Ухвала суду № 48874201, 20.08.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

к о п і я

Провадження 11-кп/792/332/15

Справа № 679/1316/14-к Головуючий в 1-й інстанції Ходоровський Б. В.

Категорія:ст.ст. 27 ч. 4, 190 ч. 1, 368 ч. 4, 369 ч. 2 КК України Доповідач Бондар В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді Бондар В.В.,

суддів Задворного О.Л., Матущака М.С.,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_1,

прокурора Мельничука М.М.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014240080000162, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 березня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 березня 2015 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянку України, українку, ІНФОРМАЦІЯ_3, працювала завідувачем гуртожитку № 6 комунального підприємства Нетішинської міської ради «Житлово-комунальне об'єднання», жительку м. Нетішин, вул. Будівельників, 4/15, Хмельницької області, раніше не судиму,-

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року, зі змінами, внесеними Законом № 222-VII від 18 квітня 2013 року), і призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права обіймати посади, повязані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на один рік.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація не застосована.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 825 грн. 55 коп. судових витрат на проведення експертизи.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_5 залишено попередній особисте зобовязання.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання в виді громадських робіт на строк двісті сорок годин, за ст.ст. 27 ч. 4, 369 ч. 2 КК України ОСОБА_4 виправдано. Вироком апеляційного суду Хмельницької області від 20 серпня 2015року вирок в частині виправдання ОСОБА_4 скасовано, засуджено ОСОБА_4 за ч.1 ст. 190; ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 369 КК України (в редакції Закону України № 221-VII від 18 квітня 2013 року, зі змінами, внесеними Законом України № 222-VII від 18 квітня 2013 року), ч.1 ст. 70 КК України до 240 годин громадських робіт та штрафу в розмірі 588 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (що складає 9996грн.), які на підставі ч.3 ст. 72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Судом вирішено питання про речові докази згідно ст. 100 КПК України.

-мобільний телефон марки «Nokia-1», з акумуляторною батареєю та сім-картою оператора «Київстар», який знаходиться на відповідальному зберіганні в камері схову речових доказів Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області, постановлено повернути ОСОБА_5

-поліетиленовий пакет чорного кольору, який був вилучений під час обшуку 10 квітня 2014 року в приміщенні службового кабінету начальника КП НМР ЖКО ОСОБА_6 і знаходиться на відповідальному зберіганні в камері схову речових доказів Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області, постановлено знищити;

- ухвалено рішення про зобов»язання приватного підприємця ОСОБА_7 повернути потерпілому ОСОБА_8 1615грн.68коп. вартості продуктів харчування та алкогольних напоїв,

-і нші речові докази та документи постановлено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду, ОСОБА_5, обіймаючи посаду завідуючої гуртожитком № 6 комунального підприємства Нетішинської міської ради «Житлово-комунальне об'єднання», будучи відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України службовою особою, яка згідно своїх службових обов'язків наділена організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, володіючи повноваженнями на підставі п.п. 10, 14 Примірного положення про гуртожитки, п. 2.1 Посадової інструкції на вселення осіб у зазначений гуртожиток, переслідуючи корисливі мотиви в особистих інтересах, з використанням службового становища прийняла від ОСОБА_8 неправомірну вигоду за реалізацію його законного права на вселення в гуртожиток за наступних обставин.

У кінці лютого 2014 року приватний підприємець ОСОБА_9, який очолює агентство нерухомості «Магнат» у м. Нетішин по пр-ту Незалежності, 12а, офіс № 208, звернувся з письмовим клопотанням до КП НМР «ЖКО» про надання його працівнику ОСОБА_8 ліжко-місця в гуртожитку № 6.

27 лютого 2014 року зазначене клопотання зареєстровано у КП НМР «ЖКО» та через канцелярію надійшло начальнику КП НМР «ЖКО» ОСОБА_6

9 квітня 2014 року ОСОБА_6 доручив розгляд клопотання ОСОБА_9 для завідуючої гуртожитком № 6 ОСОБА_5, наклавши письмову резолюцію.

