Ухвала суду № 47799034, 20.03.2012, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2012 р. Справа № 80307/11

Львівський апеляційний адміністративний суд

в складі:

головуючого-суддіОлендера І.Я.,

суддівКаралюса В.М., Гулида Р.М.,

з участю секретаря Корчинської О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод Калганоф» на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 липня 2011 року в справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод Калганоф» до Збаразької міжрайонної державної податкової інспекції Тернопільської області про скасування податкових повідомлень-рішень, -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 «Лікеро-горілчаний завод Калганоф» звернувся до суду з адміністративним позовом до Збаразької МДПІ, у якому просив скасувати податкові повідомлення-рішення від 18 березня 2011 року № 0000042301/2412, № 0000062301/2413, № 0000012301/2394, № 0000012301/2414.

29 липня 2011 року Тернопільським окружним адміністративним судом прийнято постанову, якою в задоволені позовних вимог було відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою позивач ОСОБА_1 «Лікеро-горілчаний завод Калганоф», через свого представника подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову і прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

В апеляційній скарзі апелянт вказує на те, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального і процесуального права, неправильно встановлено обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Представник позивача ОСОБА_1 «Лікеро-горілчаний завод Калганоф» в судовому засіданні підтримав доводи поданої товариством апеляційної скарги і просить її задовольнити.

Представники відповідача Збаразької МДПІ в судовому засіданні заперечили проти доводів апеляційної скарги та просять її відхилити.

Заслухавши доповідь судді Львівського апеляційного адміністративного суду, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 «Лікеро-горілчаний завод Калганоф» підлягає до частково задоволення.

Як вбачається з матеріалів справи, Збаразькою МДПІ проведено планову виїзну перевірку ТОВ «ЛГЗ Калганоф» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 07 червня 2007 року по 30 вересня 2010 року. Результати якої оформлено актом від 13 березня 2011 року № 161/23-01/35068869 (з відповідними додатками до нього) (т. 1 а.с.33-117).

На підставі вказаного акту Збаразькою МДПІ було прийнято податкові повідомлення-рішення від 18 березня 2011 року № 0000042301/2412, № 0000062301/2413, № 0000012301/2394, № 0000012301/2414, згідно яких позивачу: визначено до сплати податкове зобовязання за платежем податок на додану вартість в загальній сумі 2 430 517,5 грн. (в т.ч. основний платіж - 1 944 414 грн., штрафна (фінансова) санкція - 486 103,5 грн.); визначено до сплати податкове зобов'язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств в загальній сумі 3 029 686 грн. ( в т.ч. основний платіж - 2 399 435 грн., штрафна ( фінансова) санкція - 630 251,0 грн.); зменшено розмір відємного значення суми податку на додану вартість в розмірі 1 645 000 грн., зменшено суму відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток в розмірі 509 245 грн. (т. 1 а.с.26-29).

Так, щодо висновку про те, що ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф», ОСОБА_1 «Літа Холдинг» та ВАТ «Рівнеголовпостач» є пов'язаними особами, то слід зазначити, що відповідно до п. 1.26 абз. 1 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що діяв на момент спірних правовідносин пов'язана особа особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку; фізична особа або члени сімї фізичної особи, які здійснюють контроль над платником податку. Членами сімї фізичної особи вважаються її чоловік або дружина, прямі родичі (діти або батьки) як фізичної особи, так і її чоловіка або дружини, а також чоловік або дружина будь-якого прямого родича фізичної особи або її чоловіка (дружини); Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від статутного капіталу платника податку.

