Вирок № 48874200, 20.08.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

К О П І Я

Провадження № 11-кп/792/332/15

Справа № 679/1316/14-к Головуючий в 1-й інстанції Ходоровський Б. В.

Категорія: ст.ст. 27 ч. 4, 190 ч. 1, 368 ч. 4, 369 ч. 2 КК України Доповідач Бондар В. В.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2015 р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі:

головуючого-судді Бондар В.В.,

суддів Задворного О.Л., Матущака М.С.,

з участю секретаря

судового засідання Лукянчук О.М.,

прокурора Мельничука М.М.,

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014240080000162, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 березня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 березня 2015 року

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Рівки Славутського району Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, працює приватним підприємцем, жителя АДРЕСА_1, в порядку ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання в виді 240 годин громадських робіт.

Обвинуваченого ОСОБА_4 за ст.ст. 27 ч. 4, 369 ч. 2 КК України виправдано.

Постановлено обвинуваченому ОСОБА_4 повернути суму застави в розмірі 1220 грн., яка була внесена ним.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави 2460 грн. судових витрат за проведення експертизи.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 залишено попередній - особисте зобов'язання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України:

-упакувальний матеріал від рукавичок та пару рукавичок, за допомогою яких оглядалися грошові купюри, пару рукавичок та марлевий тампон за допомогою яких робилися змиви з правої руки ОСОБА_4, пару рукавичок та тампон, за допомогою яких робилися змиви з лівої руки ОСОБА_4, 2 пари медичних латексних стерильних рукавичок, упакувальний матеріал, за допомогою яких проводився огляд грошових коштів на загальну суму 1000 грн., вилучених у ОСОБА_6, - 2 шт., упакувальний матеріал з-під медичних латексних рукавичок та тампона (ліва рука), упакувальний матеріал з-під медичних латексних рукавичок та тампона (права рука), контрольний зразок на аркуші папері формату А-4, який оброблений спеціальним препаратом "Світлячок -М", що знаходяться на відповідальному зберіганні в камері схову речових доказів Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області - знищено;

-мобільний телефон марки «Samsung GT-18160» чорного кольору з акумуляторною батареєю 1500 mAh та сім-картою мобільного оператора "Київстар" блакитного кольору (НОМЕР_1), який належить ОСОБА_4 і знаходиться на відповідальному зберіганні в камері схову речових доказів Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області - повернуто ОСОБА_4;

Грошові кошти на загальну суму 5000 грн., що передані на відповідальне зберігання в Нетішинське відділення «Укрексімбанк», що по пр-ту Незалежності, 14 м. Нетішин, повернуто потерпілому ОСОБА_6

Приватного підприємця ОСОБА_7 зобов'язано повернути потерпілому ОСОБА_6 1615 грн. 68 коп. вартості продуктів харчування та алкогольних напоїв.

Інші речові докази, документи постановлено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року, зі змінами, внесеними згідно із Законом № 222-VII від 18 квітня 2013 року і призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на один рік. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація не застосована.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 20 серпня 2015 року вирок суду щодо ОСОБА_5 змінено в частині вирішення питання долі речових доказів - продуктів харчування та алкогольних напоїв, поліетиленового пакету, в решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_5 - без задоволення.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним в тому, що він мав за мету незаконно заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, увійшов в довіру до ОСОБА_6 та під приводом посередницької допомоги у позитивному вирішенні питання щодо виділення жилої площі у гуртожитку та вселення ОСОБА_6 у гуртожиток АДРЕСА_1 шахрайським шляхом заволодів належними ОСОБА_6 грошима в сумі 4000 гривень за наступних обставин.

В період з лютого 2014 року по 10 квітня 2014 року ОСОБА_4, будучи обізнаним в тому, що ОСОБА_6 має намір вселитися до гуртожитку АДРЕСА_1, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, увійшов до нього в довіру, запропонував свої посередницькі послуги по вирішенню питання щодо виділення жилої площі у гуртожитку та вселення ОСОБА_6 у гуртожиток, для чого ОСОБА_6 мав передати йому грошові кошти в розмірі 5000 грн. для їх подальшої передачі службовим особам, уповноваженим на вирішення вказаних питань.