Того ж дня ОСОБА_6 в 9 год. 35 хв. віддав клопотання ОСОБА_8 та направив його до ОСОБА_5

9 квітня 2014 близько 10 год. 10 хв. ОСОБА_8 прийшов у службовий кабінет ОСОБА_5, що на першому поверсі у гуртожитку № 6 по пр-ту Незалежності, 10, м. Нетішин, де передав їй вказане клопотання.

Ознайомившись зі змістом, ОСОБА_5 підписала клопотання, підтверджуючи факт можливості надання ОСОБА_8 ліжко-місця у одній з кімнат очолюваного нею гуртожитку № 6, і направила ОСОБА_8 до працівника КП НМР «ЖКО» ОСОБА_10 для оформлення ордеру та видачі направлення на поселення.

9 квітня 2014 року близько 10 год. 50 хв. ОСОБА_8, виконуючи вказівки ОСОБА_5, повторно прийшов у адміністративне приміщення КП НМР «ЖКО» і звернувся до ОСОБА_10

Остання на підставі оформленого клопотання виписала ордер № 2028 від 9 квітня 2014 року на жилу площу у гуртожитку, направлення на поселення, які підписав начальник комунального підприємства ОСОБА_6 і означені документи надавали право ОСОБА_8 на зайняття жилої площі у гуртожитку № 6 будинкоуправління КП НМР «ЖКО» по пр-ту Незалежності, 10.

9 квітня 2014 року близько 15 год. 26 хв. ОСОБА_8 прийшов у службовий кабінет ОСОБА_5 з вищезазначеними та іншими документами для реєстрації у гуртожитку, де ОСОБА_5 чотири рази у різних варіаціях висловила для ОСОБА_8 пропозицію про передачу для неї неправомірної вигоди у вигляді продуктів харчування і алкогольних напоїв за вселення, в тому числі за виділення конкретної кімнати для його окремого проживання, нездійснення у подальшому дій щодо підселення інших мешканців.

10 квітня 2014 року ОСОБА_8, придбавши в магазині «Наш Край» продукти харчування та алкогольні напої для подальшої передачі ОСОБА_5, в 14 год. 45 хв. того ж дня прийшов в приміщення службового кабінету ОСОБА_5 і передав, а ОСОБА_5 прийняла від нього, неправомірну вигоду у вигляді продуктів харчування та алкогольних напоїв, а саме: пляшку коньяку «REMI MARTINI V.S.O.P.», місткістю 0,7 л., вартістю 543,39 грн., пляшку вина «Хванчкара», об'ємом 0,75 л., вартістю 159,99 грн., пляшку шампанського «MONDORO», об»ємом 0,75 л., вартістю 186,79 грн., банку кави «CARTE NOIRE», вартістю 131,99 грн., чай у картонній упаковці «MARGARET», вартістю 76,79 грн., банку лососевої ікри «Губернатор Камчатки», масою 140 г., вартістю 174,99 грн., коробку цукерок «FERRERO Collection», вагою 359,2 г, вартістю 167,49 грн., ковбасу сирокопчену «Столична», виробництва ТОВ «Шепетівський м'ясокомбінат», масою 0,370 кг., вартістю 40.44 грн., ковбасу сирокопчену першого сорту «Махан по-татарськи», виробництва ТОВ «Житомирський м'ясокомбінат», масою 0,302 кг., вартістю 32,31 грн., балик ювілейний торгової марки «Верест», вагою 0,718 кг., вартістю 51,90 грн., сир «Королівський», масою 0,500 кг., вартістю 43,50 грн., буханець хліба «Тостовий», виробництва ТзОВ «Хлібодар», масою 300 г., вартістю 4,60 грн., пакет поліетиленовий з логотипом торгової марки «Наш Край», вартістю 1,50 грн. , а всього на загальну суму 1615 грн. 68 коп.

