Постанова № 47607095, 16.03.2011, Тернопільський окружний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

Справа № 2-а/1970/388/11

16 березня 2011 р.м.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої Подлісної І.М.

при секретарі КалинякО.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ФОЗЗІ ФУД» до регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Тернопільській області про скасування рішення про застосування фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ - ФУД" звернулося до адміністративного суду з адміністративним позовом до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в Тернопільській області про скасування рішення про застосування фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «ФОЗЗІ ФУД» позовні вимоги підтримав в повному обсязі, суду пояснив, що Регіональним управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в Тернопільській області проведено перевірку магазину, розташованого за адресою м. Тернопіль, вул. Живова 15а, що належить ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ - ФУД", про що складений акт перевірки №16632-1/32294926 від 02.12.2010 року. На підставі вищенаведеного акта перевірки відповідачем прийнято рішення № 190373 від 28 січня 2011 року згідно якого до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ - ФУД" застосовано фінансову санкцію в розмірі 62 643 грн. 21 коп. в т.ч. 55 580 грн. 60 коп. за здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами та застосування фінансової санкції в сумі 2 668 грн. 75 коп. за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів та 4 394 грн. 21 коп. за зберігання та реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного збору. Прийняте відповідачем рішення представник позивача вважає незаконним, оскільки у вказаному магазині не здійснюється оптова торгівля тютюновими виробами, а посилання відповідача на те, що різниця в ціні на тютюнові вироби в залежності від кількості їх придбання є оптовою торгівлею є безпідставною та не відповідає Закону, крім того безпідставним є посилання відповідача на те, що позивачем здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, оскільки виявлене під час перевірки нанесене маркування знаходилось коробці під захисною плівкою, що не давало можливості її зняти та замінити без пошкодження упаковки. Також безпідставним є посилання перевіряючи на те, що позивачем здійснювалось зберігання та реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного збору, оскільки такий висновок ґрунтується лише на припущеннях.

Представник відповідача регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Тернопільській області в судовому засіданні заперечив проти адміністративного позову, мотивуючи тим, що прийняте рішення № 190373 від 28 січня 2011 року є законним, оскільки воно прийняте у відповідності до результатів перевірки, яка проведена на підставі наказу №340 від 02 грудня 2010 року "Про проведення позапланової перевірки ТОВ «Фоззі - Фуд", за результатами якої 02 грудня 2010 року встановлено факт оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами, чим порушено ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового,алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (із змінами і доповненнями), здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів та факт зберігання та реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного збору, про що складено Акт перевірки № 166/32-1/32294926. Просить суд відмовити в задоволені позову, оскільки фінансові санкції були застосовані законно та обґрунтовано.

Суд, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані по справі докази вважає, що вказаний позов підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступних підстав.

02 грудня 2010 року посадовими особам Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в Тернопільській області проведено перевірку магазину позивача, розташованого за адресою м. Тернопіль, вул. Живова 15А, що належить ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ - ФУД", та складений акт перевірки №166/32-1/32294926 від 02.12.2010 року.