В основу висновку про повязаність осіб податковим органом, з чим погодився суд першої інстанції взято факт місцезнаходження за однією адресою таких, проте суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф» зареєструвало місце зберігання алкогольних напоїв в м. Рівне тільки в липні 2010 року (довідка про внесення місця зберігання до Єдиного державного реєстру від 14.07.2011 р.) згідно договору оренди № 63 від 01.06.2010 р. складського приміщення з ВАТ «Рівнеголовпостач» за адресою м. Рівне вул. Князя Володимира 112А., при цьому встановлено, що місцезнаходженням ОСОБА_1 «Літа Холдинг» протягом 2009-2011 роках є м. Рівне, вул. Дворецька, 131.

Судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги доводи позивача, що ВАТ «Рівнеголовпостач» здає в оренду складські та офісні приміщення багатьом субєктам господарювання, і сам факт оренди складських приміщень не свідчить про повязаність осіб.

Також, судом першої інстанції не враховано, що жодні службові особи ВАТ «Рівнеголовпостач» та ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф», чи засновники цих товариств, не займали службових посад на ОСОБА_1 «Літа Холдинг» чи були засновниками цього товариства.

Відтак не має підстав, в розумінні п. 1.26 абз. 1 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», для визнання ОСОБА_1 «Літа Холдинг»,ВАТ «Рівнеголовпостач» та ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф» пов'язаними особами.

Щодо податкового повідомлення-рішення Збаразької міжрайонної державної податкової інспекції № 0000062301/2413 від 18.03.2011р. про сплату 3029686,00 грн. (основний борг по податку на прибуток приватних підприємств -2399435,00 грн. та 25% штрафних санкцій у розмірі 630251,00 грн.), застосованих за порушення п 1.43 ст.1, п.3.1 ст. 3, п. 4.1 ст. 4, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8, пп.11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97ВР та податкового повідомлення-рішення Збаразької міжрайонної державної податкової інспекції № 0000042301/2412 від 18.03.2011 р. про сплату податку на додану вартість в сумі 2430517,50 грн. (основний борг - 1944414,00; штрафні санкції - 486103,50 грн.), застосованих за порушення п 1.15 ст. 1, п.3.1 ст. З, п.4.1 ст. 4 п., 7.2.1, п.7.2, пп7.3.1, п.7.3, пп7.4.1 п.7.4,п.7.5 ст. 7 закону України «Про податок на додану вартість»

З матеріалів справи вбачається, що згідно розрахунку, наданому до повідомлення-рішення податковим органом, нараховано податкове зобов'язання з податку на прибуток на кошти, отримані згідно договору комісії № 18/10-07 від 18.10.2007р. між ОСОБА_1 «Літа Холдинг» та ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф», та договору комісії № 38-101 від 10.06.2008 р. між ВАТ «Рівнеголовпостач» та ОСОБА_1 « ЛГЗ Калганоф», а саме: 1 квартал 2008 р. надходження 2090750 грн. нарах. под. на приб. 435573 грн.; 2 квартал.2008 р. надходження 6958000 грн. нарах. под. на приб - 1449583 грн.; 3 квартал 2008р. надходження 1610000 грн. нарах. под. на приб. - 337500 грн.; 4 квартал 2008 р повернено 163670 грн. сторно под. на приб. -34098 грн.

Збаразька міжрайонна податкова інспекція вважає договори нікчемними або ж удаваними, оскільки насправді підприємство приховувало поставку готової продукції.

Суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки податкового органу, оскільки відповідно до ст. 43 «ОСОБА_2 підприємницької діяльності» Господарського кодексу України встановлено, що підприємці (суб'єкти підприємництва) мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Позивачем вказувалось, що в період реконструкції заводу, коли підприємство монтувало виробничі потужності та оформляло відповідні дозволи до приймання заводу державною комісією, для отримання прибутку підприємство, займалось іншими видами діяльності, які не заборонені законом та зазначені в Статуті підприємства.

Відповідно до ст. 1011 Цивільного кодексу України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Відповідно до п. 1.31. Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» продаж товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем операції з надання товарів у межах договорів комісії, схову (відповідального зберігання), доручення, інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачу прав власності на такі товари.

З матеріалів справи вбачається, що суми, перераховані Комітентами Комісіонеру -ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф», який є платником податків на загальних підставах. Кошти були перераховані на певний строк і у відповідності з договором комісії, який не передбачав нарахування процентів або надання інших компенсацій.

Отримані позивачем суми коштів, були перераховані комітентами для чітко визначених цілей, зазначених у договорах комісії на придбання, зокрема, техніки.

Відтак, суми отримані позивачем по договорах комісії не можуть вважатися валовим доходом, так як вони не підпадають під сам зміст визначення валового доходу відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Як встановлено з огляду на копії договорів комісії, між юридичними особами було укладено договір, за яким комітент доручає, а комісіонер приймає на себе обов'язки щодо придбання від свого імені певного майна, а комітент зобов'язується сплатити винагороду та відшкодовувати витрати, понесені при виконанні даного доручення. Сторонами визначений розмір винагороди - 3% від вартості майна, що буде придбано.

Таким чином, предмет договору комісії повністю відрізняється від предмета договору купівлі-продажу (поставки). В даному випадку немає ніякої передачі грошових коштів або інших речей у власність комісіонеру, а кошти залишаються власністю комітента.

Згідно п. 7.9 ст. 7 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств», встановлений спеціальний порядок оподаткування операцій з борговими вимогами і зобов'язаннями. У відповідності до пп. 7.9.1, зазначеного пункту, не включаються до складу валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку на підставі договору комісії. А згідно з нормами пп. 7.9.2 цього ж пункту, до складу валових витрат не включаються повернені грошові кошти або майно, надані платнику податків на підставі договору комісії.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» : 4.1 Валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Валовий доход включає: 4.1.1. Загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).

Також податковим органом безпідставно знята сума амортизації з податкового обліку та нарахований податок на прибуток на лінію розливу горілки отриману по видатковій накладні № ЛР -0018820 від 07.11.2008 року згідно договору купівлі-продажу № 09/11-07 від 09.11.2007 р. з ТОВ «Літа Холдинг», та введену в експлуатацію в грудні 2008 року а саме:

1 квартал 2009 р. знято з витрат амортизації 231000 грн. нарах под. на приб. - 57750 грн.;

2 квартал 2009 р. знято з витрат амортизації 216532 грн. нарах под. на приб. - 54133 грн.;

3 квартал 2009 р. знято з витрат амортизації 204112 грн. нарах под. на приб. - 51028 грн.;

4 квартал 2009 р. знято з витрат амортизації 191864 грн. нарах под. на приб. - 47966 грн.;

1 квартал 2010 р. знято з витрат амортизації 180352 грн. нарах под. на приб. - 00,00 грн.;

2 квартал 2010 р. знято з витрат амортизації 169532 грн. нарах под. на приб. - 00,00 грн.;

На момент комплексної перевірки для перевірки даного обладнання були надані технічні паспорти та сертифікат відповідності, також податкова підтвердила наявність лінії по розливу горілки в акті інвентаризації.

При цьому, податковий орган вважав, що договір купівлі - продажу № 09/11-07 від 09.11.2007 р. не спрямований на реальні правові наслідки.

Підставою для висновків посадових осіб Збаразької МДПІ про нікчемність правочинів (договору комісії № 18/10-07 від 18.10.2007р. між ОСОБА_1 «Літа Холдинг» та ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф», та договору комісії № 38-101 від 10.06.2008 р. між ВАТ «Рівнеголовпостач» та ОСОБА_1 « ЛГЗ Калганоф») було те, що, ці правочини є удаваними.

Однак, відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно з ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Статтею 235 Цивільного кодексу України встановлено, що удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

При цьому ст. 235 ЦК України про удаваність правочину прямо не передбачає недійсність (нікчемність) такого правочину.

Судом першої інстанції не взято до уваги докази надані позивачем про те, що ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф» вживав всіх заходів для виконання зі своєї сторони договорів комісій, про те контрагент, який замовляв послуги з придбання того чи іншого майна, не давав згоду на вчинення правочинів щодо придбання майна, а тому вини посадових осіб ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф» у тому, що договори комісії остаточно не виконані не має ( т. 1 а.с.126-131, 134-160).

Відповідно до п.7.4.1. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).У разі якщо звичайна ціна на товари (послуги) перевищує договірну ціну на такі товари (послуги) більше ніж на 20 відсотків, база оподаткування операції з поставки таких товарів (послуг) визначається за звичайними цінами.

п.1.4 ст. 1 Закону України «Про податок на додану вартість» визначено сутність поняття «поставка товарів» - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатної поставки товарів (результатів робіт) та операції з передачі майна орендодавцем (лізингодавцем) на баланс орендаря (лізингоотримувача) згідно з договорами фінансової оренди (лізингу) або поставки майна згідно з будь-якими іншими договорами, умови яких передбачають відстрочення оплати та передачу права власності на таке майно не пізніше дати останнього платежу (п.1.4 Закону про ПДВ).

Законодавством визначено, що операції з передачі товарів в межах договорів комісії не віднесені до поставки товару, так як вони не передбачають передачу права власності (користування або розпорядження) на такі товари іншій особі.

Якщо платник податку здійснює діяльність по придбанню товарів (робіт, послуг) за дорученням та за рахунок іншої особи, датою збільшення його податкового кредиту є дата перерахування коштів (поставка в управління цінних паперів, інших документів, що засвідчують відносини боргу) на користь продавця таких товарів (робіт, послуг) або поставка інших видів компенсацій вартості таких товарів (робіт, послуг), а датою збільшення податкових зобов'язань - дата передання таких товарів (результатів робіт, послуг) довірителю. При цьому довіритель не збільшує податковий кредит на суму коштів, перерахованих (переданих) повіреному, але має право на збільшення податкового кредиту у податковий період отримання товарів (робіт, послуг), придбаних повіреним за його дорученням. Зазначена норма має застосовуватись і до договору комісії, так як в частині третій п.4.7 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» мова йде про діяльність платника податків по придбанню товарів за дорученням та рахунок кошті іншої особи.

Враховуючи вищевикладене перерахування коштів в межах договору комісії не можна трактувати як об'єкт оподаткування податком на додану вартість.

Обґрунтованими є доводи позивача, що за грудень місяць 2008 р. безпідставно знято з податкового кредиту податкова накладна № 0024077 від 26.11.2007 р. на суму ПДВ 126233,33 грн. на поставлений товар по видатковій накладній № 0023985 від 26.11.2007р., згідно договору купівлі-продажу № 09/11-07 від 09.11.2007р. з ОСОБА_1 «Літа Холдинг», який в подальшому був використаний в створені основних фондів, яких податкова на момент комплексної перевірки провела інвентаризацію та підтвердила наявність в акті перевірки. Всього за грудень 2008 р. знято 31181 грн.

В січні місяці 2009 р. безпідставно знято з податкового кредиту податкова накладна № 0024513 від 30.11.2007 р. отримана на попередню оплату згідно договору № 09/11-07 від 09.11.2007 р. на суму 2360400 грн. в т.ч. ПДВ 393400 грн., яка була оформлена згідно п.4.1, ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» та Розрахунок коригування № 814 /024513 від 31.12.2007 р. до податкової накладної № 0024513 від 30.11.2007 р. на суму ПДВ - 246083,33 грн. на часткове повернення авансу, що суперечить п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», при цьому всього за січень знято 147317 грн.

В лютому місяці 2009 р. безпідставно не враховано податкова накладна № 0024512 від 30.11.2007 р. на суму ПДВ 289200 грн. на товар отриманий по видатковій накладній № 0024439 від 30.11.2007 р. згідно договору № 09/11-07 від 09.11.2007 р. на суму 1735200 грн. в т.ч. ПДВ 289200 грн., яка була оформлена згідно п.4.1, ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» та Розрахунок коригування на повернення авансу № 1381/24513 від 31.10.2008 р. до податкової накладної № 0024513 від 30.11.2007 р. на суму 147316,66 грн., та Розрахунок коригування на часткове повернення ТМЦ № 66/00246512 від 26.02.2009 р. до податкової накладної № 0024512 від 30.11.2007 р. на суму 79916,67 грн. Розрахунок коригування № 133/24512 від 14.03.2008 р. до податкової накладної № 0024512 від 30.11.2007 р. на суму 6833,33 грн., всього за лютий знято з податкового кредиту 55133 грн.

При цьому договір купівлі-продажу № 09/11-07 від 09.11.2007 р. податковий орган вважає не спрямованим на реальні правові наслідки.

Так згідно висновків податкового органу вбачається, що при купівлі лінії не враховані умови відносин з пов'язаними особами (ОСОБА_1 «Літа Холдинг» визнана пов'язаною особою із ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф»), вартість лінії завищена, тому наявні підстави для зняття з податкового кредиту 770000 грн. податку на додану вартість.

Однак, з такими висновками погодитись не можна, оскільки, як вказано вище ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф» та ОСОБА_1 «Літа Холдинг» не є пов'язаними особами в розумінні п. 1.26 абз. 1 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Крім того, встановлено, що в операції купівлі-продажу лінії по розливу горілки у ОСОБА_1 «Літа Холдинг» враховувалася звичайна ціна.

Так, відповідно до п. 1.20.1 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотнє, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Для прикладу, за основу ідентичності товару позивачем взята поставка другої лінії розливу горілки на 6000 бут. на годину того же виробника, але у ОСОБА_1 « Семіпак Україна» вартістю 5000000 грн. в т.ч ПДВ 833333 грн. (т.1 а.с.165-167).

Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися.

З огляду на вказане, слід вважати, що ціна придбаної лінії по розливу горілки у ОСОБА_1 «Літа Холдинг» є звичайною, оскільки відповідачем протилежного не доведено, а відтак справедливою.

Щодо податкового повідомлення-рішення Збаразької міжрайонної державної податкової інспекції № 0000012301/2414 від 18.03.2011 р. про зменшення суми від'ємного значення об'єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 509245,00 грн. за 9 місяців 2010 року, застосованих за порушення п 1.43 ст.1, п.3.1 ст. 3, пп.8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97ВР в редакції від 22.05.1997р., то слід зазначити, що відповідно до п.8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» амортизації підлягають витрати на придбання основних фондів та нематеріальних активів для власного виробничого використання.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 «ЛГЗ «Калганоф» було придбано основні фонди у ОСОБА_1 «Літа Холдинг» згідно договору № 09/11-07 від 09.11.2007р. та належним чином оформлених первинних документів, на підставі яких здійснено оприбуткування обєкту основних засобів.

При визначенні об'єкту оподаткування враховуються вимоги пп.5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств», у відповідності до якого не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

У відповідності до пп.11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону датою збільшення валових витрат підприємства вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), або дата оприбуткування латником податку товарів.

Проведення господарських операцій підприємства фіксується та підтверджується первинними документами, на підставі яких ведеться бухгалтерський облік. В свою чергу, у відповідності до ч.2 ст. 3 Закону України від 16.07.1999 року №996 «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» на даних бухгалтерського обліку ґрунтується фінансова, податкова, статистична ті інші види звітності.

Відтак встановлено, що ОСОБА_1 «ЛГЗ «Калганоф» використовуючи в обліку належним чином оформлені первинні облікові документи, правомірно застосовувало норму п.8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» при амортизації витрат на придбання основних фондів.

Щодо податкового повідомлення-рішення Збаразької міжрайонної державної податкової інспекції № 0000012301/2394 від 18.03.2011 р. про зменшення розміру відємного значення суми податку на додану вартість в сумі 1645000,00 грн. за липень 2009 року, застосованих за порушення п.1.15 ст.1, п.п. е) 7.2.1 п.7.2, п.п.7.4.1 п.7.4, п7.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість».

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що податковим органом правомірно зроблено висновок, що укладений позивачем договір з ОСОБА_1 «Індустріальна компанія «Укрнеобуд» відповідно до ст.ст. 215, 203, 216 ЦК України є нікчемним і не створює юридичних наслідків, крім тих, що повязані з його недійсністю, відсутні належним чином оформлені первинні документи щодо придбаних послуг з метою їх подальшого використання в оподаткованих операціях в межах господарської діяльності платника, внаслідок чого, в порушення вимог п.п. е) 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97ВР від 03.04.1997 року в частині належного відображення опису (номенклатури) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм) та документального підтвердження відображених в податкових накладних даних, п. 7.4, п. 7.5 ст. 7 Закону, в частині належним чином документального підтвердження придбаних робіт та послуг з метою їх подальшого використання в оподаткованих операціях в межах господарської діяльності, в результаті чого підприємством безпідставно завищено податковий кредит в сумі 875 000грн.

Так, судом першої інстанції було правильно встановлено, що 05.05.2008 р. ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф», в особі в.о. директора ОСОБА_3, (замовник) укладено договір № 5/05-1 із ОСОБА_1 «Індустріальна компанія «Укрнеобуд», (виконавець) в особі директора ОСОБА_2 (т. 2 а.с 6).

Згідно умов договору, а саме розділу 1 «Предмет договору» передбачено, що ОСОБА_1 «Індустріальна компанія «Укрнеобуд» зобовязується здійснити благоустрій прилеглої території за адресою, яка в договорі не вказана, а Замовник зобовязується прийняти і оплатити замовлення цього договору. Обсяг, характер та вартість робіт визначається проектно-кошторисною документацією, узгодженою сторонами. В представлених для перевірки документах (локальний кошторис, зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, договірна ціна) зазначено перелік, об'єм та вартість робіт по благоустрою території в м. Збараж (роботи по підготовці та виготовленню асфальтного покриття).

Поточні розрахунки з Виконавцем за виконане згідно цього договору замовлення замовник здійснює протягом 2-ох банківських днів згідно актів виконаних робіт ( п.2.5 розділу 2 договору №5/05-1 ). Кінцевий розрахунок з виконавцем за виконане згідно цього Договору замовлення замовник зобов'язаний провести протягом 2( двох) банківських днів з моменту підписання останнього (п.2.6 розділу 2 даного договору).

Як правильно встановлено до перевірки позивачем представлено документи, якими оформлено взаємовідносини по вказаному договору, а саме: «Платіжне доручення» № 752 від 06.08.2008р. на суму 100000,00грн. за роботи по виготовленню асфальтного покриття,

«Платіжне доручення» № 748 від 04.08.2008р. на суму 100000,00грн. за роботи по виготовленню асфальтного покриття, «Платіжне доручення» № 719 від 24.07.2008р. на суму 100000,00грн. за роботи по виготовленню асфальтного покриття, «Платіжне доручення» № 569 від 10.06.2008 р. на суму 4800000,00 грн. за роботи по виготовленню асфальтного покриття, «Платіжне доручення» № 818 від 02.09.2008 р. на суму 150000,00грн. за роботи по виготовленню асфальтного покриття, Податкова накладна № 541/6 від 30.06.2008 р. в графі 3 якої зазначено «номенклатура поставки послуги»: очистка резервуарів на загальну суму коштів, що підлягає оплаті в сумі 4 800 000 грн. в т.ч. ПДВ- 800000,0 грн., податкова накладна № 685/5 від 29.08.2008 року в графі 3 якої зазначено «номенклатура поставки послуги»: благоустрій території на загальну суму коштів що підлягає оплаті в сумі 350000 грн., в т.ч. ПДВ - 58333,33 грн., податкова накладна № 622/5 від 31.07.2008 року в графі 3 якої зазначено «номенклатура поставки послуги»: благоустрій території на загальну суму коштів що підлягає оплаті в сумі 100000 грн. , в т.ч. ПДВ- 16666,67 грн.

