Постанова № 4821101, 14.11.2008, Луганський окружний адміністративний суд

Справа  №2а-4079/08 Категорія  №33

ПОСТАНОВА

 Іменем України

14 листопада 2008 року.

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

судді                                               Качуріної Л.С.

при секретарі                                Лемба А.В.,

в присутності представників:

від позивача:                    Мілованов О.В., довіреність від 18.08.08р.

від відповідача:               Купцова О.М., довіреність №10085 від 23.03.08р.

третя особа:  не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Дочірнього підприємства «Ніколь» до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську, третя особа - Антрацитівська об'єднана державна податкова інспекція в Луганській області, про визнання протиправним рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 07.12.2007 року та скасування його, -

ВСТАНОВИВ:

14 січня 2008 року до Луганського окружного адміністративного суду звернулось Дочірнє підприємство «Ніколь» з адміністративним позовом до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську про визнання протиправним рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 07.12.2007 року та скасування його.

01 жовтня 2008 року за клопотанням представника відповідача було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, Антрацитівську об'єднану державну податкову інспекцію в Луганській області.

У позовній заяві позивач просив суд визнати протиправним рішення відповідача про застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 1000, 00 грн. від 07 грудня 2007 року №0001862340 та скасувати його.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та пояснив, що 19 грудня 2007 року на юридичну адресу ДП «Ніколь» із Ленінської МДПІ в м. Луганську надійшло рішення про застосування штрафних санкшй від 07.12.2007 року №0001862340, згідно якого підприємство повідомлено про порушення п.1 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, суспільного харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР (із змінами та доповненнями) (далі - Закону №265/95-ВР) та визначено штрафну санкцію у сумі 1000, 00 грн.

Позивач вважає, що застосування штрафних санкшй здійснено Ленінською МДГО в м. Луганську неправомірно з наступних підстав:

-підставою для прийняття рішення став акт перевірки №12020049/0023 від 22 листопада 2007 року. Але інформацію, яка

міститься в акті, прочитати неможливо у зв'язку з поганою якістю копії акту. 20.11.2007 року працівники Антрацитівської об'єднаної

державної податкової інспекції в Луганській області, які мали направлення на позапланову перевірку, прибули до залу ігрових автоматів,

розташованого за адресою: Луганська область, м. Антрацит, вул.  Калініна, 2а. Перед початком проведення перевірки вказані працівники

надали копію наказу №443 від 29.10.2007 року, підписаного начальником Антрацитівської ОДПІ, з якого вбачається, що перевірка була

запланована на листопад 2007 року. Згідно з п. 2 Указу Президента України «Про деякі міри з дорегулювання підприємницької діяльності»

№817/98 від 23.07.1998 року планова перевірка суб'єкта підприємницької діяльності проводиться не частіше ніж один раз на рік, при цьому

право на її проведення надається лише в тому випадку, якщо суб'єкт підприємницької діяльності був письмово повідомлений про дату її

проведення не пізніше ніж за 10 днів до її проведення. Але позивачу вказане повідомлення не надсилалося.            '

Згідно ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» позапланова перевірка проводиться за рішенням керівника податкового органу, яке оформлюється наказом. Але копія наказу позивачу також не надсилалася.

-позивач здійснює підприємницьку діяльність у сфері грального бізнесу, використовує сучасне електронне обладнання - гральні автомати, технічною відзнакою яких є придатність довгий час працювати в автоматичному режимі, тобто без посередньої участі обслуговуючого персоналу, приймаючи монети та банкноти. У разі виграшу, сума виграшу висвітлюється на світовому табло грального автомату, після чого граючий самостійно отримує його безпосередньо з лотка видачі монет грального автомату.

Таким чином, вважає позивач, споживач при оплаті послуги за участь у грі, не передає гроші оператору і, відповідно, не отримує від нього будь-який розрахунковий документ, що підтверджує оплату. Конструкція грального автомату також не передбачає видачу будь-який чеків.

З метою забезпечення контролю за проведенням розрахункових операцій за послуги гри та на виконання Закону №265/95-ВР постановою Кабінету Міністрів України від 07.02.2001 року №121 були встановлені різні строки переводу суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій із застосуванням пристроїв з реєстрації розрахункових операцій з фіскальними функціями.

У відповідності з пунктом 2 даної постанови Міністерство промислової політики було зобов'язано до 01.02.2003 року забезпечити організацію розробки запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, які вже діють, згідно з постановою Кабінету Міністрів України №151 від 29.01.2003 року. Але, на теперішній час вищезазначені запам'ятовуючі пристрої з фіскальними функціями для гральних автоматів промисловістю не розроблені.