Згідно вказаного акту: "Перевіркою встановлено факт реалізації 02 грудня 2010 року в магазині "Сільпо" за адресою м. Тернопіль, вул. Живова 15А, що належить ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ - ФУД" однієї пачки сигарет L&M blue label по ціні 8,75 грн. нанесену на наклейку і дата виробництва зазначена на наклейці 19.01.2010 р., знявши з коробки сигарет вказану наклейку видно дату виготовлення сигарет 21.01.10 р. і вказана ціна виробником 7,00 грн., чим порушено ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" від 19.12.1995 року № 481/95-ВР. Також встановлено факт реалізації та зберігання з метою реалізації горілчаної продукції в асортименті горілка «Пройм Світовий клас», дата розливу 22.01.2010 р. місткістю 0,5 дм-3, горілка «Суперіор», дата розливу 31.08.2010 р. місткістю 0,5 дм-3, горілка «Біленька» дата розливу 22.01.2010 р. місткістю 0,5 дм-3, горілка «Привитна колекція Київська» дата розливу 22.04.2010 р. місткістю 0,5 дм-3, горілка «Істинна прозора» дата розливу 28.11.2010 р. місткістю 0,5 дм-3, горілка «Істинна чиста» дата розливу 06.02.2010 р. місткістю 0,5 дм-3, горілка «Істинна прозора» дата розливу 29.05.2010 р. місткістю 0,7 дм-3, горілка «Світовий клас», дата розливу 07.04.2010 р. місткістю 0,7 дм-3, горілка «Пять капель класична» дата розливу 08.01.2010 р. місткістю 0,5 дм-3, які позначені марками акцизного збору з ознаками підробки шляхом травлення реквізитів автентичних марок чим порушено ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" від 19.12.1995 року № 481/95-ВР. А також факт здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право оптової торгівлі, зокрема реалізації одного блоку сигарет «L&M blue label» за ціною 80,90 грн. хоча вказані сигарети реалізуються вроздріб по ціні 8,75 грн. за одну пачку, що підтверджується виданим розрахунковим документом (фіскальним чеком). Оскільки один і той-же товар реалізовується по різних цінах і так закодований в касовому апараті позивачем проводиться оптова реалізація сигарет (блоками) за оптовими цінами, які зазначені на ціннику, без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами, чим порушено ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95)".

Згідно із пунктом 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 червня 2003 року № 790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є результати перевірки.

З врахуванням виявлених перевіркою порушень в.о. начальника регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Тернопільській області прийняв рішення про застосування фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року згідно якого до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ - ФУД" застосовано фінансову санкцію в розмірі 62 643 грн. 21 коп. в т.ч. 55 580 грн. 60 коп. за здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами та застосування фінансової санкції в сумі 2 668 грн. 75 коп. за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів та 4 394 грн. 21 коп. за зберігання та реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного збору.

Відповідно до абзацу п'ятого частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 1 700 гривень.

Абз. 14 статті 17 Закону передбачено відповідальність за порушення норм цього Закону зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 100 відсотків

вартості товару, але не менше 1700 гривень.

Як вбачається із висновку № 24-01-11 експерта від 19 січня 2011 року частина наданих на дослідження марок акцизного збору, що вилучені в приміщенні магазину № 58 ТОВ «Фоззі Фуд» в м. Тернополі по вул.. Живова 15 А виготовлені державним підприємством «Поліграфічний комбінат України» по виготовленню цінних паперів» і є автентичним, інша частина марок акцизного збору, що вилучені в приміщенні магазину № 58 ТОВ «Фоззі Фуд» в м. Тернополі по вул.. Живова 15 А не відповідають контрольним примірникам, державним підприємством «Поліграфічний комбінат України» по виготовленню цінних паперів» не виготовлялись і є підробленими.

Таким чином відповідачем під час перевірки позивача дійсно було встановлено порушення вимог ст. 11 Закону і правомірно за вказане порушення застосовано фінансову санкцію в розмірі 4 394 грн. 21 коп., а тому рішення про застосування фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року в цій частині є правомірним, а вимоги позивача про його скасування безпідставними та такими, що не підлягають до задоволення.

Що стосується вимог позивача щодо скасування рішення про застосування фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року в частині застосування фінансової санкції в розмірі 55 580 грн. 60 коп. за здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами, то суд вважає вказане рішення в цій частині неправомірним, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів":

- оптова торгівля це діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб'єктам господарювання роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам господарювання;

- роздрібна торгівля це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

Пунктом 2 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України 24.07.2002 р. N 218, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2002 р. за N 679/6967 (далі - Правила) встановлено аналогічне визначення поняття оптової торгівлі.

Таким чином, з аналізу норм Закону № 481/95 та Правил випливає, що визначення виду торгівлі тютюновими виробами як оптова чи роздрібна не залежить від кількості товарів, що реалізуються, зокрема блоків чи одиничних пачок тютюнових виробів та ціни їх реалізації. Критерієм, який є підставою для кваліфікації торгівлі як оптової відповідно до наведених норм Закону №481/95 є діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб'єктам господарювання роздрібної торгівлі, іншим суб'єктам господарювання.

Враховуючи наведене, вказані в акті перевірки обставини (реалізація одного блоку сигарет «L&M blue label» за ціною 80,90 грн., при тому, що максимальна ціна, яка зазначена на пачці виробника, становить 8,75 грн.) не є належними доказами на підтвердження факту оптової торгівлі тютюновими виробами, оскільки Законом № 481/95 передбачено встановлення виробником або імпортером максимальної роздрібної ціни на тютюнові вироби та відповідальність суб'єктів господарювання за роздрібну торгівлю тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін. Здійснення позивачем торгівлі тютюновими виробами за цінами, нижчими від максимальних роздрібних цін (як встановлено в результаті перевірки) не порушує вимог Закону №481/95, зокрема, не може бути ознакою здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами.

Доказів здійснення позивачем у магазині "Сільпо" за адресою м. Тернопіль, вул. Живова 15А діяльності по придбанню і відповідному перетворенню тютюнових виробів для наступної їх реалізації суб'єктам господарювання роздрібної торгівлі чи іншим суб'єктам господарювання відповідачем не представлено.

Таким чином, висновок податкового органу щодо здійснення позивачем у магазині "Сільпо" за адресою м. Тернопіль, вул. Живова 15А оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі є необґрунтованим, не відповідає вимогам чинного законодавства та не підтверджується матеріалами справи, а відтак, рішення Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в Тернопільській області про застосування фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року

до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ - ФУД" в частині здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того безпідставним є висновок відповідача щодо здійснення позивачем роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, оскільки в судовому засіданні встановлено, що представником відповідача було здійснено купівлю однієї пачки сигарет L&M blue label по ціні 8,75 грн. на якій нанесено на наклейку і зазначена на наклейці дата виробництва 19.01.2010 р., а знявши з коробки сигарет вказану наклейку видно дату виготовлення сигарет 21.01.10 р. і вказана ціна виробником 7,00 грн.. Однак в судовому засіданні встановлено, чого не заперечив представник відповідача, що вказана наклейка знаходилась під захисною целофановою плівкою і встановити ким саме вона наклеєна чи виробником чи позивачем не вдалось, а тому суд вважає не доведеним факт здійснення позивачем роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, а тому рішення Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в Тернопільській області про застосування фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року в цій частині також є протиправним та таким, що підлягає до скасування.

За вказаних обставин позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "ФОЗЗІ-ФУД" є частково обґрунтованими, в частині визнання рішення регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Тернопільській області про стягнення фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року в частині застосування фінансової санкції в сумі 55 580 грн. 60 коп. за здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами та застосування фінансової санкції в сумі 2 668 грн. 75 коп. за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів незаконним та його скасування ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому позов в цій частині слід задовольнити шляхом скасування протиправного рішення.

Що стосується вимог позивача про скасування вказаного рішення в частині застосування фінансової санкції в розмірі 4 394 грн. 21 коп. за зберігання та реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного збору, то суд вважає даний факт доведеним, а рішення законним, а тому в задоволенні позовних вимог в частині скасування рішення регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Тернопільській області про стягнення фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року в частині застосування фінансової санкції в розмірі 4 394 грн. 21 коп. за зберігання та реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного збору слід відмовити.

Таким чином суд вважає, що вказаний позов слід задовольнити частково. Рішення регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Тернопільській області про стягнення фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року в частині застосування фінансової санкції в сумі 55 580 грн. 60 коп. за здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами та застосування фінансової санкції в сумі 2 668 грн. 75 коп. за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів визнати нечинним та скасувати., а в задоволенні решти позовних вимог відмовити.

керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 72, 86, 100, 160-163 КАС України,

Законом України «Про державне регулювання виробництва і

обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних

напоїв та тютюнових виробів», № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 р., суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити частково. Рішення регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА в Тернопільській області про стягнення фінансових санкцій № 190373 від 28 січня 2011 року в частині застосування фінансової санкції в сумі 55 580 грн. 60 коп. за здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення оптової торгівлі тютюновими виробами та застосування фінансової санкції в сумі 2 668 грн. 75 коп. за здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів визнати нечинним та скасувати.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга може бути подана до Львівського апеляційного адміністративного суду у порядок і строки, передбачені статтями 186 і 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддяПодлісна І.М.