Постанова № 48424638, 12.08.2015, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

12.08.2015 справа №908/2340/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 при секретарі судового засідання ОСОБА_4за участю представників сторін: від позивача: ОСОБА_5 довіреність №б/н від 24.02.2015р.від відповідача:ОСОБА_6 довіреність №473 від 14.07.2015р. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуВідкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго , м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від18.06.2015р. по справі№908/2340/13 (суддя Гандюкова Л.П.)за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю Стара аптека, м.Запоріжжядо відповідача:Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго , м.Запоріжжяпроскасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Стара аптека, м.Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з позовом до Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя про оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго б/н від 20.06.2013р.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 30.08.2013р. позовні вимоги задоволено повністю, скасовано оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго б/н від 20.06.2013р.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 04.12.2013р. апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 30.08.2013р. у справі №908/2340/13 задоволено. Рішення господарського суду Запорізької області від 30.08.2013р. у справі №908/2340/13 скасовано. Прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Стара аптека, м. Запоріжжя до Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м.Запоріжжя про скасування оперативно-господарської санкції шляхом скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго б/н від 20.06.2013р. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Стара аптека на користь Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги у сумі 573,50грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.02.2014р. по справі №908/2340/13 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Стара аптека, м.Запоріжжя задоволено частково. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 04.12.2013р. та рішення господарського суду Запорізької області від 30.08.2013р. у справі скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.06.2015р. по справі №908/2340/13 позов задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго б/н від 20.06.2013 р. Стягнуто з Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго на користь товариства з обмеженою відповідальністю Стара аптека 1147,00грн.00коп. судового збору та 4477,20 грн.20 коп. витрат на проведення судової експертизи.

Відповідач, не погодившись з прийнятим судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення місцевого господарського суду скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити повністю.

Підставами для скасування судового рішення апелянт зазначає порушення норм матеріального права. Посилається на те, що в акті про порушення зазначено, що виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку, з метою зміни його показів, вплив постійним магнітом на прилад обліку, що також підтверджується висновком судової експертизи. Порушення зафіксовано індикатором дії впливу постійного магнітного поля №М7220523, виявлено під час контрольного огляду приладу обліку. Посилається на те, що виявлення у споживача випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, силові характеристики яких перевищують порогові значення встановлені нормативним документом Методикою, вказує на явні ознаки втручання в роботу приладів (систем) обліку.

Представник позивача у судове засідання прибув, відзив надав, заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Представник відповідача у судове засідання прибув, підтримав доводи апеляційної скарги.

Судове засідання апеляційної інстанції здійснювалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги встановленого ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

З матеріалів справи вбачається, що Відкрите акціонерне товариство Запоріжжяобленерго (постачальник електричної енергії, відповідач у справі) та закрите акціонерне товариство Стара аптека, правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю Стара аптека (споживач, позивач у справі) 02.03.2004 р. уклали договір про постачання електричної енергії № 2943, за умовами якого постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невідємними частинами (надалі договір).

Розділом 2 договору визначено зобовязання сторін, а саме: постачальник зобовязується постачати споживачу електроенергію, як різновид товару: в межах 22,2 кВА (кВт) дозволеної потужності, в обсягах визначених відповідно до розділу 5, Додатком №1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», Додатком №2 «Порядок визначення та коригування граничних величин», та з урахуванням умов розділу 6 цього договору; споживач зобовязується оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №4 «Порядок розрахунків» та №5 «Графік зняття показників засобів обліку електричної енергії», здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком №6 «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії».

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2004р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент з узгодження сторін.

Відповідно до п. 4.2.5 договору (у редакції додаткової угоди від 03.09.2008 р.; Т.1, арк.с. 39) споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_7 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергією поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою (надалі - ОСОБА_7).

20.12.2011р. представником відповідача в присутності директора ТОВ Стара Аптека складено Акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії, відповідно до якого додатково встановлена пломба індикатор магнітного поля, яка пройшла сертифікацію в Україні у встановленому порядку у кількості 1 штука № М7220523. Пошкодження чи зрив встановлених пломб-індикаторів магнітного поля є порушенням ПКЕЕ з відповідним подальшим наслідком у вигляді нарахування обсягу не облікованої електричної енергії згідно до діючої ОСОБА_7. Фактом зриву споживачем індикатора магнітного поля вважається проявлення відповідного напису (або відсутність встановленого індикатора), а фактом індикації застосування магнітного поля вважається розрив капсули чорного кольору та розподілення намагніченого матеріалу капсули за її межі. Акт підписаний представниками сторін.

30.05.2013 р. працівниками відповідача у присутності директора ТОВ Стара Аптека складено акт № 00009580 про порушення позивачем вимог п.п.10.2, 6.40 ПКЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, вплив постійним магнітом на прилад обліку. Порушення зафіксовані індикатором впливу постійного магнітного поля № М7220523. Порушення виявлені під час контрольного огляду приладу обліку. Проведена фотозйомка. В акті зазначено, що встановлені пломби не порушені, індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7220523 пошкоджений (спрацьований). За допомогою штангельциркуля виміряний переріз проводу від вихідних клем лічильника до вхідних клем лічильника. Прилад обліку не знімався, не пакувався.

Рішенням комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією ВАТ Запоріжжяобленерго, яке оформлено протоколом б/н від 20.06.2013 р., на підставі зазначеного акту про порушення № 00009580 у присутності споживача вирішено виконати розрахунок недоврахованої електроенергії згідно з п. 2.1.3 ОСОБА_7 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України №562 від 04.05.2006 р. з наступними змінами та доповненнями, за період з 01.12.2012 р. по 30.05.2013 р., час роботи 12 год., кількість електроенергії 59440 кВт.год., на суму 69622,67 грн.