25 червня 2007 року Кабінет Міністрів України дорученням №22850/5/1-07 доручив заінтересованим відомствам врегулювати проблему щодо гральних автоматів та застосування на них фіскальних пристроїв, регламентувавши порядок їх застосування.

Таким чином, вважає позивач, висновок податкового органу про порушення ДП «Ніколь» закону №265/95-ВР і рішення про застосування штрафних санкцій протирічіть вищевикладеному, так як відсутності самого фіскального пристрою у ДП «Ніколь» немає а ні технічних, а ні фізичних можливостей з його застосування, що свідчить про відсутність вини підприємства

Відповідач у судовому засіданні проти адміністративного позову заперечував, та просив суд відмовити позивачеві у задоволенні позовних вимог, обґрунтовуючи своє заперечення наявністю порушення п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, суспільного харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР з боку позивача.

Третя особа в судове засідання не з'явилася, надала суду заяву про розгляд справи за її відсутністю.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав:

У судовому засіданні установлено, що позивач - суб'єкт господарювання Дочірнє підприємство «Ніколь» (далі - ДП «Ніколь») зареєстровано виконавчим комітетом Луганської міської ради відповідно до чинного законодавства України, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ 31783975, адреса місцезнаходження: 91005, м. Луганськ, вул.  Дьоміна, 7/20. Головне підприємство

«East Tlectrocoin LLC» 1411 Fourth Ave, #416, Seattle, WA, 98101, USA.

ДП «Ніколь» знаходиться на обліку платників податків у Ленінській МДПІ в м. Луганську. Одним з видів діяльності позивача - ДП «Ніколь» за КВЕД є діяльність з організації азартних ігор.

З наявних у справі доказів суд установив, що 22 листопада 2007 року на підставі направлень від 22.11.2007р. №571 та №572 головний державний податковий ревізор-інспектор Антрацитівської ОДПІ Камишан Г.В. та старший державний податковий інспектор Антрацитівської ОДПІ Макаричева О.В. у відповідності до ст. 11 Закону України від 04.12.1990 року №509-ХП «Про державну податкову службу в Україні» (далі Закон №509-ХП), Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, суспільного харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР та згідно з планом-графіком проведення перевірок СПД на листопад 2007 року проведено виїзну позапланову документальну перевірку контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового обігу суб'єктом підприємницької діяльності господарської одиниці ДП «Ніколь» - залу гральних автоматів, що розташований за адресою: Луганська область, м. Антрацит, вул.  Калініна, 2а, про результати якої складено. Акт №12020049/0023 від 20.11.2007 року.

Згідно акту перевірка здійснена в присутності оператора грального залу Хілобок Надії Михайлівни, яка знаходиться в трудових правовідносинах з ДП «Ніколь».

У акті зазначено, що діяльність здійснюється згідно ліцензії на заняття гральним бізнесом серії АВ №082912 від 13.06.2006 року, яка дійсна по 25.04.2011 року, а також патентів, виданих Антрацитівською ОДПІ. Щоквартальна сплата за патенти в акті не вказана.

У акті зазначено про відсутність реєстратора розрахункових операцій, а також, що розрахункові квитанції не реєструвались.

У акті зазначено, що перевіркою встановлено факт реалізації послуг, а саме розрахункова операція на суму 100, 0грн. проведена оператором залу гральних автоматів без використання зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи РРО.

На підставі встановленого податківці у акті №12020049/0023 від 22 листопада 2007 року зробили висновок про порушення ст.3 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 06.07.1995 року №265/95-ВР, а саме: п. 1 - проведення розрахункової операції без застосування зареєстрованого, опломбованого у встановленому порядку та переведеного у фіскальний режим роботи реєстратора розрахункових операцій, а також п. 2 - особі, яка отримала вказану послугу розрахунковий документ відповідної форми не надано.

Керівником Ленінської МДПІ в м. Луганську на підставі висновків зазначеного акту прийнято рішення про застосування штрафних санкцій до ДП «Ніколь» від 07.12.2007 року №0001862340 у сумі 1000, 0 грн.

Позивач не згоден з прийнятим рішенням відповідача, вважає його необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню як незаконного.

Відповідно до ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу."

Відповідно до ч. 1 ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги та заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових та речових доказів, висновків експертів.

Стаття 86 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює право і обов'язок суду оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному і повному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Відтак, відповідач не довів в судовому засіданні факт наявності порушення позивачем п.1, 2 ст.3 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 06.07.1995 року №265/95-ВР.

