Ухвала суду № 47409517, 22.07.2011, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 11-711/11 Головуючий у 1 інстанції: Кобзар В.М.

Категорія ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307,

ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач: Вовк А. С.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Вовка А.С.

суддів Галапаца І.І., Березюка О.Г.

з участю прокурора Дячука В.В.,

та засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5, захисника засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_4 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 3 лютого 2011 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, військовозобовязаного, перебуває на військовому обліку в ОСОБА_7 РВК, раніше не судимого,

визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 5 /пяти/ років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_1 зобовязано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично зявлятись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_1 підписку про невиїзд залишено без змін.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає: ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_7, військовозобовязаного, перебуває на обліку в Галицькому РВК м. Львова, раніше не судимого,

визнано винним і засуджено за 3 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років без конфіскації майна. Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_2 зобовязано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи, періодично зявлятись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 підписку про невиїзд залишено без змін.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_9, не одруженого, військовозобовязаного, перебуває на обліку в ОСОБА_7 РВК м. Львова, раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 307 КК України визнано невинуватим та виправдано.

Міру запобіжного заходу підписку про невиїзд скасовано.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_11, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_4, військовозобовязаного, перебуває на обліку в ОСОБА_7 РВК, раніше судимого: 20.03.1997 року Словянським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 140 КК України /в редакції 1961р./ на 2 роки позбавлення волі, звільненого 09.09.1998р. згідно Закону України Про амністіювід 24.07.1998р.; 20.03.2001 р. Словянським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, 42 КК України /в редакції 1961р./ на 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 03.09.2004 р. умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 9 місяців 23 дня,

визнано винним і заcуджено за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (пять) років з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_4 підписку про невиїзд змінено на взяття під варту.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_13, українця, громадянина України, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_7, не одруженого, перебуває в цивільному шлюбі, не військовозобовязаного, інваліда II групи, раніше судимого 21.08.1979 р. Залізничним народним судом м. Львова за ч. 2 ст. 142 /в редакції КК України 1961р./ на 5 років позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 15.03.1983 р. з невідбутим строком покарання 2 місяці, 18.08.1983 р. Галицьким народним судом м. Львова за ч. 2 ст. 140 КК України /в редакції 1961р./ на 3 роки позбавлення волі, звільнений 02.06.1986р. за відбуттям міри покарання, 08.06.1988р. Залізничним народним судом м. Львова за ч. 1 ст. 215-3 КК України /в редакції 1961р./ на 1 рік позбавлення волі, звільнений 25.03.1989 р. за відбуттям міри покарання, 20.12.1990р. Франківським районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 101, ч. 1 ст. 229-6, 42 КК України /в редакції 1961р./ на 9 років позбавлення волі, 25.02.1992 р. Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 206, 43 КК України /в редакції 1961р./ на 9 років позбавлення волі, звільнений 13.01.2001р. за відбуттям міри покарання, 10.04.2003 р. Залізничним районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі, 01.03.2007р. Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі, 05.08.2008р. згідно постанови Сихівського районного суду м. Львова звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 6 місяців 6 днів,

визнано винним і заcуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_3 залишено попередньо обраний взяття під варту.

Початок відбування строку покарання засудженому ОСОБА_3 рахувати з 24.01.2009р., тобто з часу його фактичного затримання.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 187, 80 коп. за проведення експертизи № 3/90 від 17.02.2009 р., отримувач платежу НДЕКЦ при ГУМВСУ у Л/о, банк УДК у Л/о, р/р 35221003000808, МФО 825014, ЄДРПОУ 25575150.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 187,80 коп. за проведення експертизи № 3/91 від 05.02.2009р. отримувач платежу НДЕКЦ при ГУМВСУ у Л/о, банк УДК у Л/о, р/р 35221003000808, МФО 825014,ЄДРПОУ 25575150.

Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 187, 80 коп. за проведення експертизи № 3/92 від 05.02.2009р., отримувач платежу НДЕКЦ при ГУМВСУ у Л/о, банк УДК у Л/о, р/р 35221003000808, МФО 825014, ЄДРПОУ 25575150.

Доля речових доказів по справі вирішена відповідно до вимог чинного законодавства.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за те, що протягом 2009р. за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_14 незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту наркотичні засоби, макову солому, що містить наркотично активні алкалоїди опію /морфін, кодеїн/ у великих розмірах, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено в кількості 4811,73 грам, які 24.01.2009р. було виявлено та вилучено працівниками міліції.