Разом з тим, позивач не погодився із виявленим відповідачем порушенням, прийняттям рішення про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості недорахованої електроенергії у розмірі 69622,67 грн. та звернувся до суду з позовом.

Рішенням господарського суду Запорізької області задоволено позовні вимоги в повному обсязі та скасовано оперативно-господарську санкцію шляхом скасування рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго б/н від 20.06.2013р. Колегія суддів погоджується з таким висновком господарського суду з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку. До субєкта , який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини субєкта, який порушив господарське зобовязання.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобовязання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього предявлення претензії порушнику зобовязання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ст. 237 Господарського кодексу України).

З огляду на наведене, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування санкції.

Відповідно до п. 10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 р. (далі Правила) споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_7 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (надалі ОСОБА_7) (Пукт 6.40 Правил).

Відповідач наполягає на тому, що виявлене порушення зафіксовано в ОСОБА_7.

Водночас, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (п. 2.1.3 ОСОБА_7).

Таким чином, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція у вигляді вищевказаного рішення комісії відповідача є не дії щодо самого індикатора, а вчинення дій споживачем, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації впливу індикатором постійного магнітного поля на прилад обліку, в результаті чого цей індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7220523 пошкоджений (спрацьований), є тільки доказом такого впливу, але не самим окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 19.02.2014р. по справі №908/2340/13 п. 6.40. Правил не містить такого порушення споживачем правил, як спрацювання індикатора постійного магнітного або електричного.

При цьому в акті про пломбування приладів обліку не зафіксовано стан суспензії індикатора.

З урахуванням наведеного господарським судом по справі призначено судову електротехнічну експертизу обєкту приладу обліку електричної енергії НІК2301АП2 №0286655, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_7.

З висновку судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи №621/5291 від 20.08.2014р. вбачається, що порушення форми, розмірів і взаємного розташування магнітної суспензії в капсулі індикатора магнітного поля МагнеТ з номером М7220523 сталося не в результаті натискання на неї. Механічний вплив (натискання) на капсулу індикатора магнітного поля МагнеТ М7220523 мав місце після зміни первинних форми, розмірів і взаємного розташування речовини (магнітної суспензії) на дні капсули. Наданий на дослідження індикатор магнітного поля типу МагнеТ М7220523 спрацював під впливом постійного магніту. Для спрацювання індикатора магнітного поля МагнеТ М7220523 на нього повинно було вплинути магнітне поле із індукцією не менше ніж 100 мТл. Для втручання в роботу приладу обліку НІК2301АП2 № 0286655 на нього повинно було вплинути магнітне поле з індукцією не менше 300 мТл. Індикатором МагнеТ М7220523 було зафіксовано вплив постійного магнітного поля із індукцією не менше ніж 100 мТл. Впливи побутових пристроїв, зварювального апарату. Атмосферних явищ у вигляді сонячного випромінювання та вологи не могли спричинити спрацювання індикатора МагнеТ М7220523, проте знаходження індикатора МагнеТ М7220523 поблизу місця потрапляння блискавки могло спричинити його спрацювання. Під час проведення судової експертизи, експерти зазначили про неможливість встановлення чи була фіксація індикатором МагнеТ М7220523 впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на прилад обліку електричної енергії НІК2301АП2 № 0286655; чи було втручання у роботу приладу обліку НІК2301АП2 № 0286655 за допомогою постійного магніту; яким чином наявність постійного (змінного) магнітного або електричного полів вплинула на прилад обліку електричної енергії НІК2301АП2 № 0286655 та чи могли такі дії споживача призвести до зміни показів приладів обліку. Також зазначено, що спрацювання індикатору МагнеТ настає за величини магнітного поля, що не впливає на лічильник. Індикатор МагнеТ не фіксує максимального значення величини магнітного поля у наслідок впливу котрого відбулося його спрацювання. Спрацювання індикатору МагнеТ не свідчить про вплив на прилад обліку НІК2301АП2 № 0286655.

Враховуючи висновки експертизи, а також відсутність в акті про порушення обставин виявленого втручання, змін стану індикатора, в тому числі, стосовно первісного його стану, суд дійшов висновку, що акт не доводить факту втручання в прилади обліку

У звязку з вищевикладеним, колегія суддів вважає, що доказів впливу на прилад обліку та явних ознак втручання позивачем в роботу та параметри розрахункового приладу обліку електричної енергії, які призвели до зміни показів приладів обліку, не виявлено та не представлено.

Якщо з боку споживача наявні навмисні протиправні дії, спрямовані на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, постачальник електричної енергії застосовує до споживача оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі ОСОБА_7.

Водночас, відповідно до листів №37 від 30.05.2013р. та №28 від 07.10.2014р. за загальний період з травня 2010 року по вересень 2014 р. значних зменшень або розбіжностей споживання електричної енергії ТОВ Стара аптека не зафіксовано.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що спрацювання індикатора магнітного поля М7220523 не свідчить про факт втручання позивача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, та не є підставою для застосування санкції, встановленої рішенням комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією ВАТ Запоріжжяобленерго б/н від 20.06.2013 р.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з статтею 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

При таких обставинах доводи апеляційної скарги не спростовують висновків викладених у рішенні суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015р. по справі №908/2340/13 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго , м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015р. по справі №908/2340/13 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 18.06.2015р. по справі №908/2340/13 - залишити без змін.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Н.В. Ломовцева

Судді: О.В.Стойка

ОСОБА_3

Надруковано 5 прим.:

1прим.-Позивачу;

1прим.-Відповідачу;

1прим.-У справу;

1прим.-ДАГС;

1прим.-ГСДО.