Ухвала суду № 48135545, 05.01.2015, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 234/11364/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11сс/778/1/15 Головуючий в 1 інстанції

ЄУ №234/11364/14-к Карпенко О.М.

Категорія ст.ст.159-164 КПК Доповідач Бочарников С.О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2015 р. м. Запоріжжя

Колегія суддів палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Бочарникова С.О.,

суддів Смолки Н.О.,

Літвіної В.В.,

при секретарі Вечеренкові Є.М.,

за участю прокурора Коваля Д.П.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріал за апеляційною скаргою засновника та виконуючого обов'язки директора ПП «Реал-Строй» ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 25 листопада 2014 року про тимчасовий доступ до речей і документів та накладення арешту на майно.

З наданих матеріалів вбачаться, що 24.11.2014 року до суду надійшло клопотання старшого слідчого СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції Асланова М.С., яке погоджено із процесуальним керівником - прокурором відділу захисту конституційних прав і свобод громадян та інтересів держави юриста 1 класу Вєтровим Д., про тимчасовий доступ до речей та документів та накладення арешту на майно, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014050000000744 від 29.10.2014, стосовно посадових осіб ДП «Маріупольський морський торгівельний порт», за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 364 КК України.

Із клопотання вбачається, що у провадженні СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесені до ЄРДР 29.10.2014 за № 42014050000000744 стосовно посадових осіб ДП «Маріупольський морський торгівельний порт» (ЄДРПОУ 01125755) (Надалі ДП «ММТП») за попередньою кваліфікацією ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що посадові особи ДП «ММТП» у 2013 році, діючі умисно в інтересах третіх осіб, а саме ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449), у порушення вимог ст. 11 Закону України «Про будівельні норми» та п.п. 3.1, 3.1.10.1, 3.3.4, 3.3.6 ДБН Д.1.1-1-2000, прийняли до оплати та оплатили акти виконаних робіт з «Виконання робіт з капітального ремонту покриття автодороги 2-го вантажного району порту» за формами КБ-2в із завищеними цінами на матеріали, вартість яких завищена на 202 596 грн. та в порушення п. 1 ст. 3, п. 2 ст. 30 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», здійснили закупівлю тракторів колісних ХТА 200 у ПП «Реал-Строй», за необґрунтовано завищеною ціною яка була завищена на 568 596 грн., чим скоїли зловживання владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді шкоди на суму 770 791 грн.

Крім того, при зборі інформації щодо діяльності ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449) та перевірки дотримання норм податкового законодавства встановлені факти проведення посадовими особами підприємства безтоварних операцій з контрагентами (юридичними особами) зареєстрованими в Донецькій області, а саме: ТОВ «ЛІДЕР СТРОЙ» (ЄДРПОУ 35559413), ТОВ «ТПК «ПРОМИСЛОВИЙ СОЮЗ» (ЄДРПОУ 37793334), ТОВ «ДОНІНВЕСТХОЛДИНГ» (ЄДРПОУ 38145537), ТОВ «ВУГЛЕПОСТАЧ» (ЄДРПОУ 38356708), ТОВ «ДЖЕНЕРАЛ ТРЕЙД КОМПАНІ» (ЄДРПОУ 38470595), ТОВ «СІСТЕМС СЕРВІС» (ЄДРПОУ 38470904), ТОВ «БУДІНВЕСТ Л.Т.Д.» (ЄДРПОУ 38471578), ТОВ «ТЕРМІНАЛ ХОЛДІНГ» (ЄДРПОУ 38586633), ТОВ «ПРОМБУД МАРКЕТ» (ЄДРПОУ 38654416) - незаконно формували податковий кредит, Департамент розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської Ради, КП «Маріупольське ВУВКГ» (ЄДРПОУ 03361508), ККП «МАРІУПОЛЬТЕПЛОМЕРЕЖА» (ЄДРПОУ 33760279), ТОВ «ЖИТЛО-ПЛЮС» (ЄДРПОУ 31419747), ЖКП «ЖИТЛО «ЦЕНТР» (ЄДРПОУ 32164135) - основні покупці.

Факти відображення придбання товарів, робіт та послуг від вищевказаних СПД з ознаками фіктивності та «транзитності» із подальшим проведенням постачання на адресу підприємств державної та комунальної форм власності, може свідчити про привласнення бюджетних коштів посадовими особами ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449).

Загальна сума несплати податків посадовими особами ПП «Реал-Строй» у період 2012-2014 р.р. за рахунок проведення безтоварних операцій із СПД з ознаками фіктивності та «транзитності» може становити понад 8,9 млн. грн.