В подальшому ОСОБА_4, реалізуючи свій умисел, домовився зустрітися з ОСОБА_6 в обумовлений час та місці, а саме о 15 год. 10.04.2014 року в офісі №208, що на другому поверсі будівлі № 12а по пр-ту Незалежності міста Нетішин, де той мав передати йому обумовлену суму 5000 грн.

10 квітня 2014 року близько 15 год. ОСОБА_4, перебуваючи в вищезазначеному приміщенні, з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів належною ОСОБА_6 частиною грошей в сумі 4000 гривень, які ОСОБА_4 мав начебто використати та передати службовим особам за вирішення питання по виділенню жилої площі у гуртожитку та вселенню ОСОБА_6 у гуртожиток, однак насправді вказані кошти планував використати на власні потреби.

Через декілька хвилин після отримання грошей, під час проведеного працівниками міліції огляду ОСОБА_4, в присутності понятих були виявлені та вилучені кошти в сумі 4000 гривень.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190 КК України та ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК України (в редакції Закону України №221-VІІ від 18 квітня 2013 року, зі змінами, внесеними Законом України від 18 квітня 2013 року №222-VІІ) та призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України в виді одного року обмеження волі, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК України - в виді двох років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_4 покарання в виді двох років обмеження волі; відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальну конфіскацію не застосовувати. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування кримінального закону, позаяк ОСОБА_4 безпідставно виправдано за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК України, а суд не надав належної оцінки всім доказам в їх сукупності та не зазначив мотивів виправдання, при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано характеру та ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та призначене покарання, що є несправедливим внаслідок його м'якості.

В своєму запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_4 - ОСОБА_2 вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, є необгрунтованою, судом першої інстанції вирок постановлений у відповідності до ст. 65 КК України, суд в повній мірі врахував всі обставини провадження та дані про особу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання поданої ним апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, обвинувачену ОСОБА_5, її захисника щодо безпідставної апеляційної скарги прокурора; провівши повторне дослідження доказів в частині допитів обвинуваченої ОСОБА_5, ОСОБА_4 в зв'язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині виправдання ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК України - скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), за викладених у вироку обставинах ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Дії ОСОБА_4 в цій частині суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необгрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 369 КК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_4. підбурення ОСОБА_6 до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що:

В період часу з лютого 2014 року по 10 квітня 2014 року ОСОБА_4, який був обізнаний з тим, що ОСОБА_6 мав намір вселитись до гуртожитку АДРЕСА_1, шляхом умовлянь підбурював останнього передати йому грошові кошти в сумі 5000 грн. в якості неправомірної вигоди, яку він обіцяв передати службовим особам, уповноваженим вирішувати питання по виділенню житлової площі у гуртожитку та вселенні ОСОБА_6 в гуртожиток та 10 квітня 2014 року останній в офісі № 208, що на другому поверсі будівлі 12а по пр-ту Незалежності м. Нетішин передав тому, як посереднику, частину неправомірної вигоди в сумі 4000 грн., яку той пообіцяв передати службовим особам, уповноваженим вирішувати питання по виділенню жилої площі в гуртожитку та вселенні ОСОБА_6 в гуртожиток.

ОСОБА_4, який мав за мету незаконно заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, увійшов в довіру до ОСОБА_6 та під приводом посередницької допомоги у позитивному вирішенні питання щодо виділення жилої площі у гуртожитку та вселення ОСОБА_6 у гуртожиток АДРЕСА_1 шахрайським шляхом заволодів належними ОСОБА_6 грошима в сумі 4000 гривень за наступних обставин.

В період з лютого 2014 року по 10 квітня 2014 року ОСОБА_4, будучи обізнаним в тому, що ОСОБА_6 має намір вселитися до гуртожитку АДРЕСА_1 та діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, увійшовши до нього в довіру, запропонував свої посередницькі послуги по вирішенню питання щодо виділення жилої площі у гуртожитку та вселення ОСОБА_6 у гуртожиток, для чого ОСОБА_6 мав передати йому грошові кошти в розмірі 5000 грн. для їх подальшої передачі службовим особам, уповноваженим на вирішення вказаних питань.

В подальшому ОСОБА_4 реалізуючи свій умисел, домовився зустрітися з ОСОБА_6 в обумовлений час та місці, а саме в 15 год. 10.04.2014 року в офісі №208, що на другому поверсі будівлі № 12а по пр-ту Незалежності міста Нетішин, де той мав передати йому обумовлену суму 5000 гривень.

10 квітня 2014 року, близько 15 год. ОСОБА_4, перебуваючи в вищезазначеному приміщені, з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів належною ОСОБА_6 частиною грошей в сумі 4000 гривень, які ОСОБА_4 мав начебто використати та передати службовим особам за вирішення питання по виділенню жилої площі у гуртожитку та вселенню ОСОБА_6 у гуртожиток, однак насправді вказані кошти планував використати на власні потреби.

Через декілька хвилин після отримання грошей, під час проведеного працівниками міліції огляду ОСОБА_4, в присутності понятих були виявлені та вилучені кошти в сумі 4000 гривень.

В суді першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_4 підтверджував факт звернення до нього його знайомого ОСОБА_8 з приводу поселення ОСОБА_6 до гуртожитку, в якого виникли проблеми з житлом, на що той повідомив про суму в 6000грн., вважав, що вони звернулись до обвинуваченого, позаяк він знайомий з обвинуваченою ОСОБА_5 та може вплинути на вирішення питання про поселення. Між ним та ОСОБА_6 відбувались неодноразові зустрічі, телефонні розмови, при яких він висловлював пропозиції про надання йому ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 5000грн. для передачі посадовим особам за вселення, 10 квітня 2014 року працівниками міліції при виході з офісного приміщення №208 по пр. Незалежності, 12 а в м.Нетішині, було виявлено та вилучено 4000грн., які йому передав ОСОБА_6, однак в нього не було жодних домовленостей з ОСОБА_5 з приводу передачі їй коштів за поселення ОСОБА_6 в гуртожиток, а ці кошти він мав намір не передавати їй та привласнити. В апеляційному суді підтвердив, що саме він повідомив потерпілого та ОСОБА_8, що для вирішення питання надання потерпілому житла потрібно передати через нього грошові кошти службовим особам, які можуть вирішити такі питання. Вважає, що в його діях відсутні ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 369 КК України, позаяк він не підбурював потерпілого ОСОБА_6 до передачі службовій особі неправомірної вигоди за вселення в гуртожиток.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, його вина у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 190 КК України та ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 369 КК України (в редакції Закону України №221-VІІ від 18 квітня 2013року, зі змінами, внесеними Законом України від 18 квітня 2013року №222-VІІ) в повній мірі доводиться зібраними та дослідженими в суді доказами, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження щодо відсутності в діях обвинуваченого ознак злочину, є такими, що знайшли своє підтвердження в суді.

З показань потерпілого ОСОБА_6 в суді першої інстанції видно, що в зв»язку з потребою поселитись в гуртожитку, він повідомив про це ОСОБА_8, в якого працював, а той, в свою чергу звернувся до ОСОБА_4, який повідомив, що для поселення в гуртожиток потрібно підготувати клопотання, яке ОСОБА_8 було надано. Згодом при неодноразових зустрічах та телефонних розмовах обвинувачений вказував про необхідність передати йому, в він, в свою чергу, передасть ОСОБА_5, певну грошову суму, та 10 квітня 2014року в офісі, де працює, передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 4000грн., а не 5000грн., як домовлялись раніше, так як він перед тим заніс пакунок з продуктами харчування та спиртними напоями обвинуваченій ОСОБА_5

Свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції підтверджував, що звернувся до обвинуваченого щодо поселення ОСОБА_6 до гуртожитку. Як видно з записів фіксування судового засідання технічними засобами видно, що свідок вказував, що звернувся до обвинуваченого тому, що обвинувачений поселявся до гуртожитку раніше та знав процедуру поселення до гуртожитку. При цьому свідок не вказував, що саме він запропонував обвинуваченому кошти для передачі та запитував при зверненні скільки це буде коштувати, про що намагався переконати суд першої інстанції обвинувачений. Свідком було надіслано відповідне клопотання в КП НМР «ЖКО» (т.2 а.м.к.п. 99) про надання місця для проживання ОСОБА_6

З показань потерпілого ОСОБА_6 видно, що ні він, ні свідок ОСОБА_8 не були ініціаторами передачі коштів за поселення, ініціатива передати грошові кошти за поселення службовим особам виходила від обвинуваченого, що в апеляційному суді підтверджував сам обвинувачений. Ті обставини, що обвинувачений тривалий час вмовляв ОСОБА_6 передати йому грошові кошти, підтверджуються даними протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.2 а.м.к.п 168-172).

Підстав сумніватись в вищевказаних показаннях потерпілого та свідка ОСОБА_8 в колегії суддів немає. За таких обставин колегія суддів не приймає до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_4 в суді першої інстанції про те, що з пропозицією вирішити питання поселення ОСОБА_6 за певну грошову суму до нього звернулись саме потерпілий та свідок ОСОБА_9, позаяк такі його показання не відповідають дослідженим доказам, вказують про намір уникнути настання кримінальної відповідальності за скоєне.

Твердження обвинуваченого в суді та його захисника в запереченнях до апеляційної скарги про те, що грошові кошти були передані потерпілим обвинуваченому після його звернення до працівників міліції, під контролем працівників міліції і потерпілий вчиняв дії по притягненню обвинуваченого до відповідальності, тобто з боку потерпілого та працівників міліції мала місця провокація кримінального правопорушення, на увагу не заслуговують та не впливають на висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого з наступних підстав.

Твердження апелянта про те, що злочин був вчинений внаслідок підбурювання працівників міліції, які підбурили потерпілого до передачі коштів та організували подальші провокаційні дії, не приймаються до уваги, зважаючи, що в провадженні відсутні докази, які б вказували, що під час підготовки та проведення відповідних заходів вчинялась провокація (підбурювання) ОСОБА_4 на його вчинення з метою його подальшого викриття, будь-які докази, які б свідчили, що обвинувачений цих злочинів не вчинив би, якби органом досудового розслідування не проводився контроль за вчиненням злочину, в провадженні відсутні. З показань потерпілого в суді першої інстанції видно, що він звернувся до міліції фактично зразу ж після озвученої обвинуваченим вимоги передати грошові кошти, про що свідчить також його повідомлення про злочин ще 1квітня 2014року (т.1 а.м.к.п.18) та до моменту передачі коштів 10 квітня 2014року обвинувачений продовжував вчиняти дії, спрямовані на незаконне заволодіння коштами потерпілого, запевняючи останнього про можливість його впливу на службових осіб, до компетенції яких відноситься вирішення питань поселення до гуртожитку, а також умовляв неодноразово та тривалий час потерпілого передати кошти службовій особі як неправомірну вигоду за вселення, таким чином формував в потерпілого бажання передати такі кошти.

Факт неодноразових зустрічей та телефонних розмов (4,7,8 квітня 2014року) потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_4, під час яких обвинувачений називав суму в 5000грн. для передачі службовій особі за сприяння у вселенні в гуртожиток та факт передачі обвинуваченому грошових коштів підтверджується даними протоколу аудіо-, відеоконтролю особи та 10 квітня 2014року потерпілий ОСОБА_6 передав обвинуваченому кошти в сумі 4000грн. (т.2 а.м.к.п. 177-187), при цьому зазначав, що передає суму лише в 4000 грн., позаяк витратив для ОСОБА_5 1500грн. на могорич.