Крім цього, ОСОБА_1 23.01.2009р. близько 21.00 год. повторно в с. Волиця Жовківського району збув ОСОБА_4 за 1250 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб макову солому, що містить наркотично активні алкалоїди опію /морфін, кодеїн/ і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, у великих розмірах, в кількості 1281,69 грам.

ОСОБА_2І визнаний винним і засуджений за те, що протягом 2009р. за місцем свого тимчасового проживання у ІНФОРМАЦІЯ_15 незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту наркотичні засоби, макову солому, що містить наркотично активні алкалоїди опію /морфін, кодеїн/ в особливо великих розмірах, в кількості 8396,74 грам, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений за те, що 23.01.2009р. у с. Волиця Жовківського району Львівської області незаконно придбав, зберігав та збув особливо небезпечні наркотичні засоби макову солому загальною масою 1281,69 грам ОСОБА_3

ОСОБА_3 23.01.2009р. близько 21.20 год. у с. Волиця Жовківського району Львівської області повторно, незаконно придбав у ОСОБА_4, зберігав, перевозив 1281, 69 грам макової соломи, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту.

ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачувався у тому, що він з корисливих мотивів, для особистого збагачення, шляхом порушення законодавства у сфері обігу наркотичних засобів вступив в організовану ОСОБА_1 злочинну групу, учасники якої незаконно виготовляли, придбали, зберігали, перевозили з метою збуту, а також незаконно збували наркотичні засоби.

Для узгодження характеру спільних дій, визначення поведінки учасників групи під час вчинення злочинів до зазначеної групи ОСОБА_1 залучив неповнолітнього ОСОБА_2, хоча на час вчинюваних злочинів не знав, що ОСОБА_2 не досяг 18 років. Направивши спільні зусилля на реалізацію своїх злочинних намірів і досягнення таким чином вказаної мети, організована група в складі ОСОБА_8, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 одностайно обрала місце вчинення злочинів с. Гійче та ОСОБА_7 району.

Діючи таким чином вказана група в період 2007-2009рр., з корисливих мотивів, для особистого збагачення, діючи за єдиним умислом, спрямованим на збут наркотичних засобів, скоїла ряд злочинів, шляхом порушення законодавства у сфері обігу наркотичних засобів, мала намір їх скоєння продовжувати і надалі, однак була виявлена та затримана працівниками міліції.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, покликаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03.02.2011р. скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Обґрунтовуючи наведене зазначає, що суд першої інстанції, безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину в складі організованої групи, перекваліфікувавши дії ОСОБА_1 з незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичні засоби у великих розмірах, а також визнавши ОСОБА_8 невинуватим в інкримінованому йому злочині.

Вважає, що постановляючи вирок, суд надаючи віри показам ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_8, даним в ході судового розгляду, якими останні заперечують вчинення злочину в складі організованої групи та участь у вчиненні злочину ОСОБА_8, не обґрунтував чому не бере до уваги наступні докази, а саме: покази, дані ОСОБА_8 в якості обвинуваченого в присутності захисників, із застосуванням відеозйомки, від 28.03.2009р. в ході якого ОСОБА_8 в предявленому йому обвинуваченні вину свою визнав. Вказані покази були послідовними впродовж усього досудового слідства та стверджуються протоколом допиту в якості підозрюваного ОСОБА_2 за участю захисника 26.01.2009р., протоколами очних ставок, проведених між ОСОБА_8 та ОСОБА_1, ОСОБА_8 та ОСОБА_2, ОСОБА_2 та ОСОБА_9; протоколом відтворення обстановки і обставин події злочинів, проведеного з участю ОСОБА_8, під час якого ОСОБА_8 на місцевості показав місця та обставини придбання, зберігання, перевезення та збуту пустих макових головок та меленої макової соломи; протоколом обшуку, проведеного в господарстві ОСОБА_9; висновком експерта № 3/90 від 17.02.2009.

Обґрунтовуючи доводи апеляції в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, зазначає, що суд визнавши встановленим факт зберігання ОСОБА_1 сухої меленої макової соломи загальною вагою 6 кг 092 гр., що являється особливо великим розміром, і є кваліфікуючого ознакою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 307 на ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас покликається на порушення вимог закону щодо призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, при призначенні покарання ОСОБА_3 суд не взяв до уваги наступне. Останній неодноразово судимий, останній раз 01.03.2007р. Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі. 05.08.2008р. згідно постанови Сихівського районного суду м. Львова умовно-достроково звільнений з невідбутим строком покарання 6 місяців 6 днів. Новий злочин ОСОБА_3 вчинив 23.01.2009р., тобто протягом невідбутої частини покарання, а тому суд, призначаючи покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, повинен був до покарання за вказаний злочин повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 01.03.2007р. Крім того, призначене судом покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, та є явно несправедливим внаслідок мякості.

В апеляції захисник засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_6, вважаючи вирок Жовківського районного суду Львівської області від 03.02.2011р. в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 незаконним, просить даний вирок суду змінити, а дії останніх перекваліфікувати на ст. 309 КК України.

В апеляції ОСОБА_4, покликається на порушення вимог КПК України, зокрема, на однобічність та неповноту досудового та судового слідства. Зазначає, що його явка з повинною та первинні покази його дружини ОСОБА_10 були дані під фізичним та психологічним тиском працівників міліції. Вважає, що суд, при призначенні покарання взяв до уваги лише ті обставини, які обтяжують покарання, залишивши поза увагою інші дані його особистості.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду, міркування всіх засуджених про незадоволення апеляції прокурора та ОСОБА_2, ОСОБА_1 про задоволення апеляцій їх захисника та ОСОБА_4, думку засудженого ОСОБА_4 про задоволення його апеляції та адвоката, ОСОБА_3 про задоволення апеляцій адвоката та ОСОБА_4, перевіривши матеріали справи та доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, апеляції адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_4 до задоволення не підлягають.

Вина засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, на переконання колегії суддів, стверджується доказами, дослідженим в судовому засіданні судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 24.01.2009р. він отримав вказівку від начальника ОСОБА_12 ГУМВСУ у Львівській області провести обшук у с. Волиця в господарстві гр-на ОСОБА_1, оскільки працівники міліції отримали інформацію про збут останнім меленої макової соломки. Під час обшуку в господарстві ОСОБА_1 в гаражі було виявлено ѕ мішка меленої макової соломи, а на горищі гаража 16 порожніх мішків із залишками меленої макової соломки;

- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що 23 січня 2009 р. після обіду до неї на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_3, який являється її добрим знайомим та повідомив, щоб вона поїхала з ним в гості до його знайомого ОСОБА_4, на що вона погодилась. Близько 17.00 год. ОСОБА_3 зателефонував їй на мобільний телефон та повідомив, що чекає її біля будинку. Після чого вона вийшла на вулицю і сіла в автомобіль іноземного виробництва сірого кольору. Вона сіла на переднє праве пасажирське сидіння. Також з нею була її малолітня дочка ОСОБА_14. Ігор сидів на задньому сидінні. Чоловіка, який сидів за кермом, вона не знала. Від її будинку вони поїхали в сторону центру міста Львова. По дорозі ОСОБА_3 повідомив, що їде в Жовківський район, оскільки із своїм знайомим ОСОБА_4 він має зустрітись в одному із сіл Жовківського району. На даному автомобілі вони заїхали в село Жовківського району, яке це саме село вона не знала і зупинились на узбіччі дороги. В цей час ОСОБА_3 вийшов з автомобіля і нічого не пояснивши пішов в сторону житлових будинків. Вона залишилась із шофером і своєю донькою в автомобілі. Через кілька хвилин прийшла дружина знайомого ОСОБА_3, яка провела їх у свій житловий будинок і сказала, щоб там чекали на ОСОБА_3 Приблизно через 30 хв. прийшов ОСОБА_3, в якого в руках був поліетиленовий чорний пакет. Після чого, вона разом із ОСОБА_3 вийшла на вулицю і вони всі троє пішли в сторону автомобіля. Вона сіла на переднє сидіння автомобіля, а ОСОБА_3 під її сидіння поставив поліетиленовий пакет, який взяв у свого знайомого. Коли вона спитала ОСОБА_3, що у пакеті, він повідомив, що це його особисті справи і що їй не потрібно знати. Після цього, вони поїхали назад в сторону м. Львова. Проїжджаючи с. Нова Камянка на автодорозі їх зупинили працівники ДАІ, які почали оглядати автомобіль і знайшли даний поліетиленовий пакет, який положив ОСОБА_3 під її сидіння. Даний пакет працівники міліції вийняли і заглянувши в середину повідомили їх, що в даному пакеті є речовина, можливо наркотичного походження. Після чого вони поїхали в ОСОБА_12

- показаннями свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_16 понятих при огляді автомобіля, згідно яких в автомобілі знаходились четверо людей і біля правого сидіння працівниками міліції було вилучено пакет з речовиною рослинного походження. Чоловік, який знаходився в автомобілі назвався ОСОБА_3, пояснив, що придбав цю речовину як ліки для ніг;

- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_2 доводиться їй племінником, приїжджав в її господарство та допомагав проводити ремонт. Працівники міліції, після проведення огляду її господарства, знайшли у неї в стодолі мішок маку;

- показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що 24.01.2009р. біля 11.00 12.00 год. працівники міліції затримали її брата ОСОБА_2 До їхнього господарства приїхали пять працівників міліції, зайшли в будинок, їх з мамою забрали в будинок, а самі пішли на вулицю. Працівники міліції ОСОБА_2 забрали із собою, а потім прийшли і почали робити обшук.

- показаннями свідка ОСОБА_19 /понятого/ про те, що він 24.01.2009р. працівниками міліції був залучений в якості понятого під час обшуку в господарстві в с. Гійче Жовківського району. Під час обшуку працівники міліції в сараї знайшли в мішку мак і господиня видала працівникам міліції 2000 грн. Після цього, поїхали в магазин і зважили даний мак, вага якого становила біля 10 кг;

- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що її син ОСОБА_21 розповідав їй про те, що восени 2008р. ОСОБА_2 цікавився де можна купити мак;

- показаннями свідка ОСОБА_22 дільничого інспектора Жовківського РВ ГУМВСУ у Львівській області, про те, що під час проведення огляду було виявлено подрібнену речовину рослинного походження. Дану речовину було ним вилучено, опечатано та в магазині зважено. Вага речовини становила приблизно 9 кг.

На переконання колегії суддів наведені показання свідків є логічними, послідовними, взаємно підтверджуються і повністю відповідають матеріалам, здобутим у ході проведення досудового слідства.

Поряд з наведеними вище доказами, висновок суду про вчинення засудженими злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України ґрунтується на наступному:

- протоколом обшуку від 24.01.2009р., згідно якого в господарстві ОСОБА_1 у с. Волиця Жовківського району в гаражі під стилажем виявлено мішок наполовину заповнений подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору, а також відро ємкістю 3 л на третину заповнене речовиною коричневого кольору рослинного походження в перемішку із зернятами маку, 16 мішків із залишками на дні сухої подрібненої речовини рослинного походження та насіння маку, гроші в сумі 1250 грн.;

- протоколом зважування від 24.01.2009 р., де зазначено, що вага пакету, вилученого у ОСОБА_1 з речовиною становила 5300 г.;

- висновком експерта № 3/90 від 17.02.2009р., згідно якого, вилучена в ОСОБА_1 подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, яка знаходиться в шістнадцяти мішках, двох пакетах та подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору з насінням чорного кольору, яка знаходиться у відрі, містить наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн) і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Макова солома у висушеному стані. Загальна маса макової соломи (без насіння) становить 4811,73 грам;

- протоколом огляду транспортного засобу від 23.01.2009р., згідно якого з 22.20 год. до 22.50 год. у м. Жовкві було проведено огляд автомобіля марки ОСОБА_19 р.н.з. ВС9164ВТ під час якого було виявлено два невеликих поліетиленових пакета з подрібненою рослинною масою, світло-коричневого кольору, в сухому стані під переднім сидінням;

- протоколом зважування від 24.01.2009р., згідно якого вага маку становить 1300 грам;

- висновком експерта № 3/92 від 05.02.2009р., встановлено, що вилучена у ОСОБА_3 подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 1281,69 грам;

- протоколом огляду місця події від 24.01.2009р., згідно якого в господарстві ОСОБА_23 в стодолі виявлено мішок поліетиленовий заповнений коричневою подрібненою речовиною рослинного походження. Крім того, ОСОБА_2 добровільно видав 2000 грн., які він здобув, продавши макову соломку.

- актом зважування від 24.01.2009р., згідно якого вага мішка із сировиною рослинного походження подрібнена макова солома, становить 9200 грам;

- висновком експерта № 3/91 від 05.02.2009р., згідно якого вилучена у ОСОБА_2 подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, містить наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн) і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Макова солома надана у висушеному стані. Маса макової соломи становить 8396,74 грам;

- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що вона перебуває в громадянському шлюбі із ОСОБА_4 23.01.2009р. близько 19.00 год. до неї додому приїхав ОСОБА_3 разом з дружиною та дитиною. ОСОБА_4 телефонував до їхнього сусіда ОСОБА_1, цікавився чи є у нього мак. Ігор передав ОСОБА_4 гроші і коли останній повернувся через 20 хв., то в нього в руках був поліетиленовий пакет чорного кольору у якому знаходилась подрібнені рослини маку і цей пакет він передав ОСОБА_3.

Таким чином покликання захисника на перекваліфікацію дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з ст. 307 КК України на ст. 309 КК України, тобто на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів без мети збуту, спростовуються вищенаведеними доказами, дослідженими та проаналізованими судом першої інстанції.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи засудженого ОСОБА_4 про однобічність та неповноту досудового та судового слідства. З матеріалів справи видно, що органи досудового слідства і суд дослідили всі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення по справі, в тому числі і ті, на які вказує апелянт.

Що ж стосується застосування вказаних ним незаконних методів досудового слідства, то згідно матеріалів справи проводились перевірки по даному питанню, які спростовують доводи засудженого.

Разом з тим, суд, при призначенні покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 309 КК України, залишив поза увагою той факт, що останній вироком Франківського районного суду м. Львова від 01.03.2007 р. визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки 2 (місяці) позбавлення волі. Згідно постанови Сихівського районного суду м. Львова від 05.08.2008р. він умовно достроково звільнений з невідбутим строком покарання 6 місяців 6 днів. Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_3 вчинив 23.01.2009р., тобто протягом невідбутої частини покарання.

Згідно ст. 337 КПК України при постановленні вироку за сукупністю злочинів суд призначає покарання, керуючись ст.ст. 70 і 71 КК України.

Стаття 81 КК України, яка передбачає порядок умовно-дострокового звільнення від відбування покарання у ч. 4 конкретизує, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статями 71 і 72 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України, у випадку призначення покарання засудженому, який вчинив нові злочини після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином при призначенні покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 309 КК України, при наявності невідбутого строку покарання 6 місяців 6 днів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону, що є відповідно до ст. 371 КПК України безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Водночас цей же вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 307 КК України, ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдання ОСОБА_8 за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст.307 ч.3 КК України, необхідно залишити без зміни.

ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачувався у тому, що він з корисливих мотивів, для особистого збагачення, шляхом порушення законодавства у сфері обігу наркотичних засобів вступив в організовану ОСОБА_1 злочинну групу, учасники якої незаконно виготовляли, придбали, зберігали, перевозили з метою збуту, а також незаконно збували наркотичні засоби.

При цьому судом першої інстанції правильно вказано, що збирання доказів відносно ОСОБА_8 вичерпано, а ті, які є в справі проаналізовано, тому колегія суддів погоджується з таким вищевказаним висновком суду.

Також колегія суддів вважає, що доводи апеляції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 307 на ч. 2 ст. 307 КК України є безпідставними, судом першої інстанції належним чином обгрунтована дана перекваліфікація.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, підставно виключив з обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину в складі організованої групи.

Так, організована група це стійке обєднання декількох осіб (трьох і більше), які попередньо зорганізувалися для готування або вчинення злочинів. Ознаками організованої групи є: наявність декількох осіб (3-х і більше); попередня їх зорганізованість у спільне обєднання для готування або вчинення двох або більше злочинів; стійкість такого обєднання; обєднаність злочинів єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану; обізнаність всіх учасників такої групи з цим планом.

Вказаного в діях засуджених не було.

Однак, районний суд в порушення вимог ст.93 КПК України стягнув солідарно з засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3 судові витрати по справі, що він мав зробити з кожного з них окремо в відповідному розмірі.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, суд, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, призначив його з урахуванням особи засудженого, тяжкості та санкцій інкримінованих злочинів. Призначаючи покарання кожному із засуджених, суд взяв до уваги обставини злочину, його наслідки, характер та ступінь їх участі в скоєних злочинах, дані про особи винних, обставини, що помякшують та обтяжують покарання, яке на переконання колегії суддів є необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів засудженими, при цьому до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 правильно застосувавши ст.ст.75, 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 365, 366,367 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора Дячука В.В. задоволити частково, апеляції захисника засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_6, а також засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 3 лютого 2011 року змінити, скасувавши в частині призначення покарання ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, справу відносно нього направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 залишити попередньо обраний взяття під варту.

Стягнути з засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4 187, 80 коп. за проведення експертизи № 3/92 від 05.02.2009р., отримувач платежу НДЕКЦ при ГУМВСУ у Л/о, банк УДК у Л/о, р/р 35221003000808, МФО 825014, ЄДРПОУ 25575150 - з кожного з них окремо - по 62 гривні 60коп.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: