50 тис. грн.; №1494 від 14.11.2011р. на суму 20 тис.; №1434 від 20.10.2011р. на суму 30 тис. грн.

Згідно ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження»у разі отримання документального підтвердження про повне виконання рішення боржником до початку його примусового виконання державний виконавець закінчує виконавче провадження в порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір та витрати, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, у такому разі з боржника не стягуються.

Враховуючи наведені положення чинного законодавства, а також те, що на момент порушення виконавчого провадження боржником уже було погашено самостійно частину заборгованості, до примусового стягнення у виконавчому провадженні підлягала сума менша ніж та на яку ДВС розпочато примусове виконання.

Відповідно, суд приходить до висновку, що і виконавчий збір нарахований ДВС у розмірі 10% від повної суми стягнутої за рішенням суду, обрахований ДВС у даному виконавчому провадженні з порушенням правил його стягнення визначених Законом України «Про виконавче провадження».

При цьому суд критично оцінює заперечення представника ДВС, що обов'язок письмово повідомляти державного виконавця про повне чи часткове самостійне виконання рішення боржником покладено згідно ч. 5 ст. 12 Закону України «Про виконавче провадження»на сторони, проте такий боржником не був дотриманий і орган ДВС не було своєчасно повідомлено про самостійне виконання рішення боржником.

Зокрема, суд має за необхідне зазначити, що в силу правил здійснення виконавчого провадження визначених Законом України «Про виконавче провадження» належне виконання обов'язків боржником та реалізація ним своїх прав у виконавчому провадженні безпосередньо повязані в першу чергу із обовязком державного виконавця повідомити боржника про відкриття виконавчого провадження та здійснення виконавчих дій (ст.ст. 11,25,27 Закону України ,,Про виконавче провадження").

Проте, як уже зазначалось судом, боржник був неналежним чином повідомлений про відкриття виконавчого провадження а тому був позбавлений можливості повідомити ДВС про часткове самостійне виконання рішення як і позбавлений права на самостійне виконання рішення в повному обсязі. При цьому державним виконавцем не вжито належних заходів для поновлення права боржника на самостійне виконання рішення як це передбачено Законом України «Про виконавче провадження»та Інструкцією про вчинення виконавчих дій, зокрема, не задоволено клопотання про відкладення виконавчих дій.

Суд також враховує той факт, що боржником після того як йому 16.02.2012р. стало відомо про відкриття виконавчого провадження повністю виконано рішення суду у семиденний строк (23.02.2012р. здійснено останній платіж (квитанція № 5 від 23.02.2012р.) визначений ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження". Про що було повідомлено ДВС.

Згідно із п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003р. № 14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" відповідно до статей 45, 46 Закону N 606-XIV витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово. Суд може визнати стягнення виконавчого збору необґрунтованим, якщо встановлений державним виконавцем строк для добровільного виконання рішення не узгоджувався зі строками, встановленими в ч. 2 ст. 24 Закону N 606-XIV, і був нереальним.

У п. 32 листа від 29.06.2010р. № 01-08/369 ВГСУ на запитання чи вправі господарський суд за результатами розгляду скарг на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби скасовувати їх постанови та інші акти або має визнавати їх недійсними; чи може господарський суд відмовити в задоволенні відповідної скарги лише з тієї підстави, що вона містить вимогу про скасування постанови, іншого акта Державної виконавчої служби, а не про визнання такої постанови (акта) недійсною, дав таку відповідь. В останньому абзаці пункту 8 роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 28.03.2002 № 04-5/365 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" (з подальшими змінами) зазначено таке: "За результатами розгляду скарги (на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби) виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє". Вимога скаржника щодо скасування постанови чи іншого акта органу Державної виконавчої служби за своєю правовою природою тотожна вимозі про визнання їх недійсними. Тому у господарського суду відсутні правові підстави для відмови в задоволенні скарги лише з тієї причини, що в ній зазначається про скасування відповідної постанови (акта), а не про визнання його недійсним. Господарський же суд, приймаючи судове рішення по суті скарги, має в будь-якому разі враховувати положення, викладене в названому роз'ясненні президії Вищого господарського суду України.

Враховуючи вищезазначене, здійснивши аналіз норм Законом України «Про виконавче провадження»та оцінивши матеріали справи, суд вважає, що Другим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції при здійсненні виконавчого провадження № 30135720 правил встановлених Законом України «Про виконавче провадження»щодо належного повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження при винесенні та надісланні постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.12.2011р. ВП № 30135720; позбавлення боржника права на самостійне виконання рішення суду; винесенні постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 06.02.2012р. ВП № 30135720 у розмірі 21243,6грн - 10% від повної суми, що підлягала до стягнення згідно виданого наказу господарського суду Тернопільської області від 25.10.2011р. по справі №17/66/5022-1224/2011.

А тому суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання необґрунтованим стягнення з ПП "Енергоконструкція" 21243,6 грн. виконавчого збору за проведення виконавчих дій, у звязку з чим скарга ПП "Енергоконструкція" підлягає до задоволення в частині визнання недійсним судом постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 06.02.2012р. ВП № 30135720 а також відповідно і визнання недійсним постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2012р. ВП № 31570278, яка винесена у звязку із відкриттям виконавчого провадження саме постанови від 06.02.2012р. ВП № 30135720 про стягнення з боржника виконавчого збору.

В іншій частині, а саме скасування постанови про арешт коштів боржника від 06.02.2012р. ВП № 30135720 суд у задоволенні скарги відмовляє у звязку з тим, що як вбачається із поданих доказів та не заперечується сторонами, станом на час розгляду даної скарги державним виконавцем ДВС знято арешт з коштів боржника та закінчено виконавче провадження згідно п.8 ст.49 Закону України "Про виконавче провадження", про що винесено постанову від 03.03.2012р. ВП № 30135720.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 86, 121 ГПК України, Законом України «Про виконавче провадження»господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1.Заяву №57 від 25.02.2012р. (вх. №9773(н) від 27.02.2012року) про визнання неправомірними дій державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції при примусовому виконанні наказу Господарського суду Тернопільської області виданого 25.10.2011р. по справі №17/66/5022-1224/2011 та скасування постанови про арешт коштів боржника від 06.02.2012р., постанови про стягнення з боржника виконавчого збору та постанови про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій ВП №30135720 Приватного підприємства Енергоконструкція, вул. Текстильна, 28, м. Тернопіль, з урахуванням доповнення до скарги від 30.03.2012р. № 98 в частині скасування постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2012р. ВП № 31570278, задовольнити частково.

2.Визнати дії другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції з неналежного повідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження при винесенні та надісланні постанови про відкриття виконавчого провадження від 05.12.2011р. ВП № 30135720, позбавлення боржника права на самостійне виконання рішення суду згідно виданого наказу Господарського суду Тернопільської області від 25.10.2011р. по справі №17/66/5022-1224/2011, а також з винесення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 06.02.2012р. ВП № ВП № 30135720 у виконавчому провадженні ВП № 30135720 неправомірними.

3. Визнати недійсними постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 06.02.2012р. ВП № 30135720 та постанову про відкриття виконавчого провадження від 05.03.2012р. ВП № 31570278 другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції.

4. В частині скасування постанови про арешт коштів боржника від 06.02.2012р. ВП № 30135720 другого відділу державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції в задоволенні скарги відмовити.

СуддяВ.Л. Гевко