Згідно протоколу огляду грошових коштів від 4 квітня 2014року в присутності понятих було проведено огляд грошових коштів в сумі 5000грн, які надав ОСОБА_6, які були помічені спеціальним препаратом та після обробки передані ОСОБА_6 для використання під час проведення заходів, направлених на перевірку інформації щодо вчинення кримінальних правопорушень( т.1 а.м.п.к. 35-47). Свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 підтверджували факт своєї участі під час проведення з їх участю слідчих дій та факти, зафіксовані в протоколах, складених за наслідками цих слідчих дій.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що був понятим під час обшуку та вилучення в ОСОБА_4 4000грн. в його сумці, обвинувачений вказував, що вилучені в нього кошти належали йому.

Згідно даних протоколу огляду 4 квітня 2014року було оглянуто 5000грн., які після обробки були повернуті ОСОБА_6 для подальшого використання під час проведення заходів, направлених на перевірку інформації щодо кримінального правопорушення(т.1а.м.к.п. 47) та даними протоколу огляду офісу №208 по пр. Незалежності, 12а в м. Нетішині, від 10 квітня 2014року зафіксовано факт видачі обвинуваченим ОСОБА_4 зі своєї сумки коштів в сумі 4000грн., які перед тим йому передав ОСОБА_6 (т.1 а.м.к.п. 131-133), та згідно даних протоколу огляду від 10 квітня 2014року ОСОБА_6 добровільно надав для огляду 1000грн., які залишились в нього після передачі частини в розмірі 4000грн. ОСОБА_4.(т.1 а.м.к.п. 116-119).

Відповідно до даних висновку криміналістичної експертизи хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №1468 від 28 квітня 2014року на банкнотах на загальну суму 4000грн.(які були вилучені під час огляду місця події 10 квітня 2014року в ОСОБА_4.) та банкнотах на загальну суму 1000грн.(виданих ОСОБА_6 згідно протоколу огляду від 10 квітня 2014року), марлевих тампонах, за допомогою яких робили змиви з правої та лівої рук ОСОБА_4 (згідно протоколу огляду місця події від 10 квітня 2014року), рукавицях, за допомогою яких проводився огляд банкнот на загальну суму 1000грн., вилучених в ОСОБА_6.(згідно протоколу огляду від 11 квітня 2014року), та рукавицях, за допомогою яких проводилась помітка банкнот (згідно протоколу огляду від 4 квітня 2014року) є нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність з наданим зразком СХР «Світлячок-М». На поверхні рукавиць, за допомогою яких проводили змиви з рук ОСОБА_4, нашарувань спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесцентні властивості, не виявлено (т.1 а.м.к.п. 138-140).

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 369 КК України, суд першої інстанції вказав, що в суді першої інстанції не було доведено наявності складу цього кримінального правопорушення, а зібрані та досліджені судом першої інстанції докази свідчили про те, що ОСОБА_4, крім своїх висловлювань щодо намагання передачі службовій особі неправомірної вигоди, жодних реальних дій для цього не вчиняв, та суд вважав, що такі його дії свідчили про обманний шлях заволодіння коштами ОСОБА_6, зважаючи, що ОСОБА_5 категорично заперечувала будь-який зв'язок з ОСОБА_4 щодо надання їй неправомірної вигоди по вселенню ОСОБА_6 в гуртожиток.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необґрунтованість таких висновків суду першої інстанції та приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_4 в підбуренні до вчинення закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що підбурювачем вважається особа, яка викликає у виконавця чи інших співучасників злочину бажання чи рішучість вчинити злочин. Твердження обвинуваченого та його захисника, що обвинувачений ОСОБА_4 не вчиняв жодних реальних дій для передачі службовій особі неправомірної вигоди, в зв'язку з чим він не може вважатись підбурювачем, не дають підстав для інакшої кваліфікації дій обвинуваченого. Колегія суддів враховує, що аналіз зібраних та досліджених доказів свідчить, що обвинувачений схилив ОСОБА_6 до передачі грошових коштів шляхом умовлянь, неодноразово вказуючи під час розмов з ОСОБА_6 про своє знайомство з ОСОБА_5 та про свої домовленості з нею, він під виглядом неправомірної вигоди фактично виманив в потерпілого грошові кошти з метою їх привласнення, створюючи в потерпілого враження про вигідність та навіть обов'язковість передачі коштів службовій особі за сприятливе вирішення його житлового питання, та потерпілий усвідомлював, що така передача коштів є протиправною. Також суд вірно кваліфікував такі його дії як шахрайство, заволодіння чужим майном шляхом обману.