10 квітня 2014 року в 16 год. 20 хв. під час санкціонованого обшуку, проведеного працівниками міліції в присутності понятих у службовому кабінеті ОСОБА_5 виявлено, оглянуто та вилучено поліетиленовий пакет з логотипом торгової марки «Наш Край» з вмістом вищеназваних продуктів харчування та алкогольних напоїв.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_11 за ч.4 ст. 368 КК України та призначити їй покарання в виді п»яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов»язані з виконанням організаційно-господарських функцій строком на один рік, з конфіскацією майна, крім житла, відповідно до п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України не застосовувати спеціальну конфіскацію. В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, невідповідність призначеного покарання, що за своїм видом є явно несправедливим через м»якість, неправильне застосування кримінального закону. Вважає, що судом першої інстанції необгрунтовано виключено кваліфікуючу ознаку ч.4 ст. 368 КК України - вимагання неправомірної вигоди, позаяк обвинувачена під час розмови з ОСОБА_8 в різних варіаціях висловлювала для останнього пропозицію щодо передачі останнім їй неправомірної вигоди в виді продуктів харчування та алкогольних напоїв за вселення, в тому числі за виділення конкретної кімнати для його окремого проживання, нездійснення в подальшому дій щодо вселення інших мешканців, однак твердження суду про те, що така пропозиція була висловлена в нерішучій формі, що стало наслідком виключення кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди - є необґрунтованою. Прокурор вважає, що при призначенні покарання суд не врахував характеру та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та призначив обвинуваченій покарання, що є несправедливим через його м»якість.

Обвинувачена ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо неї скасувати та закрити провадження в зв»язку з відсутністю в її діях складу злочину, за який її було засуджено. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказувала на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, а зібрані та досліджені в суді першої інстанції докази свідчили про те, що вона не вимагала в ОСОБА_8 гроші та про неправомірну вигоду нічого не говорила, та суд не дав оцінки показанням свідків про те, що вона не могла чинити перешкод по вселенню потерпілого, ОСОБА_8 приніс продукти харчування вже після того, як відбулась його реєстрація в гуртожитку, тобто вселення, що вказує, що він вже був вселений до гуртожитку. Обвинувачена вважає, що суд першої інстанції повинен був врахувати, що ОСОБА_5 прийняла від ОСОБА_8 пакет з продуктами як подарунок, а не як неправомірну вигоду, що не суперечило вимогам Закону України «Про запобігання корупції», та вона не є суб»єктом інкримінованого їй кримінального правопорушення, а висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях, що суперечить положенням ст. 62 КК України. Судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, позаяк ОСОБА_8 необґрунтовано визнано потерпілим в справі, протокол обшуку є недопустимим доказом, та в зв»язку з ненастанням суспільно-небезпечних наслідків, вчинене нею утворює склад лише адміністративного правопорушення.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_5 вважає скаргу прокурора необґрунтованою, позаяк матеріали провадження не містять доказів вимагання нею неправомірної вигоди в потерпілого, а висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях.

Заслухавши пояснення обвинуваченої та її захисника в підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченої, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої; пояснення прокурора в підтримання поданої апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченої вважає безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши повторне дослідження доказів в частині допиту обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_4 через неповне їх дослідження судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони задоволенню не підлягають, а вирок суду в частині вирішення питання щодо долі частини речових доказів - зміні в порядку ч.2 ст. 404 КПК України з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України(в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року, зі змінами, внесеними Законом № 222-VII від 18 квітня 2013 року) при наведених у вироку обставинах підтверджуються зібраними в провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Дії ОСОБА_5 судом вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року, зі змінами, внесеними Законом № 222-VII від 18 квітня 2013 року) як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_5 про відсутність в її діях складу злочину, за який її було засуджено, та невідповідність висновків суду щодо наявності в її діях ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, фактичним обставинам провадження - безпідставні.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинувачену у одержанні нею, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, твердження обвинуваченої про відсутність в її діях складу злочину, за який її засуджено, були предметом перевірки суду першої інстанції та фактично визнані такими, що не відповідають дійсності і вказують на намагання винної уникнути настання відповідальності.

Дослідивши зібрані в провадженні докази, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, та обгрунтовано відхилив її показання, що отриманий нею від потерпілого ОСОБА_8 пакунок з продуктами та спиртними напоями не може вважатись неправомірною вигодою, а був лише подарунком. При цьому суд першої інстанції навів у вироку належне мотивування своїх висновків.