Також встановлено, що ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449) для здійснення фіктивних операцій, в тому числі при взаємовідносинах з ДП «ММТП», використовувало банківські рахунки №№ 26001010222003 укр. грн.), 26000000222003 (укр. грн., ЄВРО) відкритих у ПУАТ «Ф1ДОБАНК» МФО 300175.

Документи з інформацією про залишки та рух грошових коштів ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449) за 2013-2014 роки по вказаним банківським рахункам, самі по собі, а також в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні при проведенні судово-економічної експертизи.

Виходячи з вищевказаного є можливим використання як доказів відомостей, що містяться в зазначених банківських документах, та неможливо іншим способом довести обставини кримінального правопорушення та причетність до його скоєння конкретних осіб, у зв'язку з чим в теперішній час виникла необхідність на надання дозволу тимчасового доступу до документів ПУАТ «ФІДОБАНК» МФО 300175.

Крім того, санкцією вищезазначеної статті Кримінального кодексу України передбачено покарання у вигляді конфіскації майна, у зв'язку з чим з метою забезпечення можливої конфіскації майна чи цивільного позову Держави, а також з метою запобігання приховування викрадених бюджетних грошових коштів, належить арештувати майно у вигляді грошових коштів, які перебувають на вищевказаних банківських рахунках ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449).

Вважаючи те, що існує реальна загроза зміни або знищення вказаних документів, приховування або розтрата викрадених бюджетних коштів, якщо клопотання буде розглянуте у присутності посадових осіб ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449) та ПУАТ «ФІДОБАНК» МФО 300175, у володінні якого знаходяться необхідні документи, дане клопотання необхідно розглянути без присутності посадових осіб вказаних суб'єктів. Разом з цим є достатні підстави вважати, що документи вказані в клопотанні необхідно вилучити, оскільки існує реальна загроза зміни або їх знищення, слідчий просив суд задовольнити клопотання.

25 листопада 2014 була винесена оскаржувана ухвала.

Задоволено клопотання старшого слідчого СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції Асланова М.С., яке погоджено із процесуальним керівником - прокурором відділу захисту конституційних прав і свобод громадян та інтересів держави юриста 1 класу Вєтровим Д., про тимчасовий доступ до речей та документів та накладення арешту на майно.

Накладено арешт на грошові кошти ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449), які знаходяться в безготівковому вигляді на рахунках М» 26001010222003 (укр. грн.), 26000000222003 (укр. грн., ЄВРО), відкритих у ПУАТ «ФІДОБАНК» МФО 300175, з вказівкою залишків на день надання ухвали суду.

Зобов'язано банк надавати інформацію про залишки грошових коштів на вказаних рахунках за письмовим запитом органу досудового розслідування і без запиту на 25 число кожного місяця протягом 2-х місяців, за адресою: вул. Італійська, 32, м. Маріуполь, 87525, для старшого слідчого СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області Асланова М.С., з обов'язковою вказівкою повного найменування суб'єктів від яких вони надходили (у тому числі коди ЕДРПОУ, банківських реквізитів, номерів поточних рахунків), сум грошових коштів, призначення платежів.

Надано дозвіл на розкриття банківської таємниці ПУАТ «ФІДОБАНК» МФО 300175 та надати тимчасовий доступ до документів ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449) і їх вилучення, а саме: виписок на паперових і магнітних носіях, що містять зведення про рух грошових коштів по рахунках №№ 26001010222003 (укр. грн.), 26000000222003 (укр. грн., ЄВРО), за період з дня відкриття рахунків по день отримання ухвали суду (з обов'язковою вказівкою повного найменування платника, одержувача і їх реквізитів (у тому числі коди ЕДРПОУ, банківських реквізитів, номерів поточних рахунків), суми грошових коштів, призначення платежів); юридичних справ, карток із зразками підписів і відбитків печатки, документів по встановленню та обслуговуванню банківської розрахункової системи «Клієнт-банк»; платіжних документів, підтверджуючих подальший рух грошових коштів по прибутково-видаткових операціях по рахунках за період з дня їх відкриття по теперішній час (чеки, ордери, векселі, реєстри і тому подібне), а також документи, підтверджуючі зняття з рахунків готівкових грошових коштів (чеки, платіжні доручення, векселі, доручення і інші документи).

Можливість тимчасового доступу до вказаних документів та їх вилучення дозволена старшому слідчому Асланову М.С., або за його дорученням співробітникам УДСБЕЗ ГУМВС України в Донецькій області.