Також якщо завдяки обману винуватий викликає в особи бажання вчинити кримінально-каране діяння, вчинення якого вона в даній ситуації вважає вигідним, то його діяння слід розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, винуватий схиляє її до вчинення кримінально-караного діяння і в такий спосіб виконує роль підбурювача до злочину. Ті обставини, що винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінчений, оскільки обманюючи особу він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Замах на злочин - це теж самостійний вид незакінченого злочину і підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли для самого підбурювача є той факт, що злочин, хоч і не буде доведено до кінця, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії (правовий висновок висловлений в ухвалі Верховного Суду України в справі №5-3кс15 від 26 березня 2015року). За таких обставин доводи обвинуваченого та його захисника, що ОСОБА_4 не може бути суб'єктом цього злочину, не приймаються до уваги.

За таких обставин, дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману(шахрайство) та за ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 369 КК України (в редакції Закону України №221-VІІ від 18 квітня 2013року, зі змінами, внесеними Законом України від 18 квітня 2013року №222-VІІ), як підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особи за вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, дій з використанням її службового становища. Доводів в обґрунтування підстав вважати, що призначене судом першої інстанції за ч.1 ст. 190 КК України покарання в виді громадських робіт(на максимальний термін, передбачений санкцією ч.1 ст. 190 КК України для такого виду покарання) є невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м'якості апеляційна скарга прокурора не містить, не наведено таких обставин прокурором і в апеляційному суді. Суд першої інстанції в повній мірі врахував при обранні виду та розміру покарання за ч.1 ст. 190 КК України всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається прокурор, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих та пом'якшуючих покарання обвинуваченого обставин (при цьому колегія суддів враховує відсутність в провадженні обставин, які б вказували на розкаяння обвинуваченого, про що останній намагався переконати апеляційний суд), дані про особу обвинуваченого. За таких обставин в колегії суддів відсутні підстави вважати, що призначене судом першої інстанції за ч.1 ст. 190 КК України покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м'якість, а апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 покарання за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 369 КК України (в редакції Закону України №221-VІІ від 18 квітня 2013року, зі змінами, внесеними Законом України від 18 квітня 2013року №222-VІІ), колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості, відсутність обтяжуючих та пом'якшуючих покарання обвинуваченого обставин, обвинувачений є несудимим в силу ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується позитивно, працевлаштований, має неповнолітню дитину, та приходить до висновку, що йому слід призначити покарання, яке слід відбувати реально, та йому слід призначити покарання в виді штрафу, а визначені за сукупністю злочинів покарання в силу ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. З врахуванням наведеного підстави для призначення обвинуваченому покарання в виді обмеження волі в даному провадженні відсутні, відтак такі вимоги прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 березня 2015року в частині виправдання ОСОБА_4 за ч.2 ст. 27, ч.2 ст. 369 КК України скасувати.

Визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 369 КК України (в редакції Закону України №221-VІІ від 18 квітня 2013року, зі змінами, внесеними Законом України від 18 квітня 2013року №222-VІІ ) та призначити йому покарання в виді штрафу в розмірі 588 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 9996 грн.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання в виді 240 годин громадських робіт.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_4 покарання в виді 240 годин громадських робіт та штрафу в розмірі 588 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (що складає 9996 грн.), які на підставі ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальну конфіскацію не застосовувати.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області В.В. Бондар