При вирішенні даної справи суд виходить з того, що правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначені Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуго від 06.07.1995 року №265/95-ВР, розділом 5 якого передбачена відповідальність за порушення вимог цього Закону. Розміри фінансових санкцій, які застосовуються за рішенням відповідних органів державної податкової служби України за порушення вимог цього Закону до суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги) визначені ст. 17 зазначеного Закону, зокрема, пунктом 1 якої передбачена відповідальність у п'ятикратному розмірі вартості проданих товарів у разі не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій.

Відповідно до пункту 1 ст.3 Закону №265/95-ВР суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Згідно зі статтею 2 Закону №265/95-ВР розрахункова операція - це приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця. До реєстраторів розрахункових операцій, згідно з цією ж статтею Закону №265/95-ВР, віднесено пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг). До реєстраторів розрахункових операцій відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, комп'ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо.

Фіскальні функції, за змістом цієї ж статті - це здатність реєстраторів розрахункових операцій забезпечувати одноразове занесення, довготермінове зберігання у фіскальній пам'яті, багаторазове зчитування і неможливість зміни підсумкової інформації про обсяг розрахункових операцій, виконаних в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо), або про обсяг операцій з купівлі-продажу іноземної валюти.

Цією ж статтею визначено, що автомат з продажу товарів (послуг) - це реєстратор розрахункових операцій, який в автоматичному режимі здійснює видачу (надання) за готівкові кошти або із застосуванням платіжних карток, жетонів тощо товарів (послуг) і забезпечує відповідний облік їх кількості та вартості.

Відповідач підтверджує, що перевіркою встановлено здійснення позивачем діяльності в сфері грального бізнесу із застосуванням гральних автоматів, які приймають ставки на гру у готівковій формі - монетами та банкнотами в національній валюті в Україні. А саме, позивач при здійсненні операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу застосовує ігрові автомати моделі яких за своєю технічною характеристикою є такими, при користуванні яким ігровий автомат приймає банкноти та монети, а також видає виграші гравцю самостійно, без участі оператора або іншої фізичної особи.Відповідач також погоджується, що гральні автомати з монетоприймачами, що використовуються позивачем, за своїм призначенням є реєстраторами розрахункових операцій, проте моделі не мають фіскальних функцій.

Згідно статті 2 Закону №265/95-ВР розрахунковий документ - це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

З огляду на викладене діяльність у сфері грального бізнесу має свої особливості. Гральні автомати є автоматами з продажу товарів (послуг), однак моделі, що використовуються позивачем, не забезпечують реалізації фіскальних функцій.

Згідно ч.2 ст. 259 Господарського кодексу України від 16.01.2003 року №436-ІУ у правовому регулюванні господарської

діяльності та у здійсненні державного управління народним господарством мають враховуватись особливості здійснення суб'єктами господарювання окремих видів цієї діяльності.

Постановою Кабінету міністрів України «Про терміни переведення суб'єктів підприємницької діяльності на облік розрахункових операцій у готівковій та безготівковій формі із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій» від 07.02.2001 року №121 (далі - Постанова №121), було встановлено термін фіскалізації гральних автоматів з 31.12.2006 року.

Відповідно до п. 2 Постанови №121 Міністерство промислової політики України зобов'язано було забезпечити у строк до 01.20.2003 року організацію розроблення автоматів з продажу товарів (послуг), які відповідатимуть зазначеним вимогам, а також запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, що вже діють. Але, як вбачається з пояснень позивача, виконання Постанови №121 щодо розробки такого реєстратора розрахункових операцій для гральних автоматів, які використовуються в Україні, заінтересованими відомствами практично не виконано.

У відповідності з пунктом 2 даної постанови Міністерство промислової політики було зобов'язано до 01.02.2003 року забезпечити організацію розробки запам'ятовуючих пристроїв (фіскальної пам'яті) для оснащення автоматів, які вже діють, згідно з постановою Кабінету Міністрів України №151 від 29.01.2003 року. Але, на дійсний час вищезазначені запам'ятовуючі пристрої з фіскальними функціями для гральних автоматів промисловістю не розроблені.

Таким чином, нормативно обгрунтовані технічні вимоги до автоматів з продажу товарів (послуг), а також запам'ятовуючі пристрої (фіскальна пам'ять) для оснащення діючих автоматів відсутні, оскільки вимога п. 2 Постанови №121 не виконана. Натомість держава дозволяє суб'єктам господарювання використовувати ігрові автомати таких моделей, що підтверджується наявністю у позивача ліцензії серії «АВ» №082912 від 13.06.2006 року, дійсної по 25.04.2011 року та патентами.

За таких підстав порушень п. 1, 2 ст.3 Закону №265/95-ВР з боку позивача судом не вбачається.

Крім того, національний класифікатор України «Класифікація видів економічної діяльності» ДК 009:2005, затверджений наказом Держспоживстандарту України від 26.12.2005 року №375, є нормативним документом із стандартизації згідно ст. 11 Закону України «Про стандартизацію» та згідно ст. 15 Господарського кодексу України застосовується у сфері господарювання та не відносить діяльність з організації ігор (код КВЕД 92.71.0) до сфери послуг.

Такий вид економічної діяльності як «використання автоматів гральних» в КВЕД прямо не передбачено. Отже, враховуючи те, що згідно ч.6 ст. 259 Господарського кодексу України об'єктами класифікації КВЕД є усі види господарської (економічної) діяльності суб'єктів, зазначений вид економічної діяльності можна віднести лише до підкласу «Інша видовищно-розважальна діяльність» (код КВЕД 92.34.0) або «Інші види рекреаційної діяльності» (код КВЕД 92.72.0), які не мають відношення до сфери послуг.

Виходячи з наведеного здійснення тих чи інших видів господарської діяльності суб'єктом господарювання зумовлює віднесення його до відповідної категорії державного обліку, тому саме ці особливості економічної діяльності ДП «Ніколь» необхідно враховувати податковому органу при здійсненні державного управління.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку:

-               по-перше, що ДП «Ніколь» не входить до переліку суб'єктів підприємницької діяльності,

які здійснюють операції у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, і як наслідок

на нього не розповсюджуються норми Закону України №265/95-ВР «Про застосування

реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;

-             по-друге,                використання    суб'єктами                            господарювання             в                        економічній  діяльності      ігрових

автоматів моделей, які не оснащені фіскальними пристроями, не утворює порушень п. 1, 2 ст.3 Закону №265/95-ВР, так як

 моделі цих ігрових автоматів технічно не можуть бути пристосовані до цілей фіскалізації і це визнається державою, що дає підстави суду визнати протиправним рішення відповідача про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій та відмінити його.

В той же час, пунктом 7 ст. 9 Закону №265/95-ВР передбачено, що реєстратори розрахункових операцій та розрахункові книжки не застосовуються при продажу товарів (наданні послуг) суб'єктами підприємницької діяльності, які придбали спеціальний торговий патент відповідно до законодавства з питань патентування деяких видів підприємницької діяльності, якщо такі суб'єкти не здійснюють продаж підакцизних товарів (крім пива на розлив).

Як вбачається із матеріалів справи, позивач має відповідний торговий патент на право здійснення торговельної діяльності, діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, виданий Антрацитівською ОДПІ, які надають позивачу право на здійснення підприємницької діяльності у сфері грального бізнесу. Відповідач цієї обставини не заперечує.

Тобто, позивач здійснював господарську діяльність у сфері ігрового бізнесу на час перевірки з дотриманням встановленого порядку.

Таким чином суд, при вирішенні цієї справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

У зв'язку з цим суд приходить до висновку, що позовні вимоги ДП «Ніколь» щодо визнання протиправним рішення відповідача про застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 1000, 00 грн. від 07 грудня 2007 року №0001862340 і відміни його, відповідають чинному законодавству, документально обгрунтовані, підтверджені матеріалами справи і підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до частини 2 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати з Державного бюджету України.

Згідно ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні, у якому закінчився розгляд справи, оголошено вступну та резолютивну частини постанови та повідомлено представників сторін про те, що постанову у повному обсязі буде виготовлено протягом 5-денного строку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 17, 87, 94, 98, 158, -163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Дочірнього підприємства «Ніколь» до Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську, третя особа - Антрацитівська об'єднана державна податкова інспекція в Луганській області, про визнання протиправним рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 07.12.2007 року та скасування його, задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення від 07 грудня 2007 року №0001862340 Ленінської міжрайонної державної податкової інспекції в м. Луганську про застосування до Дочірнього підприємства «Ніколь», ідентифікаційний код за ЄДРПОУ 31783975, адреса місцезнаходження: 91005, м. Луганськ, вул.  Дьоміна, 7/20, штрафних (фінансових) санкцій у сумі 1000, 00 грн.

Стягнути з Державного бюджету України на користь Дочірнього підприємства «Ніколь» судові витрати у розмірі 3, 40грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі заяви про апеляційне оскарження в 10-денний строк з дня проголошення постанови, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до СТ.160 цього Кодексу-з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження.

Постанову складено у повному обсязі та підписано 19 листопада 2008 року.