Не погоджуючись зі вказаною ухвалою засновник та виконуючий обов'язки директора ПП «Реал-Строй» ОСОБА_3 подав на неї апеляційну скаргу. Він вважає, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, прийнята з порушенням норм процесуального права, просить скасувати її. Зняти арешт грошових коштів підприємства на зазначених рахунках, заборонити представнику банку надавати інформацію щодо грошових коштів на рахунках, скасувати доступ на розкриття банківської таємниці до документів ПП «Реал-Строй», в разі вилучення документів повернути їх.

Перевіривши надані матеріали, заслухавши доповідача, приймаючи до уваги доводи апелянта яка підтримала апеляційну скаргу, висновок прокурора, на переконання якого ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так з метою досягнення дієвості кримінального провадження можуть застосовуватися заходи забезпечення кримінального провадження.

Частиною 2 ст.131 КПК України визначені види заходів забезпечення кримінального провадження і крім інших серед них є: тимчасовий доступ до речей і документів (п.5); арешт майна (п.7).

Положення про такий захід забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів та порядок застосування вказаного заходу регулюється главою 15 КПК України, а саме ст.ст.159-166 КПК України. Положення про арешт майна регулюється главою 17 КПК України, ст.ст.170-175 КПК України.

Проаналізувавши положення вказаних правових норм можна зробити висновок, що сторона кримінального провадження не вправі звертатися з об'єднаним клопотанням про застосування двох заходів забезпечення кримінального провадження, які носять різні правові наслідки.

Слідчий в даному випадку звернувся до слідчого судді з клопотанням, яке фактично не відповідало вимогам КПК України, а слідчий суддя задовольняючи клопотання у повному обсязі навіть не послався на статті КПК України, які регламентують положення щодо арешту майна.

Вимоги до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів визначені ч.2 ст.160 КПК України, а вимоги до клопотання про арешт ст.171 КПК України.

При цьому процесуальні дії слідчого судді, який отримує клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, що не відповідає вимогам КПК, чітко не визначені кодексом, натомість у ч.3 ст.172 КПК України зазначено, що слідчий суддя встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 КПК повертає його прокурору для усунення недоліків про що постановляє ухвалу.

Арешт може накладається на майно яке не належить підозрюваному, лише якщо це майно відповідає критеріям ч.2 ст.167 КПК України. З клопотання ж слідчого можна лише зробити припущення, що грошові кошти які знаходяться на рахунках ПП «Реал-Строй» відповідають вказаним критеріям.

Ухвала про тимчасовий доступ до речей і документів може бути оскаржена якщо її наслідком є позбавлення можливості ФОП чи юридичної особи здійснювати свою діяльність.

Ухвала про арешт майна підлягає оскарженню у будь якому випадку.

В оскаржуваній ухвалі було зазначено, що вона оскарженню не підлягає.

В ухвалі про тимчасовий доступ до речей і документів обов'язково має бути зазначений термін її дії, який не може перевищувати одного місяця, однак в оскаржуваній ухвалі цього зазначено не було.

Усе перераховане зайвий раз свідчить про те, що клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів та клопотання про арешт майна є різними за змістом процесуальними документами і не можуть бути об'єднані в одне ціле.

Відповідно до ч. 1 ст. 163 КПК України після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті. Частиною другою ст. 163 КПК України передбачено необхідність доказування стороною, що звернулась з клопотанням, достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Згідно ч.2 цієї ж статті клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Можна припустити, що вказане клопотання слідчого надійшло до суду 24.11.2014 р., так як штамп суду вхідної кореспонденції на ньому відсутній, а вхідна дата і номер провадження написані від руки. Порядок призначення клопотання до розгляду також визначити не можливо, але з матеріалів провадження вбачається, що воно було розглянуто наступного дня - 25.11.2014 р. за участі слідчого, натомість без участі прокурора та посадових осіб ПП «Реал-Строй».

Слідчий зазначив в клопотанні, що виклик в судове засідання посадових осіб ПП «Реал-Строй» та ПУАТ «Фідобанк» несе загрозу зміни або знищення документів, приховування або розтрату бюджетних коштів. При цьому слід відмітити, що ця вказівка слідчого є припущенням останнього і вона не є доказаною, принаймні слідчий суддя в ухвалі цю позицію взагалі не обґрунтував.

Таким чином, на переконання колегії суддів, слідчий суддя окрім інших суттєвих порушень, безпідставно розглянув клопотання без виклику представника ПП, чим порушив права сторони, передбачені Главою 2 КПК та не дотримався принципів основних засад кримінального провадження, внаслідок чого ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, що покладає обов'язок на апеляційну інстанцію постановити нову ухвалу по суті поданого слідчим клопотання.