Суд у вироку підставно послався на показання самої обвинуваченої ОСОБА_5 в суді першої інстанції, яка в суді першої інстанції показала, що до неї прийшов ОСОБА_8 з ордером та направленням на вселення, підписаними начальником КП НМР «ЖКО».

Обвинувачена зазначала, що вона лише оформила до кінця його вселення, при цьому висловлювалась до нього щодо надання могорича, оскільки так прийнято говорити, а після вчинення нею всіх необхідних дій ОСОБА_8 приніс їй до кабінету пакунок та залишив, однак вона принесене потерпілому не повернула, так як думала, що в пакунку лише коробка цукерок та чай.

В апеляційному суді обвинувачена давала такі ж показання.

Суд першої інстанції обгрунтовано критично оцінив показання обвинуваченої про непричетність її до вчинення інкримінованого їй злочину, навів у вироку суду мотивування своїх висновків. З такими висновками погоджується також колегія суддів, позаяк, незважаючи на невизнання нею своєї вини, її вина у вчиненні злочину, за який вона засуджена, підтверджується сукупністю досліджених в суді об»єктивних доказів.

В суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 вказував, що 9 квітня 2014року начальником ЖКО ОСОБА_6 та завідуючою гуртожитком ОСОБА_5 було погоджено відношення

ОСОБА_9 про вселення ОСОБА_8 до гуртожитку, був виписаний ордер на його вселення, при розмові ОСОБА_5 говорила потерпілому про винагороду в формі шашликів, доброго могорича, після чого він 10 квітня 2014року спочатку заніс для ОСОБА_5 продукти на суму 1500грн, вона не відмовлялась від винагороди, та він залишив пакунок в її кабінеті.

Підстав сумніватись в показаннях потерпілого ОСОБА_8 про що вказувала в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_5 апелянт не наводить, не встановлено таких і судом.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що показання потерпілого ОСОБА_8 не можуть бути покладені в основу доведеності вини обвинуваченої, його показання вважає неналежним та недопустимим доказом, так як його безпідставно визнано потерпілим, на увагу не заслуговують. При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 55 КК України в даному провадженні в органу досудового розслідування були всі підстави для визнання ОСОБА_8 потерпілим. Обгрунтованих підстав в підтвердження своїх доводів апелянт не навела і в апеляційному суді.

З показань свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції видно, що безпосереднім поселенням в гуртожиток займається завідуюча гуртожитком ОСОБА_5, яка фіксує проживання мешканців, зняття з реєстрації, поселення в гуртожиток, володіє інформацією щодо наявності вільних місць в гуртожитку, що також підтверджував в суді свідок ОСОБА_6

Свідок ОСОБА_13 в суді підтвердила факт оформлення нею картки на реєстрацію ОСОБА_8 в гуртожитку, при цьому в нього був ордер та інші документи, а свідок ОСОБА_10 підтверджувала факт виписування нею для ОСОБА_8 ордера, направлення на поселення, які з клопотанням передала для ОСОБА_8 та сказала йти до завідуючої гуртожитком.

Суд першої інстанції дав вірну оцінку показанням цих свідків, показання цих свідків не дають колегії суддів підстав вважати, що в обвинуваченої не було жодних повноважень щодо самостійного прийняття відповідних рішень при поселенні осіб до гуртожитку навіть в разі наявності ордеру та вчинення дій по реєстрації, про що намагається переконати апелянт колегію суддів.

Факт видачі ОСОБА_8 ордера на зайняття ліжко-місця в гуртожитку підтверджується даними ордера №2028, виданого 9 квітня 2014року, який був виданий на підставі заяви ОСОБА_9 від 27 лютого 2014року (т.1 а.м.к.п. 107).

Згідно даних протоколів огляду продуктів харчування та чека №0279, виданого 10 квітня 2014року супермаркетом «Наш Край», продукти харчування та спиртні напої, які були потерпілим придбані на загальну суму 1615грн.68коп., після проведення огляду були передані потерпілому ОСОБА_8 для подальшого використання під час проведення заходів, спрямованих на перевірку інформації про вчинення кримінальних правопорушень (т.1 а.м.к.п. 92, 93-102)

Факт виявлення в службовому кабінеті обвинуваченої ОСОБА_5 пакунка з продуктами харчування та алкогольними напоями, які знаходились в шафі, та які перед тим були придбані потерпілим, під час обшуку підтверджується даними протоколу обшуку (т. 1 а.м.к.п. 125-128) та показаннями в суді понятих ОСОБА_14, ОСОБА_15, які зазначали, що на запитання щодо виявлених під час обшуку речей обвинувачена вказувала, що виявлений пакунок з продуктами та алкогольними напоями належить їй та вона придбала їх в магазині за 400грн., однак чек не могла надати.

Згідно даних протоколу про результати аудіо, відеоконтролю за особою видно, що з 8 по 10 квітня 2014року між обвинуваченою ОСОБА_5 та потерпілим ОСОБА_8 відбувались зустрічі з приводу поселення його до гуртожитку, під час яких вона вказувала про необхідність принести їй добрий могорич за кімнату, обіцяла, що в кімнаті він буде проживати один та 10 квітня 2014року в кабінеті ОСОБА_5 потерпілий залишив пакунок, повідомив обвинувачену, що «взяв чай та ще дещо», що ОСОБА_5 погодилась прийняти (т.2 а.м.к.п. 189-197).

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо визнання протоколу обшуку службового кабінету обвинуваченої недопустимим доказом, оскільки під час цієї слідчої дії приймала участь в якості понятої ОСОБА_14, яка є працівником правоохоронного органу. Згідно ч.7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути працівники правоохоронного органу. Однак, як видно з матеріалів провадження свідок ОСОБА_14 працює бухгалтером Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області.

Колегія суддів приходить до висновку, що в контексті ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівниками правоохоронних органів можна вважати осіб, які виконують певні службові обов»язки, пов»язані з правозастосовчими або правоохоронними функціями. Ті обставини, що особи, які виконують роботи, що не пов»язані з правозастосовчими або правоохоронними функціями правоохоронних органів, не вважаються працівниками правоохоронними органів в розумінні ст.2 вищевказаного Закону, що узгоджується з п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 26 червня 1992року (з наступними змінами) «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров»я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів».

Твердження апеляційної скарги, що протокол обшуку службового кабінету обвинуваченої не може вважатись допустимим доказом, позаяк свідок ОСОБА_15 підписала його наступного дня, а не в день проведення цієї слідчої дії, не приймаються до уваги, так як суперечать фактичним обставинам провадження. Як видно з запису фіксування судового засідання технічними засобами свідок ОСОБА_15 підтверджувала свою присутність, як понятої під час проведення відповідних слідчих дій, в тому числі і під час обшуку службового кабінету обвинуваченої, під час якого були вилучені речі, які зафіксовані в протоколі цієї слідчої дії, підтверджувала факт проведення слідчих дій, проведених з її участю, а також підтверджувала достовірність даних, зазначених в цих документах, в тому числі і протоколі обшуку службового кабінету обвинуваченої; також як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вказували про підписання ними, як понятими, процесуальних документів після проведення слідчих дій, з їх боку жодних зауважень щодо протоколів слідчих дій, що проводились з їх участю, не надходило.

Ті обставини, що свідок ОСОБА_15 в суді повідомляла про підписання нею ще якого протоколу наступного дня після обшуку, однак не могла чітко вказати його назву, не дають колегії суддів підстав сумніватись в достовірності її показань, позаяк як видно з матеріалів кримінального провадження наступного дня після обшуку -11 квітня 2014року вона була присутня під час огляду вилучених під час обшуку в службовому кабінеті обвинуваченої речей та документів(т.1, а.м.к.п.207-221), що вона підтверджувала, відтак підстави вважати, що протокол обшуку кабінету обвинуваченої свідком був підписаний в інший день, про що намагається переконати апелянт суд, в колегії суддів відсутні. При цьому колегія суддів враховує також, що згідно даних протоколу обшуку (т. 1, а.м.к.п.125-128) копію цього протоколу отримала обвинувачена того ж дня - 10 квітня 2015року, що спростовує доводи апеляційної скарги про непідписання свідком ОСОБА_15 протоколу після завершення слідчої дії.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченої, що вона не може бути суб»єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, не ґрунтуються на положеннях закону. Згідно примітки 1 ст. 364 КК України

ОСОБА_5 є службовою особою, позаяк обіймала постійно на комунальному підприємстві ХМР «ЖКО» посаду, що пов»язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і адміністративно -господарських функцій, згідно п.п.10,14 Примірного положення про гуртожитки, п. 2.1 посадової інструкції на вселення осіб в гуртожиток (т.1, а.м.к.п. 28-34, 164-172, 183).

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої, що виявлені в її службовому кабінеті продукти харчування та спиртні напої суд безпідставно визнав неправомірною вигодою, в той час як це був подарунок, що є, на її думку, загальноприйнятим та виключає настання кримінальної відповідальності, вказуючи на наявність в її діях лише однак адміністративного правопорушення, то такі доводи апелянта не можуть бути прийнятими колегією суддів до уваги з наступних підстав.

Верховний Суд України в постанові Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002року №5 «Про судову практику в справах про хабарництво» роз»яснив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративних обов»язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

В даному кримінальному провадженні, в якому ухвалено оспорюване рішення, встановлено, що ОСОБА_5, обіймала посаду завідуючої

гуртожитком КП НМР «ЖКО», відповідно до своїх посадових обов»язків була наділена відповідними повноваженнями, зокрема, щодо фактичного заселення осіб згідно п.2.1 Посадової інструкції завідувача гуртожитком.

При цьому як видно з даних записів фіксування розмов між обвинуваченою та потерпілим ОСОБА_8 (т.1 а.м.к.п. 189-197 ) видно, що обвинувачена неодноразово говорила, зокрема, про можливість заселення потерпілого та надання ОСОБА_8 кімнати, де б він проживав один, при цьому з показань потерпілого ОСОБА_8 видно, що він, звертаючись до обвинуваченої, усвідомлював, що вона може виконати в його інтересах такі дії.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченої, що в зв»язку з тим, що потерпілому вже був наданий ордер та вчинені дії, пов»язані з процедурою його реєстрації в гуртожитку (в зв»язку з чим слід вважати, що його вселення в гуртожиток вже відбулось та в слідства немає підстав стверджувати, що нею були отримана неправомірна вигода в зв»язку з вчинення певних дій(так які всі дії були вчинені), не приймаються до уваги з наступних підстав. З матеріалів кримінального провадження видно, що гуртожиток, до якого мав намір поселитись потерпілий, мав статус гуртожитку для проживання одиноких громадян, в зв»язку з чим потерпілому і було видано ордер на ліжко-місце в одній з кімнат цього гуртожитку, тому права на отримання кімнати, де б він проживав один без підселення інших мешканців (в зв»язку з чим надавались обіцянки обвинуваченою потерпілому) в нього не було; також колегія суддів вважає необхідним зауважити, що ордер є лише підставою для вселення особи; реєстрація особи в органах Державної міграційної служби та вселення в житло є різними поняттями; наявність ордеру та вчинення дій з приводу реєстрації не вказують про те, що потерпілий вже був поселений до гуртожитку, позаяк його фактичного заселення до кімнати в гуртожитку (що входило до повноважень лише завідувача гуртожитком) ще не відбулось, відтак підстав вважати, що щодо ОСОБА_8 вона не вчиняла та не могла вже вчиняти жодних дій з використанням покладених на неї посадових обов»язків, або таких, яких вона не уповноважена була вчинювати, в колегії суддів немає.

Зважаючи на характер розмов між обвинуваченою та потерпілим ОСОБА_8 видно, що вона вела з потерпілим предметні розмови з приводу обставин його заселення до окремої кімнати, без інших мешканців, усвідомлювала (не могла не усвідомлювати), що вона, зважаючи на свої службові повноваження і своє службове становище, може задовольнити такі інтереси потерпілого ОСОБА_8

Зазначені обставини в сукупності дають підстави вважати, що обвинувачена ОСОБА_5 одержала незаконну винагороду не просто так, а за вчинення певних дій, що саме в інтересах ОСОБА_8 використає свої службові повноваження і службове становище завідуючої гуртожитком під час поселення останнього до гуртожитку та вона, коли отримувала неправомірну вигоду знала (не могла не знати), що одержує їх за виконання дій в інтересах того, хто дає хабар, а ОСОБА_8 усвідомлював, що передає неправомірну вигоду за вчинення таких дій в його інтересах.

З врахуванням викладеного, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченої про наявність в її діях ознак адміністративного корупційного правопорушення, так як вчинені нею дії є кримінально караними, також колегія суддів враховує, що вчинені нею дії не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України(незаконне збагачення), так як обвинувачена отримала неправомірну вигоду не просто так, а за вчинення певних дій ( правовий висновок викладений в ухвалі Верховного Суду України в справі №5-5кс/15 від 9 квітня 2015 року).

Твердження апеляційної скарги обвинуваченої, що в матеріалах провадження ніде не зафіксована розмова між обвинуваченою та

ОСОБА_8 з приводу грошових коштів та розмова про гроші між ними не велась, не дають підстав для інакшої кваліфікації дій обвинуваченої, позаяк неправомірною вигодою можуть бути не лише грошові кошти, а інше майно, пільги та ін. (тобто предмет злочину має майновий характер), які обіцяють, пропонують надають або одержують без законних на те підстав.

Твердження обвинуваченої, що пакунок з продуктами та спиртними напоями ОСОБА_8 приніс після отримання ордера та оформлення картки реєстрації, та твердження обвинуваченої та її захисника в апеляційному суді, що вона мала намір поселити ОСОБА_8 в кімнату, де вже був зареєстрований один мешканець, також не дають підстав для інакшої кваліфікації дій обвинуваченої, зважаючи на ті обставини, що потерпілий до конкретно визначеної кімнати гуртожитку фактично заселений ще не був, а також для кваліфікації дій особи за відповідною частиною ст. 368 КК України немає значення момент, коли винним була отримана неправомірна вигода - до вчинення нею певних дій чи після, а також виконала чи невиконала службова особа обумовлене, збиралась чи ні вона це робити. Згідно роз»яснень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002року «Про судову практику в справах про хабарництво» суб»єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді; оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об»єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралась чи ні вона це робити.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_5 відсутня кваліфікуюча ознака ч.4 ст. 368 КК України - вимагання неправомірної вигоди, навів в вироку суду належне обґрунтування своїх висновків, позаяк матеріали провадження не містять жодних доказів в підтвердження фактів наявності погроз вчинення або невчинення з використанням службового становища дій, які можуть заподіяти шкоди правам чи законним інтересам потерпілого, або умисного створення нею умов, за яких потерпілий вимушений дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в діях обвинуваченої є наявність ознак вимагання неправомірної вигоди, суперечать фактичним обставинам провадження. Колегія суддів враховує, що зі змісту зафіксованих розмов видно також, що розмова велась за надання обвинуваченому окремої кімнати та непідселення до нього в подальшому інших осіб, однак зважаючи що статус гуртожитку -гуртожиток для одиноких осіб, яким могли надаватись лише ліжко-місця, а не окремі кімнати, які призначені для проживання декількох осіб, в потерпілого ОСОБА_8 не було законного права на отримання окремої кімнати, тому колегія суддів вважає, що в даному провадженні відсутні обставини, які б давали підстави вважати, що обвинуваченою були для створені такі умови, при яких ОСОБА_8 надавав неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів(в даному випадку його права та законні інтереси на отримання ліжкомісця в гуртожитку не були порушені, а права на отримання окремої кімнати в нього не було). В даному випадку в діях обвинуваченої відсутня кваліфікуюча ознака ст. 368 КК України - вимагання неправомірної вигоди, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року, зі змінами, внесеними Законом № 222-VII від 18 квітня 2013 року), як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Призначаючи покарання ОСОБА_5, суд першої інстанції дотримуючись вимог ст. 65 КК України, належним чином умотивував своє рішення з посиланням на встановлені обставини і дані, які характеризують обвинувачену.

Покарання обвинуваченій призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченій, суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; відсутність обтяжуючих та пом»якшуючих покарання обвинуваченої обставин, що вона раніше не судима та позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, та дійшов до висновку, що їй слід призначити покарання в виді штрафу в межах санкції, встановленої ч.2 ст. 368 КК України.

Визначений вид покарання та його розмір, на думку колегії суддів, буде достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Враховуючи похилий вік обвинуваченої, яка є пенсіонеркою, її майновий стан та сімейний стан, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність призначення обвинуваченій покарання в виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду щодо ОСОБА_5 в частині вирішення питання щодо долі продуктів харчування та спиртних напоїв, які передавались потерпілим обвинуваченій. Вироком суду (т.3 а.м.к.п. 178) зобов»язано приватного підприємця ОСОБА_7 (супермаркет «Наш Край») повернути потерпілому ОСОБА_8 1615грн.68коп. вартості продуктів харчування та алкогольних напоїв. Як видно з матеріалів провадження продукти харчування та спиртні напої(в тому числі і ті що мають обмежений термін споживання), які визнані речовими доказами в провадженні, були передані на відповідальне зберігання бухгалтеру супермаркету «Наш Край» ОСОБА_16 до вирішення питання по суті(т.1 а.м.к.п. 222-223). При цьому слідчий, з чим погодився прокурор, не скористався своїм правом передати речові докази, що піддаються швидкому псуванню, на реалізацію в передбаченому чинним КПК України порядку. Колегія суддів враховує, що вищевказані продукти були придбані за власні кошти потерпілим ОСОБА_8, були предметом злочину. Після придбання потерпілим цих продуктів харчування та спиртних напоїв ці предмети згідно вимог чинного цивільного законодавства перейшли у власність потерпілого ОСОБА_8, також суд відповідно до положень п.3 ч.1 ст.96-2 КК України не застосовував спеціальної конфіскації цих предметів, тому рішення суду першої інстанції про зобов»язання власника супермаркету «Наш край» ОСОБА_7 повернути потерпілому вартість придбаної продукції, в тому числі з обмеженим строком придатності, суперечить положенням п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України та чинному цивільному законодавству, та таким, що порушує права підприємця

ОСОБА_17 Колегія суддів приходить до висновку, що продукти харчування та спиртні напої, які були предметом злочину, щодо яких не може бути застосована спеціальна конфіскація, мають бути повернуті власнику, тобто потерпілому ОСОБА_8

Зважаючи на ті обставини, що вилучений пакет чорного кольору в кабінеті начальника КП НМР «ЖКО» ОСОБА_6 фактично не стосується даного кримінального провадження щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_4, тому рішення суду про його знищення не ґрунтується на положеннях законодавства та є передчасним, вирок суду в цій частині слід змінити, передавши пакет ОСОБА_6

Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду щодо ОСОБА_5 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 в частині вирішення питання щодо речових доказів: продуктів харчування та спиртних напоїв, які були вилучені під час обшуку службового кабінету ОСОБА_5 10 квітня 2014 року (т. 1 а.м.к.п. 125-128) змінити, передати вищевказані речові докази потерпілому ОСОБА_8, виключивши з вироку суду рішення про зобовязання приватного підприємця ОСОБА_7 повернути потерпілому ОСОБА_8 1615 грн. 68коп. вартості продуктів харчування та алкогольних напоїв.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити цей же вирок суду в частині вирішення питання щодо речового доказу - чорного пакету, вилученого під час обшуку службового кабінету ОСОБА_6 10 квітня 2014 року (т. 1 а.м.к.п.176), передати пакет чорного кольору ОСОБА_6, виключивши з вироку суду рішення про його знищення.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_18