Суд правильно взяв до уваги, що назва призначення платежу - «за роботи по виготовленню асфальтного покриття» - визначена у вище перелічених платіжних дорученнях не кореспондує з «номенклатурою поставки послуги», зазначеною у вище перелічених податкових накладних.

Також встановлено, що «зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва», форма № 1, без номера, без дати, не затверджений та не підписаний посадовими особами, учасниками сторін правочину, «локальний кошторис №7-1-1», форма №4 на благоустрій території в м. Збараж, складений в поточних цінах станом на 05 травня 2008 року, не відповідає вимогам встановленої форми щодо оформлення документів, оскільки не скріплений печаткою підприємства, його не складено кваліфікованими працівниками, які мають достатній освітньо-кваліфікаційний рівень.

Крім того, Актів виконаних робіт по вказаному договору до перевірки представлено не було, а на запит Збаразької МДПІ від 11.02.2001 року №2301/10/1187 направлений позивачу щодо надання документів та пояснень стосовно здійснення господарських операцій з ОСОБА_1 «Індустріальна компанія «Укрнеобуд» отримано відповідь у вигляді листа від 14.02.2011 року за номером 40, підписаного директором ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф» ОСОБА_4, в якій зазначається, що на основі договору від 05.05.08р. №5/05-1, укладеного з ОСОБА_1 «Індустріальна компанія «Укрнеобуд», та згідно кошторису була проведена оплата за період з червня по вересень 2008 року в сумі 5250000 грн., акти виконаних робіт посадовими особами підприємства не підписані через те, що роботи виконані не в повному обсязі та не в зазначені терміни як вказано в договорі.

При цьому до перевірки не було представлено документів, які б засвідчували в якому ж саме обсязі були виконані вказані роботи.

Крім того, враховано лист начальника Збаразького районного відділу управління міністерства надзвичайних ситуацій України від 14.02.11 р. № 2/113, в якому зазначено, що на території позивача знаходяться 3 пожежні водоймища об'ємом 50 м.куб кожне. Згідно спільного наказу МНС України, МФ України, Міністерства економіки України № 241/521/318 від 06.04.2009 року «Про внесення змін до тарифів на виконання платних послуг, які можуть надаватись підрозділами держ. Пожежн.Охорони МНС України» вартість ремонту, технічного обслуговування пожежних водоймищ, їх наповнення та відкачування, очищення колодязів становить 400,12 грн. за 1 годину роботи (згідно ж податкової накладної № 541/6 від 30.06.2008 р. за очистку резервуарів ОСОБА_1 «Індустріальна компанія «Укрнеобуд» перераховано 4 800 000 грн. Отже, враховуючи вищевказаний тариф, такі послуги мали б надаватись 500 днів.

Встановлено, що на момент укладання правочину одночасно засновником та директором ОСОБА_1 «Індустріальна компанія «Укрнеобуд» був ОСОБА_2, а відповідно до інформації, наданої під час проведення перевірки, згідно листа ДПІ у Личаківському районі, м. Львова №1044/7/23-410 від 17.01.2011р., ОСОБА_1 «Індустріальна компанія «Укрнеобуд» має стан платника 16 - припинено ( ліквідовано, закрито), кількість співробітників-1.

Відтак правильним є висновок податкового органу, що дане підприємство не було укомплектоване інженерно-технічними працівниками і робітниками необхідних професій та кваліфікації відповідно до організаційно-функціональної структури підприємства, що унеможливлює виконання умов укладеного з позивачем правочину.

Щодо іншої частини вказаного податкового повідомлення-рішення, то слід зазначити, що згідно розрахунку, наданого до повідомлення-рішення податковим органом знято податковий кредит на придбану у ОСОБА_1 «Літа Холдинг» лінію по розливу горілки на 4000 бут. на годину згідно договору № 09/11-07 від 09.11.2007р. на суму 4620000 грн. в т. ч. ПДВ 770000 грн., видаткова накладна № ЛР-0018820 від 07.11.2008р., та податкова накладна № ЛР-0018523 від 07.11.2008 р.

Так згідно висновків податкового органу вбачається, що при купівлі лінії не враховані умови відносин з пов'язаними особами (ОСОБА_1 «Літа Холдинг» визнана пов'язаною особою із ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф»), вартість лінії завищена, тому наявні підстави для зняття з податкового кредиту 770000 грн. податку на додану вартість.

Однак, з такими висновками погодитись не можна, оскільки, як вказано вище ОСОБА_1 «ЛГЗ Калганоф» та ОСОБА_1 «Літа Холдинг» не є пов'язаними особами в розумінні п. 1.26 абз. 1 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Крім того, встановлено, що в операції купівлі-продажу лінії по розливу горілки у ОСОБА_1 «Літа Холдинг» враховувалася звичайна ціна.

Так, відповідно до п. 1.20.1 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотнє, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

Для прикладу, за основу ідентичності товару позивачем взята поставка другої лінії розливу горілки на 6000 бут. на годину того же виробника, але у ОСОБА_1 « Семіпак Україна» вартістю 5000000 грн. в т.ч ПДВ 833333 грн. (т.1 а.с.165-167).

Ідентичні товари (роботи, послуги) - товари (роботи, послуги), що мають однакові характерні для них основні ознаки. Під час визначення ідентичності товарів беруться до уваги, зокрема, їх фізичні характеристики, які не впливають на їх якісні характеристики і не мають суттєвого значення для визначення ознак товару, якість і репутація на ринку, країна походження та виробник. Незначні відмінності в їх зовнішньому вигляді можуть не враховуватися.

З огляду на вказане, слід вважати, що ціна придбаної лінії по розливу горілки у ОСОБА_1 «Літа Холдинг» є звичайною, оскільки відповідачем протилежного не доведено, а відтак справедливою.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, то суд апеляційної інстанції вважає їх необґрунтованими.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що наявні підстави для скасування оскаржуваної постанови та прийняття нової про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, п.3 ч.1 ст.198, п.п.3,4 ч.1 ст.202, ч.2 ст.205, ст.ст. 207, 254 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод Калганоф» задовольнити частково.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 липня 2011 року в справі № 2-а-1970/1570/11 скасувати та прийняти нову, якою позов задовольнити частково.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Збаразької міжрайонної державної податкової інспекції Тернопільської області № 0000062301/2413, № 0000012301/2414, № 0000042301/2412 від 18 березня 2011 року, а податкове повідомлення рішення № 0000012301/2394 від 18 березня 2011 року скасувати частково, в частині зменшення відємного значення податку на додану вартість в розмірі 770 000 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Зобовязати Державну казначейську службу України в Збаразькому районі Тернопільської області стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Лікеро-горілчаний завод Калганоф» 05 грн. 10 коп. судових витрат із Державного бюджету України шляхом їх безспірного списання із рахунку Збаразької міжрайонної державної податкової інспекції Тернопільської області.

Постанова набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в касаційному порядку протягом 20-ти днів з часу вступу такої в законну сули, а у разі складення постанови відповідно до ч. 3 ст. 160 КАС України, протягом того ж строку з часу складення такої в повному обсязі.

Головуючий суддя : І.Я.Олендер

Судді: В.М.Каралюс

ОСОБА_5

Постанова в повному обсязі складена 25.03.2012 року.