На підставі норм чинного Кримінально-процесуального Кодексу України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Так у фабулі з витягу кримінального провадження №42014050000000744 внесеному до ЄРДР зазначено, що посадові особи ДП «ММТП» у 2013 році, діючі умисно в інтересах третіх осіб, а саме ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449), у порушення вимог ст. 11 Закону України «Про будівельні норми» та п.п. 3.1, 3.1.10.1, 3.3.4, 3.3.6 ДБН Д.1.1-1-2000, прийняли до оплати та оплатили акти виконаних робіт з «Виконання робіт з капітального ремонту покриття автодороги 2-го вантажного району порту» за формами КБ-2в із завищеними цінами на матеріали, вартість яких завищена на 202 596 грн. та в порушення п.1 ст.3, п.2 ст.30 ЗУ «Про здійснення державних закупівель», здійснили закупівлю тракторів колісних ХТА 200 у ПП «Реал-Строй», за необґрунтовано завищеною ціною яка була завищена на 568 596 грн., чим скоїли зловживання владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді шкоди на суму 770 791 грн. З цього можна зробити висновок, що вказане кримінальне провадження стосується посадових осіб ДП «ММТП», адже посадові особи ПП «Реал-Строй» не можуть бути суб'єктом вказаного кримінального правопорушення.

Натомість з фабули, яка зазначена у клопотанні слідчого, крім неправомірних дій службових осіб ДП «ММТП» випливає факт вчинення посадовими особами ПП «Реал-Строй» порушень у сфері податкового законодавства, однак відомості з цього приводу до ЄРДР не внесені.

Взагалі до вказаного клопотання не були додані документи чи матеріали, на яких базуються висновки викладені у фабулі клопотання, які б підтверджували дійсність вказаних обставин, тому на даній стадії процесу зробити висновок, що інформація про банківські рахунки ПП «Реал-Строй» і залишки грошей на цих рахунках має безпосереднє відношення до вказаного кримінального провадження є передчасними.

Для отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у вказаному кримінальному провадженні щодо службових осіб ДП «ММТП» слідчий у клопотанні про надання тимчасового доступ до речей і документів ПП «Реал-Строй» по-перше мусив викласти обставини, які вказували, що інформація про кошти на рахунках ПП «Реал-Строй» може бути використана як доказ в рамках даного кримінального провадження, і по-друге клопотання має носити не загальний характер щодо руху коштів, а мусить бути направлене на запит щодо відомостей про кошти за конкретний часовий період, зокрема за період розрахунків між ДП «ММТП» та ПП «Реал-Строй».

Обставини щодо арешту майна колегія суддів взагалі не приймає до уваги і не розглядає оскільки вони на даній стадії є передчасними.

Колегія суддів звертає увагу, що слідчий за аналогічних обставин спочатку мусив звернутися з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів ПП «Реал-Строй», у якому мав би ставити питання про тимчасове вилучення майна (грошових коштів в межах певного розміру) і тільки в разі задоволення такого клопотання у подальшому звертатися з клопотанням про арешт майна.

З огляду на вказане вище, у зв'язку з тим, що клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів та накладення арешту на майно не відповідає вимогам КПК України, колегія суддів вважає, що у його задоволенні слід відмовити у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 303, 309, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засновника та виконуючого обов'язки директора ПП «Реал-Строй» ОСОБА_3, задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 25 листопада 2014 року про тимчасовий доступ до речей і документів та накладення арешту на майно скасувати.

Клопотання старшого слідчого СВ «ОВС та ОГ ЗО» СУ ГУМВС України в Донецькій області підполковника міліції Асланова М.С., залишити без задоволення.

Скасувати накладений арешт на грошові кошти ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449), які знаходяться в безготівковому вигляді на рахунках М» 26001010222003 (укр. грн.), 26000000222003 (укр. грн., ЄВРО), відкритих у ПУАТ «ФІДОБАНК» МФО 300175у.

Скасувати надане слідчим суддею зобов'язання надавати банком інформацію про залишки грошових коштів на вказаних рахунках за письмовим запитом органу досудового розслідування і без запиту.

Скасувати наданий слідчим суддею дозвіл на розкриття банківської таємниці ПУАТ «ФІДОБАНК» МФО 300175 та надання тимчасового доступу до документів ПП «Реал-Строй» (ЄДРПОУ 34908449) і їх вилучення.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді